Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2009 г. N 03АП-550/2009

г. Красноярск

17 апреля 2009 г.

Дело N А33-16167/2008-03АП-550/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 апреля 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - судьи Демидовой Н.М.,

судей: Дунаевой Л.А., Колесниковой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Скрипниковой И.П.,

при участии представителей:

индивидуального предпринимателя Васалова Г.К.о. - Бушмина В.С., на основании доверенности от 05.02.2009 (до перерыва);

отделения Управления Федеральной миграционной службы по Красноярскому краю в Емельяновском районе - Головушкиной Ю.С., на основании доверенности от 24.11.2008 N 104/2008 (выданной вышестоящим административным органом),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Васалова Гаджимурада Кахов оглы

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 15 января 2009 года по делу N А33-16167/2008, принятое судьей Шайхутдиновым Е.М.,

по заявлению индивидуального предпринимателя Васалова Гаджимурада Кахов оглы об оспаривании постановления от 13.11.2008 N 1367 по делу об административном правонарушении, вынесенного отделением Управления Федеральной миграционной службы по Красноярскому краю в Емельяновском районе,

установил:

индивидуальный предприниматель Васалов Гаджимурад Кахов оглы обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 13.11.2008 N 1367 по делу об административном правонарушении, вынесенного отделением Управления Федеральной миграционной службы по Красноярскому краю в Емельяновском районе.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 15 января 2009 года в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с данным решением, индивидуальный предприниматель Васалов Г.К.о. обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, постановление отделения Управления Федеральной миграционной службы по Красноярскому краю в Емельяновском районе от 13.11.2008 N 1367 по делу об административном правонарушении отменить, производство по делу прекратить.

Индивидуальный предприниматель Васалов Г.К.о. считает, что при вынесении решения суд первой инстанции неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела. В апелляционной жалобе и в пояснениях по делу ссылается на следующие обстоятельства:

- административным органом допущено нарушение правовой квалификации совершенного деяния; ссылка на подпункт 4 пункта 8 статьи 18 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" является необоснованной, так как данная норма регулирует правоотношения по привлечению иностранных работников, прибывающих в визовом режиме; неправомерным является вывод суда первой инстанции о том, что данное обстоятельство не влияет на квалификацию деяния по части 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях; ссылка на указанную норму Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" ввела лицо, привлекаемое к административной ответственности, в заблуждение относительно правомерности его действий;

- административный орган не доказал обстоятельства, подтверждающие вину предпринимателя в неисполнении или ненадлежащем исполнении им обязанностей, повлекших нарушение законодательства о правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации, поскольку не представил доказательств, подтверждающих начало трудовой деятельности иностранного работника у работодателя; ссылка в протоколе об административном правонарушении на трудовой договор с иностранным гражданином не является подтверждением осуществления работником своих трудовых обязанностей с 19.09.2008; фактически иностранный гражданин не был допущен к трудовой деятельности;

- в протоколе об административном правонарушении отсутствуют данные, предусмотренные частью 2 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а именно иные сведения, необходимые для разрешения дела (владеет ли лицо, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, языком, на котором ведется производство по делу; о предоставлении переводчика при составлении протокола и т.д.); предприниматель не владеет русским языком в достаточной мере для участия в деле; право пользоваться услугами переводчика разъяснено административным органом формально, предприниматель не осознавал значимости подписываемого протокола и не мог реализовать права, предоставленные ему частью 1 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Отделение Управления Федеральной миграционной службы по Красноярскому краю в Емельяновском районе, уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (телефонограмма от 09.04.2009 N 9), в судебное заседание своего представителя не направило.

Административные органы вправе представлять в суде свои структурные подразделения. Отделение Управления Федеральной миграционной службы по Красноярскому краю в Емельяновском районе является структурным подразделением Управления Федеральной миграционной службы по Красноярскому краю (пункт 2 Положения об отделении Управления Федеральной миграционной службы по Красноярскому краю в Емельяновском районе). Таким образом, суд апелляционной инстанции расценивает представителя Управления Федеральной миграционной службы по Красноярскому краю по доверенности, в качестве представителя административного органа (отделения Управления Федеральной миграционной службы по Красноярскому краю в Емельяновском районе), являющегося лицом, участвующим в настоящем деле.

Управление Федеральной миграционной службы по Красноярскому краю (вышестоящий административный орган) считает оспариваемое решение суда первой инстанции законным и обоснованным по основаниям, изложенным в возражениях на апелляционную жалобу. В действиях индивидуального предпринимателя Васалова Г.К.о. содержатся признаки объективной стороны правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Административным органом доказан факт административного правонарушения и вина лица, привлекаемого к административной ответственности. Существенных нарушений процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, в ходе производства по делу об административном правонарушении, административным органом не допущено.

В судебном заседании представитель индивидуального предпринимателя Васалова Г.К.о. поддержал требования апелляционной жалобы, сослался на доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в пояснениях по делу.

Представитель вышестоящего административного органа в судебном заседании доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не признал, поддержал доводы, изложенные в возражениях на апелляционную жалобу, просил суд апелляционной инстанции оспариваемое решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представителем вышестоящего административного органа заявлено ходатайство о приобщении новых доказательств к материалам дела: копии распоряжения от 24.09.2008 N 20 о проведении проверки; справки отделения Управления Федеральной миграционной службы по Красноярскому краю в Емельяновском районе по результатам проверки мебельного цеха, расположенного по адресу: Красноярский край, Емельяновский район, п. Солонцы, ул. Молодежная, д. 22-2 "А", стр. 1.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь абзацем 2 части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, удовлетворил ходатайство, приобщил к материалам дела представленные документы для их оценки на относимость и допустимость.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 08.04.2009 объявлялся перерыв до 16 часов 00 минут 10 апреля 2009 года в целях принятия мер к надлежащему извещению административного органа.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства:

Васалов Гаджимурад Кахов оглы зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 28.04.1998 администрацией Октябрьского района г. Красноярска за номером 437/98, сведения о котором внесены в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей 23.12.2004 Инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Октябрьскому району г. Красноярска Красноярского края за основным государственным регистрационным номером 304246335800260 (свидетельство серия 24 N 003737925).

Административным органом проведена проверка деятельности индивидуального предпринимателя Васалова Гаджимурада Кахов оглы - цеха по производству мягкой мебели, расположенного по адресу: Красноярский край, Емельяновский район, п. Солонцы, ул. Молодежная, 22-2 "А", строение 1, по вопросам соблюдения требований действующего миграционного законодательства Российской Федерации.

В ходе проверки административным органом установлены следующие обстоятельства:

- между индивидуальным предпринимателем Васаловым Г.К.о. (работодатель) и гражданином Таджикистана Киемовым Х.Х. (работник), состоящем на миграционном учете с 04.07.2008 до 30.09.2008 по адресу: п. Солонцы, ул. Новостроек, 2/2, заключен срочный трудовой договор от 19.09.2008;

- согласно условиям указанного трудового договора (заключенного на срок с 19.09.2008 до 18.09.2009) гражданин Таджикистана Киемов Х.Х. принят на должность плотника;

- на осуществление трудовой деятельности гражданину Таджикистана Киемову Х.Х. Управлением Федеральной миграционной службы по Красноярскому краю 31.02.2008 выдано разрешение на работу, сроком действия до 19.02.2009 (фактически разрешение выдано 31.03.2008 (л.д. 40-41). Ошибка административным органом не устранена;

- уведомление территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина на момент проверки отсутствует.

Указанные обстоятельства расценены административным органом как нарушение индивидуальным предпринимателем Васаловым Г.К.о. подпункта 4 пункта 8 статьи 18 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", отражены в протоколе от 26.09.2008 N 1367 об административном правонарушении.

По результатам проверки административным органом, в присутствии лица, привлекаемого к административной ответственности, составлен протокол об административном правонарушении от 26.09.2008 N 1367.

Постановлением от 13.11.2008 по делу об административном правонарушении N 1367 индивидуальный предприниматель Васалов Г.К.о. привлечен к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выразившегося в неуведомлении УФМС России по Красноярскому краю о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина Киемова Х.Х., в виде административного штрафа в размере 400 000,00 рублей.

Не согласившись с данным постановлением, считая его незаконным и подлежащим отмене, индивидуальный предприниматель Васалов Г.К.о. обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением об оспаривании вышеуказанного постановления.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

По смыслу статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по общим правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом, согласно части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии с пунктом 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований исходил из наличия в действиях лица, привлеченного к административной ответственности, признаков объективной стороны правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, наличия вины индивидуального предпринимателя в совершенном правонарушении и соблюдением административным органом порядка привлечения к административной ответственности.

Однако, выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела ввиду неверного применения норм материального права (неправильного толкования закона), что в силу пунктов 3, 4 части 1, пункта 3 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основания для отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

При вынесении нового судебного акта суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу части 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях неуведомление территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, если такое уведомление требуется в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей; на должностных лиц - от тридцати пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от четырехсот тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток (в соответствии с примечанием к статье 18.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за административные правонарушения, предусмотренные настоящей статьей и иными статьями настоящей главы, лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в связи с осуществлением ими указанной деятельности несут административную ответственность как юридические лица, за исключением случаев, если в соответствующих статьях настоящей главы установлены специальные правила об административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, отличающиеся от правил об административной ответственности юридических лиц).

Объективную сторону данного правонарушения образует неправомерное бездействие работодателя, связанное с невыполнением возложенной на него законом обязанности по уведомлению государственных органов, уполномоченных осуществлять контрольные функции, в т.ч. в части использования труда иностранных граждан, о фактах привлечения таких граждан к трудовой деятельности на территории Российской Федерации.

Учитывая отсылочный характер нормы ("если такое уведомление требуется в соответствии с федеральным законом"), при установлении состава правонарушения административному органу требуется указание на нормы федерального законодательства, предусматривающие такую обязанность работодателя.

Согласно протоколу от 26.09.2008 N 1367 об административном правонарушении и постановлению от 13.11.2008 N 1367 по делу об административном правонарушении, индивидуальным предпринимателем Васаловым Г.К.о. нарушены требования подпункта 4 пункта 8 статьи 18 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", выразившиеся в неуведомлении Управления Федеральной миграционной службы по Красноярскому краю о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного работника (гражданина Республики Таджикистан Киемова Х.Х.) в течение трех дней со дня заключения трудового договора от 19.09.2008.

Однако, статьей 18 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" урегулированы правоотношения по привлечению иностранных работников, пребывающих в Российскую Федерацию в визовом режиме.

Из представленных материалов следует и административным органом не оспаривается, что гражданин Киемов Х.Х.в отношении которого индивидуальным предпринимателем Васаловым Г.К.о. в Управление Федеральной миграционной службы по Красноярскому краю не представлено уведомление о привлечении к трудовой деятельности, прибыл из Таджикистана в безвизовом порядке. Следовательно, административный орган необоснованно вменил индивидуальному предпринимателю Васалову Г.К.о. нарушение требований подпункта 4 части 8 статьи 18 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации".

Таким образом, в протоколе и в постановлении по делу об административном правонарушении N 1367 неверно отражены фактические обстоятельства дела. Поскольку протокол об административном правонарушении является основным доказательством по делу об административном правонарушении, неверное определение фактических обстоятельств свидетельствует о недоказанности состава правонарушения.

Порядок уведомления работодателем уполномоченных органов о факте заключения трудового (гражданско-правового) договора с иностранным гражданином, прибывшим в порядке, не требующем получения визы, урегулирован статьей 13.1 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации".

Согласно пункта 9 статьи 13.1 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таком привлечении и использовании территориального органа федеральной исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации. Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.03.2008 N 183 утверждены Правила подачи работодателем или заказчиком работ (услуг) уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан и (или) лиц без гражданства, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу. Указанные Правила устанавливают порядок подачи работодателем или заказчиком работ (услуг) уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан и (или) лиц без гражданства, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу (пункт 1 Правил). Пунктом 2 Правил установлено, что работодатель и (или) заказчик работ (услуг), заключившие трудовой и (или) гражданско-правовой договор с иностранным гражданином и (или) лицом без гражданства, прибывшими в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющими разрешение на работу, обязаны в срок, не превышающий 3 рабочих дней с даты его заключения, уведомить территориальный орган Федеральной миграционной службы и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности указанных иностранного гражданина и (или) лица без гражданства.

Названные нормы регламентируют необходимость уведомления соответствующего органа в трехдневный срок с даты заключения договора. Однако данное требование подзаконного нормативного акта противоречит требованиям Федерального закона. Так, диспозиция части 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в качестве противоправного деяния указывает неуведомление соответствующих государственных органов о факте привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности (а не о факте заключения договора). В примечании к статье 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях определено, что в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Следовательно, в предмет доказывания по настоящему делу (в целях привлечения лица к административной ответственности, предусмотренной статьей 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях) входит установление факта использования труда иностранного гражданина, его фактического допуска к выполнению работ.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" трудовой деятельностью иностранного гражданина признается работа иностранного гражданина в Российской Федерации на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг).

Частью 2 статьи 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что арбитражный суд, установив при рассмотрении дела несоответствие нормативного правового акта иному имеющему большую юридическую силу нормативному правовому акту, в том числе издание его с превышением полномочий, принимает судебный акт в соответствии с нормативным правовым актом, имеющим большую юридическую силу.

Таким образом, суд руководствуется понятием объективной стороны правонарушения с учетом примечания к статье 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьям 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличии или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела на основании доказательств полученных в предусмотренном Кодексом и другими федеральными законами порядке сведений о фактах, соответствующих установленным критериям относимости и допустимости.

В соответствии со статьей 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Согласно статье 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о совершении административного правонарушения составляется протокол, который является основным доказательством по делу об административном правонарушении. В протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

В силу части 1 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть указаны: должность, фамилия, имя, отчество судьи, должностного лица, наименование и состав коллегиального органа, вынесших постановление, их адрес; дата и место рассмотрения дела; сведения о лице, в отношении которого рассмотрено дело; обстоятельства, установленные при рассмотрении дела; статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за совершение административного правонарушения, либо основания прекращения производства по делу; мотивированное решение по делу; срок и порядок обжалования постановления.

Административным органом не устанавливался факт допуска иностранного гражданина к выполнению работ, реального использования его труда, как составляющего элемента объективной стороны данного правонарушения.

В протоколе об административном правонарушении от 26.09.2008 N 1367 и других материалах административного дела отсутствуют доказательства установления факта допуска Киемова Х.Х. к исполнению трудовых обязанностей. В постановлении от 13.11.2008 N 1367 по делу об административном правонарушении такие сведения внесены административным органом без их подтверждения какими-либо доказательствами.

Из материалов дела следует, что между индивидуальным предпринимателем Васаловым Г.К.о. (работодатель) и гражданином Таджикистана Киемовым Х.Х. (работник) заключен срочный трудовой договор от 19.09.2008. Согласно условиям указанного трудового договора гражданин Таджикистана Киемов Х.Х. принят на должность плотника. Работник обязан приступить к работе с 19.09.2008 до 18.09.2009. Из анализа указанного договора следует, что заключение в данном случае трудового договора с иностранным гражданином само по себе не является подтверждением факта допуска этого лица к выполнению работ или использования его труда в период с 19.09.2008 до 18.09.2009 в понятиях примечания к статье 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Доказательств обратного административным органом не представлено.

Административным органом не представлено суду доказательств, бесспорно подтверждающих факт допуска, привлечения к труду Киемова Х.Х. в рамках трудового договора от 19.09.2008. В протоколе об административном правонарушении административным органом не описано событие вменяемого административного правонарушения, переписана только диспозиция части 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, постановление по делу об административном правонарушении не основано на фактических обстоятельствах дела, что противоречит части 1 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Следовательно, административным органом не доказано наличие состава административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Кроме того, административным органом нарушена процедура привлечения индивидуального предпринимателя Васалова Г.К.о. к административной ответственности.

В постановлении по делу об административном правонарушении отсутствуют ссылки на нормы материального права, нарушенные индивидуальным предпринимателем Васаловым Г.К.о. Ссылка административного органа на подпункт 4 пункт 8 статьи 18 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" не относится к обстоятельствам дела. В постановлении по делу об административном правонарушении имеются неустраненные противоречия в отражении фактических обстоятельств дела (указание на выдачу разрешения на работу 31.02.2008).

В протоколе об административном правонарушении не указано, где именно составлен протокол об административном правонарушении. Указано только - п. Солонцы, при этом отсутствуют доказательства, что административный орган 26.09.2008 находился в п. Солонцы (в протоколе об административном правонарушении имеется ссылка на момент обнаружения правонарушения - 24.09.2008).

Из материалов административного дела невозможно установить, когда фактически производилась проверка. В протоколе об административном правонарушении от 26.09.2008 содержится ссылка, на то, что правонарушение установлено 24.09.2009. Какие-либо доказательства, зафиксировавшие обстоятельства дела в момент их обнаружения в материалы дела не представлены.

Суд апелляционной инстанции в судебном заседании 08.04.2009 ознакомился с подлинным сформированным и подшитым делом отделения Управления Федеральной миграционной службы по Красноярскому краю в Емельяновском районе N 1367 об административном правонарушении в отношении Васалова Г.К.о. (протокол судебного заседания от 08-10 апреля 2009 года). В деле об административном правонарушении N 1367 отделения Управления Федеральной миграционной службы по Красноярскому краю в Емельяновском районе также отсутствуют документы, фиксирующие фактические обстоятельства дела в момент их обнаружения, 24.09.2008.

Представленная 10.04.2009 в судебное заседание суду апелляционной инстанции справка отделения Управления Федеральной миграционной службы по Красноярскому краю в Емельяновском районе не содержит сведений о дате проверки. Кроме того, данная справка не является процессуальным документом, следовательно не может восполнить недостатки протокола об административном правонарушении и постановления по делу об административном правонарушении.

Кроме того, в соответствии со статьей 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения. В случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо сведений о юридическом лице, в отношении которого возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения.

Как следует из материалов дела, рассматриваемый факт выявлен административным органом 24 сентября 2008 года, протокол об административном правонарушении составлен 26 сентября 2008 года (с нарушением срока, установленного статьей 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях) без обоснования невозможности его немедленного составления. Само по себе нарушение срока составления протокола об административных правонарушениях, предусмотренного статьей 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, если этим протоколом подтверждается факт правонарушения и он составлен в пределах срока давности, установленного статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Однако, в соответствии с пунктом 17 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2, в случае установления при рассмотрении дела несоответствия между моментом выявления правонарушения и датой составления протокола, суду следует оценивать это обстоятельство с учетом необходимости обеспечения административным органом лицу, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, гарантий, предусмотренных статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Административным органом не представлено обоснования необходимости нарушения установленного законодательством срока составления протокола в целях соблюдения прав лица, привлекаемого к административной ответственности.

В соответствии с частью 4 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к нему.

Лицам, участвующим в производстве по делу об административном правонарушении и не владеющим языком, на котором ведется производство по делу, обеспечивается право выступать и давать разъяснения, заявлять ходатайства и отводы, приносить жалобы на родном языке либо на другом свободно избранном указанными лицами языке общения, а также пользоваться услугами переводчика (часть 2 статьи 24.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Протокол об административном правонарушении составлен, дело об административном правонарушении рассмотрено в присутствии в предпринимателя. Как следует из материалов дела, местом рождения Васалова Г.К.о. является Республика Азербайджан, гражданство Российской Федерации им было получено 01.10.2004. Следовательно, административный орган должен был учесть указанное обстоятельство, выяснить у данного лица владение русским языком, а также предложить воспользоваться услугами переводчика.

В тексте протокола и постановления отсутствуют сведения о том, владеет ли предприниматель русским языком, на котором ведется производство по делу, а также данных о предоставлении переводчика. При этом из содержания, стилистики, грамматики объяснений данных предпринимателем в протоколе об административном правонарушении, следует, что предприниматель не владеет языком в достаточной мере. При этом объяснение, имеющееся в материалах дела (л.д. 47): "что мне говорят мне понятно прводчика не нуждоюс", не может быть расценено как доказательство по конкретному административному делу, поскольку оно не содержит даты оформления и каких-либо идентифицирующих признаков, позволяющих установить его относимость к обстоятельствам настоящего дела N 1367 об административном правонарушении. В протоколе об административном правонарушении ссылка на него, в нарушение статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отсутствует. Таким образом, его относимость к настоящему делу не усматривается. Следовательно, обстоятельство владения Васаловым Г.К.о. русским языком должно было быть подробно исследовано административным органом и найти отражение в протоколе и постановлении по делу об административном правонарушении.

Установление фактического содержания объяснения Васалова Г.К.о., содержащегося в протоколе об административном правонарушении от 26.09.2008 N 1367 ("19.09.08 заклучил трудовой догова Кииомовом Х.Х. сиведени об изменение цел выезда не подол") представляет значительную сложность. Тем не менее, в указанном объяснении индивидуального предпринимателя Васалова Г.К.о. речь идет о подаче сведений об изменении цели выезда Киемова Х.Х., что не имеет относимости к вменяемому Васалову Г.К.о. правонарушению. Следовательно, Вассалов Г.К.о., действительно, не понимал, какое деяние ему вменяется.

Ссылки административного органа на статьи 11,13 Федерального закона от 31.05.2002 N 62-ФЗ "О гражданстве Российской Федерации" предусматривающие, что кандидат на получение гражданства представляет документ, подтверждающий его владение языком, не могут быть приняты во внимание, поскольку заявитель получил гражданство в упрощенном порядке, как гражданин СССР, а значит, требования статьи 13 Закона на данные отношения не распространялись, подтверждения владения русским языком от Васалова Г.К.о не требовалось. Иное административный орган не доказал.

В пункте 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03. 2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что существенным недостатком протокола является отсутствие данных, прямо перечисленных в части 2 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях РФ, и иных сведений в зависимости от их значимости для конкретного дела об административном правонарушении (например, отсутствие данных о том, владеет ли лицо, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, языком, на котором ведется производство по делу, а также данных о предоставлении переводчика при составлении протокола и т.п.).

В силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Таким образом, предприниматель не владел русским языком в достаточной мере для участия в составлении протокола и рассмотрении материалов дела об административном правонарушении, административный орган не обеспечил участие в деле переводчика. Следовательно, непредставление физическому лицу перевода протокола об административном правонарушении нарушает право на ознакомление с протоколом и с материалами дела, лишает возможности представить объяснения и замечания по содержанию протокола, право выступать и давать разъяснения, заявлять ходатайства и отводы, то есть, по существу, лишает права на защиту.

Следовательно, лишение индивидуального предпринимателя предоставленных Кодексом гарантий защиты является существенным нарушением прав индивидуального предпринимателя, что свидетельствует об отсутствии оснований для привлечения к административной ответственности.

Согласно части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью.

В соответствии с частью 1 статьи 207 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела об оспаривании решений государственных органов, иных органов, должностных лиц, уполномоченных в соответствии с федеральным законом рассматривать дела об административных правонарушениях, о привлечении к административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренные настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе и федеральном законе об административных правонарушениях. Такие особенности установлены частью 1 статьи 29.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, согласно которой по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении может быть вынесено постановление:

1) о назначении административного наказания;

2) о прекращении производства по делу об административном правонарушении.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при отсутствии состава административного правонарушения.

Таким образом, недоказанность административным органом состава правонарушения свидетельствуют о неправомерности привлечения к административной ответственности индивидуального предпринимателя Васалова Г.К.о. и незаконности вынесения постановления от 26.09.2008 N 1367, следовательно, влечет прекращение производства по делу об административном правонарушении.

Таким образом, основанием отмены решения суда первой инстанции является несоответствие выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела ввиду неверного применения норм материального права (неправильного толкования закона) (пункты 3, 4 части 1, пункта 3 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 15 января 2009 года по делу N А33-16167/2008 отменить.

Вынести новый судебный акт.

Признать незаконным и отменить постановление отделения Управления Федеральной миграционной службы по Красноярскому краю в Емельяновском районе от 13.11.2008 N 1367 о привлечении к административной ответственности индивидуального предпринимателя Васалова Гаджимурада Кахов оглы.

Производство по делу об административном правонарушении прекратить.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий: судья

Н.М. Демидова

Судьи

Л.А. Дунаева Г.А. Колесникова