Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 8 июня 2009 г. N 03АП-1843/2009

г. Красноярск

"08" июня 2009 г.

Дело N А33-15534/2008-03АП-1843/2009

Резолютивная часть постановления объявлена "08" июня 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен "08" июня 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.,

судей: Бычковой О.И., Первухиной Л.Ф.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Скрипниковой И.П.,

при участии:

от ответчика (Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска): Гилевой Т.Б., представителя по доверенности от 12.01.2009 N 04/2; Байбаковой Н.В., представителя по доверенности от 08.06.2009 N 04/22,

рассмотрев апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Иона-плюс"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "16" марта 2009 года по делу N А33-15534/2008,

принятое судьей Куликовской Е.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Иона-плюс" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска (далее - налоговый орган, инспекция, ответчик ) о признании недействительным решения от 04.08.2008 N 42.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 16 марта 2009 года требования общества удовлетворены частично, оспоренное решение признано недействительным в части предложения уплатить 1 199,99 руб. налога на прибыль за 2006 год, 198,4 руб. пени по указанному налогу, 240,1 руб. штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за занижение налога на прибыль организаций за 2006 год. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с данным решением, общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и признать недействительным решение налогового органа от 04.08.2008 N 42 по следующим основаниям:

- суд первой инстанции не известил общество надлежащим образом о дате судебного заседания, состоявшегося 13.03.2009, по итогам которого была оглашена резолютивная часть решения;

- при отсутствии документов, уничтоженных в результате пожара, налоговый орган должен был воспользоваться правом, установленным Налоговым кодексом Российской Федерации и определить суммы налога расчетным путем;

- налоговым органом необоснованно был нарушен двухмесячный срок проведения проверки;

- в оспариваемом решении указаны обстоятельства, которые документально не подтверждены, поскольку первичные документы отсутствуют. Использование налоговым органом документов, представленных в рамках камеральных налоговых проверок, необоснованно, так как при их проведении документы представляются не в полном объеме, а только необходимые для того или иного вида налога и за отдельно взятый период;

- налоговым органом были допущены нарушения процессуальных норм, выразившиеся в составлении акта по результатам выездной налоговой проверки в отсутствии налогоплательщика.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой выразил свое не- согласие с доводами апелляционной жалобы, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Обществом были представлены дополнения к апелляционной жалобе, в которых оно повторно обращает внимание суда на неуведомление судом первой инстанции о времени и месте судебного заседания 13.03.2008, нарушение налоговым органом срока проведения выездной налоговой проверки и необходимость определения налоговой обязанности расчетным методом.

Общество, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, что подтверждается почтовым уведомлением N 32013, известило суд о возможности рассмотрения дела в его отсутствие. На основании статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие заявителя.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Законность и обоснованность решения суда проверяется в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах заявленных в апелляционной жалобе доводов.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью "Иона - плюс" зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1052465091535.

На основании решения от 04.09.2007 N 188, в редакции решения N 3 от 17.03.2008, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления, уплаты налогов и сборов, в том числе: налога на прибыль организаций (далее - налог на прибыль) за период с 15.08.2005 года по 31.12.2006 года, налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за период с 15.08.2005 года по 31.07.2007 года, налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) за период с 15.08.2005 года по 31.12.2006 года.

20.06.2008 по результатам проверки инспекцией был составлен акт выездной налоговой проверки N 48. В акте выездной налоговой проверки, в том числе отражены следующие обстоятельства:

1) По налогу на прибыль за 2006 год:

-неправомерное отнесение в состав расходов от реализации товаров (работ, услуг) 527 446,69 рублей затрат по счетам-фактурам N 1004, N 1005 от 04.12.2006, N 30 от 30.08.2006, N 66 от 04.12.2006, N 98 от 30.12.2006, N 2 от 20.01.2006, N 5 от 29.03.2006, N 11 от 30.03.2006, N 75 от 07.12.2006, N 79 от 14.12.2006, N 80 от 15.12.2006, N 83, N 84, N 85 от 20.12.2006, выставленным ФГУ "Икейский лесхоз", ФГУ "Тулунский лесхоз" за древесину от уборки захламленности, дровяной древесины, хлыстов дровяных, древесины от рубок ухода, в связи с документальной неподтвержденностью и экономической необоснованностью.

2) По НДС за 2006 год:

-неправомерное невключение налогоплательщиком при исчислении НДС по налоговой ставке 0 процентов в налогооблагаемую базу за январь-апрель 2006, март 2007 по ставке налога 18% стоимости товаров, по которым применение налоговой ставки 0 процентов по НДС не подтверждено.

Даты отметок на ГТД "выпуск разрешен" определялись по копиям ГТД, книгам продаж, журналу регистрации выставленных счетов-фактур.

3) По НДФЛ за 2005-2006 годы:

-неправомерное предоставление налоговым агентом налоговых вычетов налогоплательщикам при отсутствии письменного заявления и документов, подтверждающих право на вычеты (свидетельства о рождении ребенка, справки о полученных доходах с предыдущего места работы физического лица), что не соответствует положениям подпунктов 3, 4 пункта 1, пункта 3 статьи 218 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Налоговый кодекс);

-неправомерное несвоевременное перечисление налоговым агентом НДФЛ с выплаченного дохода за период с 27.12.2005 года по 14.08.2007 года.

21.07.2008 обществом заявлены возражения к акту проверки и представлены дополнительно первичные документы.

По результатам выездной налоговой проверки налоговым органом вынесено решение от 04.08.2008 N 42 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", в рамках которого заявителю:

-дополнительно начислено 1 043 120,22 рублей НДС за январь-апрель 2006 года и 77 475,14 рублей пени по указанному налогу, 108 579,04 рублей налога на прибыль за 2006 год и 17 947,14 рублей пени по указанному налогу, 1 784,41 рублей пени, за несвоевременную уплату НДФЛ за 2005-2007 годы;

-уменьшен предъявленный к возмещению из бюджета в завышенном размере НДС за март 2007 года в сумме 125 589,83 рублей;

-предложено удержать с налогоплательщиков доначисленные суммы НДФЛ при очередной выплате дохода в денежной форме.

Как следует из оспоренного решения, общество в 2006 году включила в расходы по налогу на прибыль стоимость древесины от уборки захламленности, стоимость дровяной древесины, стоимость хлыстов дровяных (материалов, приобретенных у ФГУ"Икейский лесхоз", ФГУ "Тулунский лесхоз") в общей сумме 522 466,69 рублей, однако документально произведенные расходы общество не подтвердило, не представило товарные накладные, акты выполненных работ, договоры на оказание услуг. Как следует протокола допроса главного бухгалтера общества от 23.04.2008, приобретенная у ФГУ "Тулунский лесхоз", ФГУ "Икейский лесхоз" древесина от рубок ухода, от уборки захламленности и от рубок ухода за лесом фактически не вывозилась из лесосеки, она оставалась в лесу в связи с большими затратами по ее вывозке.

Как следует из материалов дела, обществом были представлены декларации по НДС по ставке 0% за июль 2006 года и апрель 2007 года.

По результатам камеральной налоговой проверки за июль 2006 года налоговый орган установил неправомерное применение налогоплательщиком ставки 0 процентов по НДС в отношении суммы 17 853 767 рублей, неправомерное заявление вычетов в сумме 2 594 503 рублей (решение N 82 от 13.11.2006 "Об отказе в возмещении сумм НДС по экспортным операциям") в связи с непредставлением копий документов, предусмотренных пунктом 1 статьи 165 Налогового кодекса .

В соответствии с пунктом 9 статьи 167 Кодекса в случае, если полный пакет документов, предусмотренный статьей 165 Кодекса, не собран на 181 день, считая с даты помещения товаров под таможенные режимы экспорта, транзита, перемещения припасов, момент определения налоговой базы по товарам (работам, услугам), указанным в подпункта 1-3 и 8 пункта 1 статьи 164 Кодекса, определяется в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 167 Кодекса.

Экспорт - таможенный режим, при котором товары, находящиеся в свободном обращении на таможенной территории Российской Федерации, вывозятся с этой территории без обязательства об обратном ввозе (статьи 165 Таможенного кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 3 статьи 157 Таможенного кодекса Российской Федерации днем помещения товаров под таможенный режим считается день выпуска товаров таможенным органом.

С учетом изложенного налоговый орган в ходе выездной налоговой проверки пришел к выводу о неправомерном невключении налогоплательщиком при исчислении НДС за январь, февраль, март, апрель 2006 года в налогооблагаемую базу стоимости товаров в сумме 17 900 939,49 рублей (НДС - 3 222 169,11 рублей) по налоговой ставке налога 18%, по которым применение налоговой ставки 0 процентов по НДС не подтверждено.

По результатам камеральной налоговой проверки за апрель 2007 года налоговый орган установил неправомерное применение налогоплательщиком ставки 0 процентов в отношении суммы 1 251 197 рублей и вычетов в сумме 375 024 рублей (решение N 716 от 12.11.2007 "О возмещении частично суммы НДС, заявленной к возмещению") в связи с непредставлением копий необходимых подтверждающих документов, предусмотренных пунктом 1 статьи 165 Кодекса и неподтверждением суммы выручки от реализации товаров в сумме 1 251 197 рублей.

С учетом выше приведенного правового регулирования об определения налоговой базы при неподтверждении в течение 181 дней обоснованности ставки 0% и, установив документальную неподтвержденность выручки от реализации товаров в размере 47 960,59 долл. США, налоговый орган в ходе проведения выездной налоговой проверки зафиксировал факт неправомерного невключения налогоплательщиком при исчислении НДС за март 2007 года стоимости товаров в сумме 1 248 674,19 рублей (НДС - 224 761,35 рублей) по налоговой ставке налога 18 процентов, по которым применение налоговой ставки 0 процентов по НДС не подтверждено.

В связи с неподтверждением факта реализации приобретенной древесины, бруса, леса круглого на экспорт и факта использования проволоки в количестве 2,774 т. при реализации товаров на экспорт налоговым органом было признано необоснованным предъявление к вычету 415 453,72 рублей НДС в январе-апреле 2006. В связи с отсутствием реализации лесопродукции на экспорт в марте 2007 года в объеме 261,63 м 3 признано необоснованным предъявление к вычету 47 093,40 рублей.

В нарушение пункта 3 статьи 210 Налогового кодекса общество, являясь налоговым агентом, неправомерно предоставило в 2005, 2006 годах налоговые вычеты налогоплательщикам при отсутствии письменного заявления и документов, подтверждающих право на вычеты (свидетельства о рождении ребенка, справки о полученных доходах с предыдущего места работы физического лица).

Указанным решением общество привлечено к налоговой ответственности: по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса за занижение НДС за январь-апрель 2006 года в виде штрафа в размере 208 624,05 рублей, налога на прибыль за 2006 год в виде штрафа в размере 21 715,82 рублей; по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса за непредставление налогоплательщиком в установленный срок 74 документов в виде штрафа в размере 3 700 рублей; по статье 123 Налогового кодекса за неправомерное неперечисление налоговым агентом НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению, в виде штрафа в размере 1 133,60 рублей.

Не согласившись с решением инспекции от 04.08.2008 N 42, заявитель обратился в Управление Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю с апелляционной жалобой. Решением от 07.10.2008 N 25-0608, апелляционная жалоба удовлетворена частично. Признано неправомерным привлечение к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса в виде штрафа в размере 3 700 рублей. В удовлетворении остальной части отказано.

Не согласившись с решением инспекции от 04.08.2008 N 42, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 46 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. Решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту;

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Частично удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу по НДС: о неправомерном невключении в налогооблагаемую базу по НДС за январь-апрель 2006 года стоимости товаров в сумме 17 900 939,49 руб. ( НДС 3 222 169,11 руб.) по налоговой ставке 18%, по которым применение налоговой ставки 0% за июль 2006 не подтверждено; о неправомерном невключении в налогооблагаемую базу по НДС за март 2007 года стоимости товаров в сумме 1 248 674,19 руб. ( НДС 224 761,35 руб.) по налоговой ставке 18%, по которым применение налоговой ставки 0% за апрель 2007 не подтверждено; об обоснованном невключении налоговым органом налоговых вычетов по НДС за январь-апрель 2006 в сумме 415 453,72 руб., за март 2007 в сумме 47 093,4 руб., по налогу на прибыль: о правомерном исключении из состава расходов 522 466,69 руб. затрат в связи с непредоставлением подтверждающих документов; по НДФЛ: о неправомерном неисчислении и неудержании в 2005-2006 годах налога в сумме 5 668 руб. вследствие неправомерного предоставления налоговых вычетов физическим лицам при отсутствии письменного заявления и соответствующих документов.

Вышеприведенные выводы суда первой инстанции о правомерности доначисления налогов, пени, штрафа общество не оспаривает.

При этом, суд первой инстанции отклонил доводы заявителя, связанные с нарушением процедуры проведения налоговой проверки, которые обществом повторно приведены в апелляционной жалобе.

Оценив материалы дела на предмет соблюдения процедуры привлечения общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Акт выездной налоговой проверки от 30.06.2008 N 24 получен представителем общества по доверенности от 30.08.2007 N 3111 - главным бухгалтером Галынской Н.В., что подтверждается соответствующей подписью в экземпляре акта.

Уведомлениями от 15.07.2008 N 14-08/08833, от 28.07.2008 N 14-08/09315 инспекция известила общество о дате, месте и времени рассмотрения материалов выездной налоговой проверки. 04.08.2008.

Возражения рассмотрены в отсутствие налогоплательщика, о чем 29.07.2008, 04.08.2008 составлены протоколы рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки. По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки и возражений общества налоговым органом вынесено решение от 04.08.2008 N 42 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Таким образом, права общества, установленные статьями 21, 100, 101 Налогового кодекса, инспекцией были обеспечены и соблюдены.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы о составлении акта проверки без участия общества.

Из положений пунктов 1, 2 статьи 100 Налогового кодекса следует, что по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки. Акт налоговой проверки подписывается лицами, проводившими соответствующую проверку, и лицом, в отношении которого проводилась эта проверка (его представителем). Согласно пункту 5 статьи 100 Налогового кодекса акт налоговой проверки в течение пяти дней с даты этого акта должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем).

Форма и требования к составлению акта налоговой проверки устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов (пункт 4 названной статьи). Приказом ФНС РФ от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@ утверждены требования к составлению Акта налоговой проверки.

Из названных правовых норм следует, что акт проверки составляется в отсутствие налогоплательщика, но подлежит обязательному вручению ему в течение пяти дней.

Как следует из материалов дела, юридическим адресом общества является г. Красноярск ул. Партизана-Железняка, 18. Вместе с тем, фактическим адресом осуществления деятельности и почтовым адресом, согласно заявлению общества, является Иркутская область, г. Тулун, ул. Трактовая, 33.

Письмом от 24.06.2008 N 14-08/07905 налоговый орган известил общество о необходимости явки для получения экземпляра акта выездной налоговой проверки от 20.06.2008 N 41, то есть в пределах пятидневного срока. Данный акт получен обществом 30.06.2008.

Общество, не представило каких - либо пояснений, о том, как факт личного невручения в течение пятидневного срока нарушил или ущемил его права и (или) законные интересы.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции, пришел к выводу о том, что действия налогового органа по уведомлению общества письмом от 24.06.2008 соответствуют Налоговому кодексу и не нарушают его прав.

Доводы общества о том, что справка о проведении выездной налоговой проверки от 23.04.2008 не подписана одним из проверяющих (оперуполномоченным) отклоняются судом как документально не подтвержденные, поскольку из представленной в материалы дела справки от 23.04.2008 следует, что указанный документ содержит подписи всех лиц, которые участвовали в проведении выездной налоговой проверки, в том числе и оперуполномоченного 7 отдела Управления по налоговым преступлениям при ГУВД Красноярского края старшего лейтенанта Ковалева Д.А.. Доказательств, опровергающих указанное обстоятельство, обществом не представлено.

Так же подлежат отклонению доводы общества о нарушении налоговым органом сроков проведения выездной налоговой проверки.

В соответствии с пунктами 6,8 статьи 89 Налогового кодекса выездная налоговая проверка не может продолжаться более 2 месяцев. Срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке.

В соответствии с пунктом 9 статьи 89 Налогового кодекса руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки, в том числе для истребования документов (информации) в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 Кодекса. При этом общий срок приостановления проведения выездной налоговой проверки не может превышать 6 месяцев.

Как следует из материалов дела решение о назначении выездной проверки принято 04.09.2007.

13.09.2007 было принято решение о приостановлении проверки в связи с необходимостью истребования документов (информации) в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 Налогового кодекса у ООО "Дином", ООО "Эдванс", ООО "Восточно-Сибирская лесная компания".

13.03.2008 проверка была возобновлена решением N 188/2.С указанными решениями представитель общество был ознакомлен.

Решение о проведении налоговой проверки датировано 04.09.2007. Справка о проведенной проверке составлена 23.04.2008. Следовательно, время проверки составило 52 дня, в том числе с 04.09.2007 по 13.09.2007 - 10 дней, с 13.03.2007 по 23.04.2008 - 42 дня.

Таким образом, срок приостановления проведения проверки не превысил 6 месяцев, а суммарный срок проверки- 2 месяцев.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованными действия налогового по истребованию документов у ООО "Дином", ООО "Эдванс", ООО "Восточно-Сибирская лесная компания" и отклоняет доводы заявителя о затягивании налоговым органом сроков проведения проверки.

Из положений статьи 89 Налогового кодекса следует, что налоговый орган в ходе проведения выездной налоговой проверки проверяет правильность и своевременность исчисления налогов, в том числе правильность определения налоговой базы по НДС и соответственно сумм налога, заявленных к вычету (возмещению).

Пунктом 1 статьи 93.1 Налогового кодекса закреплено право должностного лица налогового органа, проводящего налоговую проверку, истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), эти документы (информацию).

Следовательно, истребование документов у контрагентов общества в рамках выездной налоговой проверки является законным правом налогового органа, целью которого является достоверное определение суммы налога, подлежащего уплате в бюджет.

Как следует из материалов дела, налоговым органом в адрес общества было выставлено требование о предоставлении документов от 04.09.2008 N 1386 и дополнение к нему от 04.09.2008. В ответ на требование документы были представлены частично, на период приостановления проверки представленные обществом подлинники документы были возвращены. При возобновлении проверки (решение от 13.03.2008 N 188/2) налоговый орган повторно письмом от 20.02.2008 N 14-08/12102 запросил первичные документы. Общество документы не представило, сославшись на их уничтожение пожаром, что было подтверждено постановлением ОГНП по г. Тулуну Тулунского района об отказе в возбуждении уголовного дела от 03.03.2008.

Таким образом, с учетом того, что фактически деятельность налогоплательщика заключалась в экспорте леса, в проверяемый период вошли 2006 и 2007 годы, по налоговым периодам которых решения налогового органа оспаривались в суде (дела N А33-7967/2007, А33-7966/2007, А33-10332/2007, А33-2637/2007, А33-15025/2007), у инспекции имелись копии ГТД, ранее представленные налогоплательщиком на камеральную проверку, содержащие нечитаемые отметки таможенного органа, налоговый орган обоснованно приостановил проверку для истребования документов у контрагентов общества и получения подлинных грузовых таможенных деклараций с целью проверки обоснованность заявленных сумм НДС к возмещению.

Довод заявителя о необходимости применения при расчете подлежащего уплате НДС положений пункта 7 статьи 31 Налогового кодекса отклоняется судом апелляционной инстанции, как не соответствующий налоговому законодательству.

Согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Из содержания данной нормы следует, что использование расчетного метода является правом налогового органа, которое может быть им реализовано в установленных законом случаях.

В данной ситуации у налогового органа имелся определенный объем первичных документов, на основании которых налоговым органом определен и предоставлен обществу налоговый вычет в размере 2 179 048,89 руб. за февраль- апрель 2006, в размере 99 171,52 руб. за март 2007.

Кроме того, законодательством о налогах и сборах не предусмотрена обязанность налоговых органов по определению расчетным путем сумм НДС, подлежащих вычету, в случае непредставления налогоплательщиком документов, установленных статьей 172, пунктом 1 статьи 165 Кодекса.

Суд апелляционной инстанции также отклоняет доводы о документальной неподтвержденности изложенных в оспариваемом решении и использовании документов, представленных в рамках камеральных проверок. При этом, суд обращает внимание на то, что указанные доводы противоречат друг другу.

В соответствии с пунктом 8 статьи 89 Налогового кодекса при подаче налоговой декларации по НДС, в которой заявлено право на возмещение налога, камеральная налоговая проверка проводится с учетом особенностей, на основе налоговых деклараций и документов, представленных налогоплательщиком в соответствии с Кодексом.

Налоговый орган вправе истребовать у налогоплательщика документы, подтверждающие в соответствии со статьей 172 Налогового кодекса правомерность применения налоговых вычетов.

В соответствии с пунктом 2 статьи 93 Налогового кодекса истребуемые документы представляются в виде заверенных проверяемым лицом копий. Копии документов организации заверяются подписью ее руководителя (заместителя руководителя) и (или) иного уполномоченного лица и печатью этой организации, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Учитывая, что примененные налоговым органом при принятии оспоренного решения доказательства получены в рамках осуществления налогового контроля, запрет на применение доказательств, полученных в ходе проведения камеральных проверок при проведении выездной налоговой проверки налоговое законодательство не содержит, истребованные налоговым органом документы обществом не представлены в связи с их уничтожением пожаром, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что основания для вывода о незаконности решения налогового органа в связи с неправомерностью применения имеющихся у налогового органа доказательств отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы заявителя о ненадлежащем извещении общества о рассмотрении дела судом первой инстанции 13.03.2009.

В соответствии с пунктом 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при неявке в судебное заседание арбитражного суда истца и (или) ответчика, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие.

Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации изложенной в Информационном письме от 19.09.2006 N 113 "О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" арбитражный суд может известить не присутствовавших в судебном заседании лиц о перерыве, а также о времени и месте продолжения судебного заседания одним из способов, перечисленных в части 3 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации РФ, - телефонограммой, телеграммой, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи.

Необходимые для уведомления контактные телефоны и адреса могут содержаться в исковом заявлении (заявлении), отзыве на исковое заявление, иных материалах, исходящих от лиц, участвующих в деле.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда Красноярского края от 11.02.2009 года назначено судебное заседание на 10 марта 2009 в 15 час. 00 мин. Сторонам предложено обеспечить явку своих уполномоченных представителей. Данное определение получено представителем общества 11.02.2009, что подтверждается распиской от 11.02.2009 (т. 6 л.д. 54).

Из текста протокола судебного заседания от 10 марта 2009 года следует, что заявитель в судебное заседание не явился, в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в его отсутствие. В судебном заседании в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был объявлен перерыв до 14час. 45 мин. 13 марта 2009 года. Об указанном перерыве общество было извещено телефонограммой от 12.03.2009, полученной финансовым директором Галынской Н.В. ( т.6, л.д. 76).

Таким образом, суд, надлежащим образом известил общество о перерыве в судебном заседании до 14 час. 45 мин. 13 марта 2009 года.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы общества по уплате государственной пошлины в сумме 1000 руб. по платежному поручению N 762 от 13.04.2009 подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от 16 марта 2009 года по делу N А33-15534/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.А. Колесникова

Судьи

О.И. Бычкова Л.Ф. Первухина