Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 9 июля 2009 г. N 03АП-3565/2008

г. Красноярск

09 июля 2009 г.

Дело N А33-6256/2008-03АП-2027/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июня 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 июля 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Магда О.В.,

судей: Споткай Л.Е., Хасановой И.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шкреба К.В.

при участии:

до перерыва от ОАО "Красноярскэнергосбыт": Самохваловой О.В. представителя по доверенности от 02.10.2008, Ведюшкиной А.С. представителя по доверенности от 03.07.2008,

от Емельяновского районного муниципального предприятия "Энергосбыт": Крылова А.А. представителя по доверенности от 10.06.2009,

после перерыва тех же лиц

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Красноярскэнергосбыт", на решение Арбитражного суда Красноярского края от 14 октября 2008 года по делу N А33-6256/2008, принятое судьей Севрюковой Н.И.

установил:

открытое акционерное общество "Красноярскэнергосбыт" (далее - ОАО "Красноярскэнергосбыт", истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к Емельяновскому районному муниципальному предприятию "Энергосбыт" (далее - ЕРМП "Энергосбыт", ответчик) о взыскании 786 156 рублей 19 копеек стоимости потерь электрической энергии в сетях ответчика.

В ходе судебного разбирательства истец увеличил размер исковых требования до 4522 769 рублей 95 копеек. Увеличение суммы иска принято судом на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 14 октября 2008 года в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с данным решением, ОАО "Красноярскэнергосбыт" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить. В апелляционной жалобе заявитель указывает следующее:

- обязанность по оплате фактических потерь установлена пунктом 37 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, а также абзацем 1 пункта 121 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530, которые в силу пункта 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации являются обязательными для сторон;

- в связи с отсутствием установленного тарифа на компенсацию сетевыми организациями фактических потерь, истцом при расчете стоимости фактических потерь применен тариф, утвержденный Постановлением Региональной энергетической комиссии Красноярского края от 02.12.2006 для ОАО "Красноярскэнергосбыт" на 2006 год.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, арбитражным судом неправильно применены нормы права, подлежащие применению, в частности пункт 37 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, пункт 121 Постановления Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 "Об утверждении Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики". Ответчиком не были представлены истцу объемы потерь электрической энергии, в связи с чем истец был вынужден произвести расчет потерь в соответствии с абз. 2 пункта 121 вышеназванных Правил с применением тарифа 0,62650 руб/кВтч.

Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором указал следующее:

- в договоре на оплату потерь электрической энергии от 23.03.2004 N 4950П не содержатся условия, определяющие порядок снятия и представления ответчиком энергоснабжающей организации данных коммерческого учета потребленной абонентами электроэнергии;

- сведениями о количестве электроэнергии, потребленной абонентами истца, ответчик не располагает, в соответствии с приложением N 7 к договору на оказание услуг по передаче электроэнергии от 09.06.2006 N 1 истец самостоятельно производит учет электроэнергии, потребленной населением;

- в силу пункта 36 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, фактические потери электрической энергии должны рассчитываться из реальных объемов электрической энергии, которые можно определить только на основании показаний приборов учета электроэнергии, зафиксированных на начало и конец расчетного периода;

- объем потерь электрической энергии не подтвержден первичными учетными документами, отражающими показания приборов учета электроэнергии у абонентов на начало и на конец каждого расчетного периода;

- поскольку потребители истца не предоставляли ответчику, являющемуся сетевой организацией, данные коммерческого учета электрической энергии, абзац 2 пункта 121 Правил функционирования розничных рынков электроэнергетике применению не подлежит;

- в спорный период (сентябрь - декабрь 2006 года) отношения сторон по передаче электрической энергии регулировались договором на оказание услуг по передаче электрической энергии (мощности) от 09.06.2006 N 1;

- фактическое количество электроэнергии, переданной по сетям ответчика за период с сентября 2006 года по декабрь 2006 года, подтверждено актами выполненных работ, подписанными уполномоченными представителями сторон, из которых следует, что в спорный период фактические потери в сетях ответчика отсутствовали;

- в договоре на оплату потерь электрической энергии от 23.03.2004 N 4950П предусмотрен порядок определения сверхнормативных потерь и разделение ответственности сторон по их оплате, что исключает применение пункта 121 Постановления Правительства РФ от 31.08.2006 N 530.

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 10 февраля 2009 года решение Арбитражного суда Красноярского края от 14 октября 2008 года отменено, исковые требования удовлетворены. С Емельяновского районного муниципального предприятия "Энергосбыт" в пользу открытого акционерного общества "Красноярскэнергосбыт" взыскано 4 522 769 рублей 95 копеек долга и 15 361 рублей 56 копеек расходов по уплате государственной пошлины.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 06 мая 2009 года постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 10 февраля 2009 года отменено. Дело направлено на новое рассмотрение в Третий арбитражный апелляционный суд.

При новом рассмотрении суд кассационной инстанции указал на необходимость проверить достоверность сведений, содержащихся в представленных истцом в обоснование исковых требований документах; проверить обоснованность отнесения потерь на ответчика в предъявленной ко взысканию сумме; проверить все ли сетевые организации учтены при расчете потерь электроэнергии и действительно ли фактические потери ФГУП "ГХК" учтены истцом при определении объема полученной электроэнергии в рамках договора энергоснабжения; разрешить вопрос о распределении расходов по государственной пошлине за рассмотрение кассационной жалобы.

В судебном заседании представители ОАО "Красноярскэнергосбыт" поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, а также пояснили, что договор на оказание услуг по передаче электроэнергии от 09.06.2006 N 1 не заключен, поскольку со стороны ОАО "Красноярскэнергосбыт" не был подписан протокол согласования разногласий от 25.08.2006 к протоколу разногласий от 26.07.2006, между сторонами сложились фактические отношения по передаче электроэнергии. Представители истца сообщили, что отпуск электрической энергии в сеть определялся расчетным путем, поскольку ответчиком, являющимся сетевой организацией, не исполнена обязанность, предусмотренная пунктом 159 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии по обеспечению сбора данных коммерческого учета электрической энергии на границах балансовой принадлежности своих электрических сетей и энергопринимающих устройств потребителей.

Кроме того, истец заявил ходатайство о назначении экспертизы по определению объемов полезного отпуска электроэнергии ОАО "Красноярскэнергосбыт" (форма 46Э) в сентябре, октябре, ноябре и декабре 2006 года. Поручить проведение экспертизы Шишканову Олегу Георгиевичу, и необходимые эксперту первичные данные разрешить предоставить в электронном виде.

Представитель ЕРМП "Энергосбыт" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, а также пояснил, что не согласен с расчетом истца, ссылаясь на то, что в расчете учтены не все сетевые организации, в частности, ФГУП "ГХК".

Ответчик возразил в отношении заявленного ходатайства истца о проведении экспертизы, поскольку ходатайство не было заявлено в суде первой инстанции, представление первичных данных эксперту в электронном виде нарушает принцип непосредственного исследования доказательств.

В судебном заседании 11.06.2009 объявлялся перерыв до 11 час. 30 мин. 19.06.2009. Информация о перерыве размещена в сети Интернет на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда http://www.3aas.arbitr.ru. После перерыва судебное заседание продолжено с участием тех же представителей сторон.

После перерыва представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Рассмотрев заявленное истцом ходатайство о назначении экспертизы, Третий арбитражный апелляционный суд считает ходатайство не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

В суде первой инстанции указанное ходатайство истцом не было заявлено.

Согласно частям 1 и 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса РФ предусмотрено, что в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно статье 10 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу. Доказательства, которые не были предметом исследования в судебном заседании, не могут быть положены арбитражным судом в основу принимаемого судебного акта.

Таким образом, отсутствуют основания для назначения экспертизы в суде апелляционной инстанции, так как это нарушает требования части 3 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора. Исключение составляют случаи, когда лицу, подавшему заявление о назначении экспертизы, ранее не были известны определенные факты, что к данному случаю не относится.

Кроме того, в соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Истец не обосновал, что поставленный перед экспертом вопрос об определении объема полезного отпуска электроэнергии ОАО "Красноярскэнергосбыт" (форма 46Э) в сентябре, октябре, ноябре и декабре 2006 года требует специальных познаний. Истец связывает необходимость проведения экспертизы с большим объемом первичных документов, подтверждающих объем полезного отпуска электроэнергии ОАО "Красноярскэнергосбыт" в сентябре, октябре, ноябре и декабре 2006 года, что само по себе не является основанием для назначения экспертизы.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

В период с сентября 2006 года по декабрь 2006 года ЕРМП "Энергосбыт" оказывало ОАО "Красноярскэнергосбыт" услуги по передаче электрической энергии, что подтверждается актами приема-сдачи выполненных работ (оказанных услуг) от 30.09.2006, от 31.10.2006, от 30.11.2006, от 31.12.2006, подписанными уполномоченными представителями сторон.

Договор оказания услуг по передаче электрической энергии (мощности) от 09.06.2006 N 1 подписан ОАО "Красноярскэнергосбыт" с протоколом разногласий от 26.07.2006 (т. 1, л.д. 31 - 38). Протокол разногласий от 26.07.2006 подписан ЕРМП "Энергосбыт" с протоколом согласования разногласий от 25.08.2006 (т. 1, л.д. 48 - 53). Протокол согласования разногласий, подписанный уполномоченными представителями сторон, в материалах дела отсутствует.

Между ОАО "Красноярскэнерго" (правопредшественник истца, заказчик), и ЕРМП "Энергосбыт" (исполнитель) заключен договор на оплату потерь электрической энергии от 23.03.2004 N 4950П, предметом которого является подача заказчиком электрической энергии в объемах, компенсирующих потери в электрических сетях исполнителя до абонентов ОАО "Красноярскэнерго" и обязанность исполнителя оплачивать объем полученной электрической энергии (т. 1, л.д. 54 - 58).

Пункт 2.2. договора на оплату потерь электрической энергии от 23.03.2004 N 4950П (в редакции протокола урегулирования разногласий от 02.08.2004 л.д. 57, т.1) устанавливает формулу для определения фактических потерь и формулу для определения сверхнормативных потерь, при этом за сверхнормативные потери электрической энергии исполнитель (ответчик) платит заказчику (истцу) по тарифу, установленному РЭК Красноярского края для населения.

Порядок расчетов за электрическую энергии, отпущенную в целях компенсации фактических потерь в сетях исполнителя, установлен в разделе 2 договора (в редакции протокола урегулирования разногласий от 02.08.2004).

Срок действия договора от 23.03.2004 N 4950П установлен с момента подписания до 31.12.2004 (пункт 4.1 договора). При этом договор считается ежегодно продленным, если за месяц до окончания срока договора не последует заявление от одной из сторон об отказе от договора или его пересмотре.

Соглашением от 18.11.2004 стороны внесли изменения в пункт 2.2 договора от 23.03.2004 N 4950П в части объема сверхнормативных потерь, в соответствии с которыми утвердили график сверхнормативных потерь на 2005 год (л.д. 72, т. 10).

Ссылаясь на то, что ЕРМП "Энергосбыт", являющееся сетевой организацией, не предоставило сведения о величине потерь электрической энергии в принадлежащих ему сетях в период с 01.09.2006 по 31.12.2006, истец произвел расчет фактических потерь в соответствии с пунктом 121 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530.

Согласно расчету истца фактические потери в сетях ответчика за период с 01.09.2006 по 31.12.2006 составили 3 447 743 кВт.ч. на общую сумму 4 522 769 руб. 95 коп., в том числе:

- в сентябре 2006 года - 727 686 кВт.ч. на сумму 954 582 рублей 86 коп.;

- в октябре 2006 года - 981 444 кВт.ч. на сумму 1 287 464 рублей 13 коп.;

- в ноябре 2006 года - 1 116 865 кВт.ч. на сумму 1 465 110 рублей 21 коп.;

- в декабре 2006 года - 621 748 кВт.ч. на сумму 815 612 рублей 76 коп.

Стоимость потерь определена истцом исходя из тарифа на электрическую энергию для группы потребителей "прочие", установленному истцу на 2006 год Постановлением РЭК Красноярского края N 138 от 02.12.2005, в том числе для диапазона напряжения СН2 - 0,88410 руб/кВт.ч., для диапазона напряжения НН - 1,333930 руб/кВт.ч.

Истцом в обоснование исковых требований представлены акты разграничения балансовой принадлежности и эксплутационной ответственности электрических сетей, объемы переданной истцу электрической энергии на оптовом и розничном рынке за спорный период, полезный отпуск (отпуск электрической энергии, отпущенной абонентам ОАО "Красноярскэнергосбыт") подтвержденный формой N 46, фактические балансы сетевых организаций.

При новом рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции, истцом представлены следующие документы.

- договор на услугу по передаче электрической энергии от 24.09.2002, заключенный с ФГУП "Горно-химический комбинат", с приложениями;

- потребление электрической энергии ГХК за сентябрь-декабрь 2006 года;

- расчеты количества электроэнергии, потребленной абонентом ФГУП ГХК с 01.09.2006 по 01.01.2007;

- счет фактуры за период сентябрь-декабрь 2006 года, выставленные ФГУП ГХК.

- расчет фактических потерь электроэнергии по сетевым организациям за период сентябрь-декабрь 2006 года с расшифровкой сетевых организаций.

Исследовав материалы дела, заслушав устные выступления сторон, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 2 статьи 26 Федерального закона "Об электроэнергетике" оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основании договора возмездного оказания услуг. Договор оказания этих услуг является публичным.

Как усматривается из материалов дела, при подписании договора оказания услуг по передаче электрической энергии (мощности) от 09.06.2006 N 1 у сторон возникли разногласия, которые в спорный период урегулированы не были. При таких обстоятельствах, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что в спорный период договор оказания услуг по передаче электрической энергии (мощности) от 09.06.2006 N 1 являлся незаключенным.

В период с 01.09.2006 по 31.12.2006 между истцом и ответчиком сложились фактические отношения по передаче электрической энергии через сети ЕРМП "Энергосбыт" потребителям ОАО "Красноярскэнергосбыт", что подтверждается актами выполненных работ за спорный период. Постановлением Региональной энергетической комиссии Красноярского края от 05.12.2005 N 202 установлен тариф на услуги по передаче электрической энергии по сетям ответчика (т. 1, л.д. 100 - 101).

Изложенное свидетельствует о том, что в спорный период ЕРМП "Энергосбыт" обладало признаками сетевой организацией. Данное обстоятельство ответчиком не оспаривается.

Между ОАО "Красноярскэнерго" (правопредшественник истца, заказчик), и ЕРМП "Энергосбыт" (исполнитель) заключен договор на оплату потерь электрической энергии от 23.03.2004 N 4950П, предметом которого является подача заказчиком электрической энергии в объемах, компенсирующих потери в электрических сетях исполнителя до абонентов ОАО "Красноярскэнерго" и обязанность исполнителя оплачивать объем полученной электрической энергии. При этом, согласно пункту 2.2. договора на оплату потерь электрической энергии от 23.03.2004 N 4950П (в редакции протокола урегулирования разногласий от 02.08.2004 л.д. 57, т.1) сторонами установлена формула для определения фактических потерь и формула для определения сверхнормативных потерь, при этом за сверхнормативные потери электрической энергии исполнитель (ответчик) платит заказчику (истцу) по тарифу, установленному РЭК Красноярского края для населения.

Порядок расчетов за электрическую энергии, отпущенную в целях компенсации фактических потерь в сетях исполнителя, установлен в разделе 2 договора (в редакции протокола урегулирования разногласий от 02.08.2004).

Срок действия договора от 23.03.2004 N 4950П установлен с момента подписания до 31.12.2004 (пункт 4.1 договора). При этом договор считается ежегодно продленным, если за месяц до окончания срока договора не последует заявление от одной из сторон об отказе от договора или его пересмотре.

Стороны по договору не заявляли об отказе от договора либо его пересмотре.

Договор от 23.03.2004 N 4950П заключен до принятия постановления Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 "Об утверждении Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики" (далее Правила N 530), поэтому в нем не предусмотрены условия и порядок определения объема потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчетный период по пункту 121 Правил N 530.

Согласно пункту 2 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации, если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

Из Постановления Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 не следует, что Правила N 530 распространяются на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров. Напротив, согласно пункту 75 Правил N 530 договоры энергоснабжения (договоры купли-продажи (поставки) электрической энергии), заключенные до вступления в силу настоящих Правил, могут быть продлены при условии приведения их в соответствие с настоящими Правилами.

Соглашением от 18.11.2004 стороны внесли изменения в пункт 2.2 договора от 23.03.2004 N 4950П в части объема сверхнормативных потерь, в соответствии с которыми утвердили график сверхнормативных потерь на 2005 год с помесячной детализацией (л.д. 72, т. 10).

Стороны согласовали, что сверхнормативные потери в кВтч определяются по формуле Рсн = N % Woc,

где Woc - отпуск в сеть, кВтч

N - объем сверхнормативных потерь, определенный в соответствии с графиком.

Истец произвел расчет фактических потерь не в соответствии с условиями договора от 23.03.2004 N 4950П на оплату потерь электрической энергии, а на основании пункта 121 Постановления Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 "Об утверждении Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики" (далее Правила N 530), исходя из того, что ответчик (сетевая организация) не представил истцу данные о величине потерь электрической энергии.

Из пояснений истца следует, что на период с 01.09.2006 по 31.12.2006 объем сверхнормативных потерь не устанавливался. Поскольку объем сверхнормативных потерь согласовывался сторонами ежегодно, в спорный период объем сверхнормативных потерь сторонами согласован не был, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что при определении величины фактических потерь электрической энергии в сетях ответчика и порядка их компенсации подлежит применению действующее законодательство в сфере электроэнергетики.

Согласно пункту 36 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (в редакции, действующей в спорный период) (далее Правила N 861) фактические потери электрической энергии в электрических сетях определяются как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

При этом сетевые организации обязаны компенсировать фактические потери электрической энергии, возникшие в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом потерь, включенных в цену на электрическую энергию (пункт 37 Правил).

В соответствии с пунктами 120, 121 Постановления Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 "Об утверждении Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики" (в редакции, действующей в спорный период), потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются территориальными сетевыми организациями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или у энергосбытовой организации по ценам (тарифам), определяемым в соответствии с методическими указаниями и правилами определения стоимости поставки электрической энергии (мощности) на розничном рынке, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов.

Сетевая организация определяет объем потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям (далее - смежные сетевые организации), и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, и в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляет ему (ей) рассчитанные на основании указанных документов данные о величине потерь электрической энергии.

Гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) в случае непредоставления ему указанных сведений распределяет суммарную величину потерь электрической энергии между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь и не представившими такие сведения, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения.

Истец основывает свои требования на пункте 121 Правил N 530, исходя из того, что ответчик (сетевая организация) не представил истцу данные о величине потерь электрической энергии.

Исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что представленные истцом в подтверждение расчета потерь данные о фактическом объеме полученной потребителями электроэнергии не могут быть признаны допустимыми и достоверными.

Истцом не представлены данные о снятии показаний приборов учета всех потребителей, когда производилось снятие показаний приборов учета всех абонентов истца, в какие периоды. Форма N 46 (полезный отпуск) не содержит необходимых первичных данных о потребителях и поставленной им электроэнергии, в соответствии с требованиями пункта 121 Правил N 530, а именно отсутствуют данные коммерческого учета электрической энергии, подтвержденные потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям (смежные сетевые организации), и зафиксированные в первичных учетных документах, составленные в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии.

Порядок определения фактических потерь, установленный пунктом 36 Правил N 861 (в редакции, действующей в спорный период) обязывает истца доказать отпуск указанного им объема электрической энергии в сеть ответчика. Истцом указанные данные не подтверждены.

Пункт 36 Правил N 861 предусматривает, что фактические потери электрической энергии в электрических сетях определяются как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Пункт 121 Правил N 530 предусматривает распределение суммарной величины потерь электрической энергии между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь и не представившими такие сведения, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения.

Расчет истца противоречит пункту 36 Правил N 861 и пункту 121 Правил N 530, поскольку истцом применены данные по общему объему приобретенной истцом на оптовом и розничном рынках электрической энергии, по общему объему отпуска в сеть электрической энергии по всем сетевым организациям, а не по сетям ответчика и не по смежным сетевым организациям с ответчиком, по всему принятому абонентами истца объему электрической энергии, в том числе переданной электрической энергии не по сетям ответчика, в то время как необходимо рассчитывать суммарную величину потерь, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения.

Кроме того, из материалов дела следует, что ответчик в спорный период выполнил обязательства по передаче электрической энергии полностью и в срок. Между сторонами составлены двухсторонние акты выполненных услуг от 30.09.2006, от 31.10.2006, от 30.11.2006, от 31.12.2006, подписанные уполномоченными представителями сторон, в которых указано, что объем и качество выполненных услуг соответствует установленным требованиям (л.д. 62-65, т.10). Акты выполненных работ не оспариваются сторонами.

Также, требования пункта 18 Правил N 861 возлагают на гарантирующего поставщика обязанность обосновать документально реквизиты потребителей услуг по передаче электрической энергии, помесячные объемы и режим передачи электроэнергии, объемы присоединенной мощности, характер нагрузки энергопринимающих устройств, присоединенных к сети, с ее распределением по каждой точке присоединения с приложением актов разграничения балансовой принадлежности электросетей, однолинейные схемы потребителей сетей и т.д.

В случае невыполнения требований указанных норм, гарантирующий поставщик несет ответственность, предусмотренную пунктом 82 Правил N 530.

Расчет величины фактических потерь электрической энергии произведен истцом путем распределения суммарной величины потерь между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь и не представившими такие сведения, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения по формуле:

Wi = (Wпок - Wпо - Wф.п.) x Ki, где

Wi - величина фактических потерь i-ой сетевой организации,

Wпок - общая покупка электроэнергии ОАО "Красноярскэнергосбыт"

Wпо - электроэнергия, отпущенная абонентам ОАО "Красноярскэнергосбыт",

Wф.п. - фактические потери сетевых организаций, представившим по итогам месяца объемы фактических потерь,

Ki - коэффициент доли небаланса по i-ой сетевой организации.

Месяц	Кол-во покупной э/э, тыс кВт.ч.	Полезный отпуск э/э абонентам, тыс. кВт.ч.	Фактические потери организаций, предоставившим по итогам месяца объемы факт. потерь, тыс. кВт.ч.	Коэффициент доли небаланса ЕРМП "Энергосбыт", %	Фактические потери ЕРМП "Энергосбыт", тыс. кВт.ч.
	Wпок	Wпо	Wф.п.	Ki	Wi
сентябрь	2 595 204,60	2 387 052,670	120 305,983	1,32	727,686
октябрь	3 044 038,54	2 705 142,673	223 307,083	1,26	987,444
ноябрь	3 133 532,17	2 772 823,527	244 731,100	1,44	1 116,865
декабрь	3 350 651,34	2 990 380,922	275 413,709	1,48	621,748
ВСЕГО	3 447,743

Количество электроэнергии, приобретенной ОАО "Красноярскэнергосбыт" в спорный период на оптовом и розничном рынках, подтверждено отчетами Некоммерческого партнерства "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии Единой энергетической системы", а также актами о составлении баланса электрической энергии, подписанными с генерирующими организациями (л.д. 9 - 40, т. 6).

Полезный отпуск электроэнергии подтверждается формой 46 "Полезный отпуск (поставка) электрической энергии" (л.д. 1 - 8, т. 6). Как изложено выше, форма N 46 (полезный отпуск) не содержит необходимых первичных данных о потребителях и поставленной им электроэнергии, в соответствии с требованиями пункта 121 Правил N 530, а именно отсутствуют данные коммерческого учета электрической энергии, подтвержденные потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям (смежные сетевые организации), и зафиксированные в первичных учетных документах, составленные в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии. Следовательно, истцом не подтверждены данные по строке расчета "полезный отпуск абонентам".

Величина фактических потерь сетевых организаций, представивших сведения истцу о фактических потерях в принадлежащих им сетях, подтверждается фактическими балансами таких организаций в спорный период, представленными в суд апелляционной инстанции.

Коэффициент доли небаланса по i-ой сетевой организации рассчитан истцом по формуле:

Ki= W н.п. i / Wсуммар. незакл., где

W н.п. i - нормативные потери i-ой сетевой организации из числа организаций, не представивших сведения об объеме фактических потерь электроэнергии в принадлежащих им сетям за расчетный период, подтвержденных смежными сетевыми организациями;

Wсуммар. незакл. - суммарные нормативные потери организаций, не представивших сведения об объеме фактических потерь электроэнергии в принадлежащих им сетям за расчетный период, подтвержденных смежными сетевыми организациями.

Месяц	Нормативные потери ЕРМП "Энергосбыт", тыс. кВт.ч.	Нормативные потери организаций, не предоставивших сведения об объеме факт. потерь, Полезный отпуск э/э абонентам, тыс. кВт.ч.	Коэффициент небаланса ЕРМП "Энергосбыт", %
	W н.п. i	Wсуммар. незакл	Ki
сентябрь	431,880	32 630,892	1,32
октябрь	474,975	37 563,770	1,26
ноябрь	553,212	38 513,725	1,44
декабрь	634,131	42 800,030	1,48

Из представленного при новом рассмотрении дела расчета фактических потерь электроэнергии по сетевым организациям за период сентябрь-декабрь 2006 года с расшифровкой сетевых организаций следует, что фактические потери ФГУП "ГХК" не учтены истцом при определении объема полученной электроэнергии (организаций, которые предоставили сведения о фактических потерях, строки "фактический баланс" и "фактические потери"), поскольку ФГУП "ГХК" не указана в списке организаций при расчете фактических потерь электроэнергии по сетевым организациям за период сентябрь-декабрь 2006 года (строка "наименование организации").

Величина нормативных потерь определена истцом исходя объема электроэнергии, отпущенной ОАО "Красноярскэнергосбыт" потребителям через сети ЕРМП "Энергосбыт" и процента нормативных потерь, установленного Региональной энергетической комиссией Красноярского края для ЕРМП "Энергосбыт" (л.д. 107, т. 1).

Кроме того, истцом не подтверждены достоверно величины по строке расчета "потери по п.121", в частности по организации - муниципальному предприятию ЗАТО Железногорск Красноярского края "Горэлектросеть", поскольку решением Арбитражного суда Красноярского края от 20 октября 2008 года по делу N А33-6072/2008 в удовлетворении иска о взыскании стоимости потерь электроэнергии, определенной на основании пункта 121 Правил 530 отказано (за период сентябрь-декабрь 2006 года). Решение Арбитражного суда Красноярского края от 20 октября 2008 года по делу N А33-6072/2008 и постановление апелляционной инстанции от 20 января 2009 года оставлены без изменения, кассационной инстанцией (постановление Федерального Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 28 апреля 2009 года).

Также истцом не подтверждены достоверно величины по строке расчета "потери по п.121" по организации - обществу с ограниченной ответственностью "КРЭК", поскольку решением Арбитражного суда Красноярского края от 10 сентября 2008 года по делу А33-6259/2008 в удовлетворении иска о взыскании стоимости потерь электроэнергии, определенной на основании пункта 121 Правил 530 отказано (за период сентябрь-декабрь 2006 года). Решение Арбитражного суда Красноярского края от 10 сентября 2008 года и постановление апелляционной инстанции от 04 февраля 2009 года оставлены без изменения, кассационной инстанцией (постановление Федерального Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 20 апреля 2009 года).

Таким образом, указанные данные о величине потерь по п. 121, которые включены в расчет истца, являются недостоверными.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства на которые ссылается как на основание своих требований и возражений.

Бремя доказывания наличия фактических потерь в сетях сетевой организации, объемы приобретенной электроэнергии истцом на оптовом и розничном рынке; объемы поступившей электроэнергии в сеть ответчика; сведения о количестве сетевых организаций, покупающих у истца электроэнергию для целей компенсации потерь; объемы фактических потерь сетевых организаций, предоставивших такие сведения и не предоставившие их; обоснованности примененной в расчете цены лежит на истце. Отсутствие или недоказанность каких-либо указанных фактов влечет отказ в удовлетворении иска.

Таким образом, из материалов дела следует, что способами, установленными нормативными актами, представленные истцом расчеты и документы не доказывают наличие факта потерь, превышающих нормативные потери, а также не удостоверяют права истца на получение денежных средств за счет ответчика в заявленной истцом сумме.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, изменению или отмене в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подлежит.

С учетом изложенного, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1000 рублей и кассационной жалобы в сумме 1000 рублей относятся на заявителя апелляционной жалобы (истца).

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 14 октября 2008 года по делу N А33-6256/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с открытого акционерного общества "Красноярскэнергосбыт", город Красноярск, в пользу Емельяновского районного муниципального предприятия "Энергосбыт", п.Емельяново Емельяновского района Красноярского края расходы по оплате государственной пошлины по кассационной жалобе в сумме 1000 рублей.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий судья

О.В. Магда

Судьи

Л.Е. Споткай И.А. Хасанова