Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2009 г. N 03АП-3520/2008

г. Красноярск

03 сентября 2009 г.

Дело N А33-26040/04с1-03АП-3520/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 10 августа 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 сентября 2009 года

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Магда О.В.,

судей: Кирилловой Н.А., Споткай Л.Е.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ахметшиной Г.Н.,

при участии:

до перерыва: истца Шарыпова В.А.

от Шарыпова В.А.: Смирнова Е.В. представителя по доверенности от 25.12.2007,

от ЗАО "Золотодобывающая компания "Полюс" (ответчика): Контонистовой Е.В. представителя по доверенности от 02.03.2009,

эксперта Романовой В.А.,

после перерыва:

от Шарыпова В.А.: Смирнова Е.В. представителя по доверенности от 25.12.2007,

от ЗАО "Золотодобывающая компания "Полюс": Контонистовой Е.В. представителя по доверенности от 02.03.2009,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца - гражданина Шарыпова Василия Алексеевича

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 07 октября 2008 года по делу N А33-26040/04с1, принятое судьей Севрюковой Н.И.,

установил:

Шарыпов Василий Алексеевич обратился в Арбитражный суд Красноярского края с иском к закрытому акционерному обществу "Золотодобывающая компания "Полюс" (ЗАО) о взыскании 100 000 рублей, составляющих рыночную стоимость дробной акции, образовавшейся в результате консолидации именных обыкновенных бездокументарных акций ЗАО "Золотодобывающая компания "Полюс" в соответствии с решением внеочередного общего собрания акционеров ЗАО "Золотодобывающая компания "Полюс" от 18.10.2001, с решением о выпуске ценных бумаг, зарегистрированного Красноярским РО ФКЦБ России от 22.06.1999 N 1-02-70170-N и отчетом об итогах выпуска ценных бумаг N 1-02-70170-N.

В судебном заседании суда первой инстанции истец заявил ходатайство об увеличении размера исковых требований до 6 388 909 рублей 50 копеек, из которых 3 589 275 рублей - рыночная стоимость принудительно выкупленной 09.12.2001 0, 25 обыкновенной консолидированной акции ЗАО "Золотодобывающая компания "Полюс" нового номинала, 2 799 634 рублей 50 копеек - проценты за пользование чужими денежными средствами.

Ходатайство об увеличении суммы иска в части взыскания рыночной стоимости принудительно выкупленной 09.12.2001 0,25 обыкновенной консолидированной акции ЗАО "Золотодобывающая компания "Полюс" нового номинала в сумме 3 589 275 рублей принято судом первой инстанции. В удовлетворении ходатайства об увеличении размера исковых требований в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 2 799 634 рублей 50 копеек отказано.

Решением арбитражного суда от 07.10.2008 исковые требования удовлетворены частично в сумме 86 480 рублей. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд. Истец полагает, что судом первой инстанции нарушены нормы процессуального права. В основу обжалуемого решения положено доказательство - заключение комиссии экспертов от 16.06.2008 N 127, полученное, по мнению истца, с нарушением закона. В определениях арбитражного суда первой инстанции от 14.01.2008 и от 15.01.2008 о назначении экспертизы, суд не указал фамилии, имени и отчества эксперта, что привело к нарушению права истца на заявление об отводе эксперту, несмотря на то, что истец категорически возражал против поручения проведения экспертизы Постниковой Л.И. Истец пояснил, что право на отвод у него появилось только после составления полного заключения по экспертизе и направления его в арбитражный суд, т.е. после ознакомления с экспертизой, в частности с лицами, которые экспертизу проводили, что противоречит нормам Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из заключения N 127 от 16.06.2008 года, оно является комиссионным. Определениями от 14.01.2008 года и 15.01.2008 года комиссионный характер экспертизы судом не определялся, следовательно, заключение комиссии экспертов получено в нарушение части 1 статьи 84 Арбитражного процессуального Кодекса РФ.

Представленное в материалы дела заключение по содержанию не соответствует требованиям Арбитражного процессуального Кодекса РФ и Федерального закона "Об экспертной деятельности". Заключение комиссии экспертов от 16.06.2008 года N 127 текстуально воспроизводит и практически полностью совпадает с текстом заключения эксперта Постниковой Л.И. от 22.09.2006 года, представленного в дело N А33-25133/04-С1 и дело А33-12752/2005, рассмотренные Арбитражным судом Красноярского края. Истец считает, что поступившее в материалы дела заключение комиссии экспертов от 16.06.2008 года N 127 не является новым заключением, основанным на самостоятельном исследовании представленных эксперту материалам, а является слегка доработанной с учетом комиссионного характера экспертизы копией выданного в 2006 году заключения эксперта Постниковой Л.И.

Данное обстоятельство, по мнению истца, не соответствует принципам объективности, всесторонности и полноты исследований, закрепленных в статье 8 Федерального закона "Об экспертной деятельности".

Истец считает, что содержание заключения экспертов не составляет сомнений в том, что экспертами фактически проводилась оценка одной обыкновенной консолидированной акции ЗАО "Полюс".

После издания Министерством юстиции Российской Федерации приказа от 21.12.2006 года N 378, отменяющего приказ от 28.03.2002 года N 84, государственные судебно-экспертные учреждения, входящие в систему СЭУ Министерства юстиции Российской Федерации, оценку ценных бумаг проводить не могут.

Таким образом, проведение экспертизы в виде оценки ценных бумаг экспертами Государственного экспертного учреждения "Сибирский региональный центр судебной экспертизы", нарушен принцип законности проведения экспертизы, закрепленный в статье 4 Федерального закона "Об экспертной деятельности".

В заключении экспертами фактически разрешались вопросы права. В качестве оснований для применения уменьшающего коэффициента 0,02 экспертами было указано на различный объем прав владельцев привилегированных и обыкновенных акций ЗАО "Полюс" при распределении имущества при ликвидации ЗАО "Полюс", в то время как экспертами при расчете рыночной стоимости одной обыкновенной консолидированной акции ЗАО "Полюс" применен метод чистых активов. По мнению истца, метод чистых активов не предусматривает возможности разделения его на количество размещенных акций общества (с тем, чтобы определить стоимость чистых активов общества, приходящихся на одну акцию) с применением каких-либо коэффициентов в зависимости от объема предоставляемых владельцам акций прав. Оценка экспертами объема прав, предоставляемых учредительными документами акционерам ЗАО "Полюс", является не чем иным как разрешением вопросов права, что является недопустимым с позиции, сформулированной Пленумом ВАС РФ в пункте 8 постановления N 66 от 20.12.2006 года.

Кроме того, при ответе на третий вопрос эксперты вообще не проводили исследования, а разрешили вопросы права, что выразилось в ссылке на решение совета директоров ЗАО "Полюс" от 20.09.2001 года.

Эксперты определили ликвидационную, а не рыночную стоимость одной обыкновенной консолидированной акции ЗАО "Полюс" по состоянию на 20.09.2001 года и приравняли её к рыночной стоимости. Между тем, в соответствии с пунктом 1 статьи 23 Закона об АО, ликвидационная стоимость определяется в случае ликвидации ЗАО "Полюс" (т.е. прекращения его деятельности). Тогда как в 2001 году вопрос о ликвидации ЗАО "Полюс" его акционерами не разрешался, а в статье 74 Закона об АО законодатель обязал общество выкупить у акционеров дробные акции по рыночной стоимости.

Вывод экспертов о тождественности понятий "рыночная стоимость" и "ликвидационная стоимость", по мнению истца, является манипулированием терминологией, направленным на занижение величины рыночной стоимости одной обыкновенной консолидированной акции ЗАО "Полюс" в ущерб интересам истца и в интересах ответчика.

В заключении от 16.06.2008 года N 127 эксперты не ответили на первый из трех поставленных перед ними вопросов и никак не мотивировали невозможность дачи ответа на поставленный перед ними вопрос "Какова по состоянию на 23.11.2001 года величина рыночной стоимости принадлежащей Шарыпову Василию Алексеевичу дробной акции в размере 0,25 обыкновенной бездокументарной акции Закрытого акционерного общества "Золотодобывающая компания "Полюс" (государственный регистрационный номер выпуска ценных бумаг 1-03-70170-N), образовавшейся в результате консолидации акций общества предыдущего выпуска?

Дополнительное заключение комиссии экспертов, содержащее ответ на вышеприведенный вопрос, было направлено в суд после того, как в судебном заседании 30.09.2008 года истец заявил об отсутствии в заключении от 16.06.2008 года N 127 ответа на первый из трех поставленных перед экспертом вопрос.

Истец считает, что судом первой инстанции необоснованно отклонено ходатайство о назначении повторной экспертизы по делу.

Наличие вышеприведенных нарушений законодательства при назначении и проведении экспертизы по делу, а также противоречивость и недостаточность выводов экспертов, по мнению истца, указывают на необходимость назначения повторной экспертизы по делу в соответствии с пунктом 2 статьи 87 АПК РФ. Незаконный, по мнению истца, отказ в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы по делу, привел к принятию неправильного и несправедливого решения по делу, основанного на доказательстве, полученном с нарушением закона.

При принятии решения по делу судом первой инстанции необоснованно не принят во внимание представленный в обоснование исковых требований отчет независимого оценщика - ООО "Агентство профессиональной оценки". Судом отчет независимого оценщика в судебном заседании реально не исследовался и не оценен.

Истец считает, что судом первой инстанции необоснованно отклонено и не рассмотрено по существу заявление об увеличении исковых требований в части применения положений статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда 26 января 2009 года производство по рассмотрению апелляционной жалобы приостановлено в связи с назначением экспертизы, поскольку арбитражный суд первой инстанции в определениях от 14.01.2008 о назначении финансово-экономической экспертизы (л.д. 257-261, т.1) и от 15.01.2008 (л.д. 272-274, т.1) не отразил необходимые сведения об эксперте, которому поручено проведение экспертизы, чем не обеспечил лицам, участвующим в деле, возможности реализации права на отвод эксперта, согласно статье 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Часть 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса РФ относит заключение эксперта к числу доказательств. Поскольку заключения комиссии экспертов ГУ "Сибирский региональный центр судебной экспертизы Минюста Российской Федерации" от 16.06.2008 N 127 (л.д. 65-75, т. 6), от 23.07.2008 N 127/1 (л.д. 156-159, т.6) получены с нарушением норм процессуального права, а выводы арбитражного суда не могут быть основаны на доказательствах полученных с нарушением норм процессуального права, Третий арбитражный апелляционный суд назначил финансово-экономическую экспертизу для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

Проведение финансово-экономической экспертизы поручено обществу с ограниченной ответственностью "Агентство независимой оценки "Экосервис" - эксперту Романовой Владиславе Алексеевне.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

- какова по состоянию на 23.11.2001 величина рыночной стоимости принадлежащей Шарыпову Василию Алексеевичу дробной акции в размере 0,25 обыкновенной бездокументарной акции закрытого акционерного общества "Золотодобывающая компания "Полюс" (государственный регистрационный номер выпуска ценных бумаг N 1-03-70170-N), образовавшейся в результате консолидации акций общества предыдущего выпуска?

- какова по состоянию на 20.09.2001 величина рыночной стоимости обыкновенной бездокументарной акции закрытого акционерного общества "Золотодобывающая компания "Полюс", образуемой в результате консолидации акций данного общества выпуска N 1-02-70170-N от 22.06.1999?

- какова по состоянию на 23.11.2001 величина рыночной стоимости обыкновенной бездокументарной акции закрытого акционерного общества "Золотодобывающая компания "Полюс" (государственный регистрационный номер выпуска ценных бумаг 1-03-70170-N), образовавшейся в результате консолидации акций данного общества предыдущего выпуска?

04 мая 2009 года в Третий арбитражный апелляционный суд поступило заключение эксперта N 003-09 от 27 апреля 2009 года. В данном заключении эксперт пришел к следующим выводам по поставленным вопросам.

По первому вопросу: рыночная стоимость принадлежащей Шарыпову Василию Алексеевичу дробной акции в размере 0,25 обыкновенной бездокументарной акции закрытого акционерного общества "Золотодобывающая компания "Полюс" (государственный регистрационный номер выпуска ценных бумаг N 1-03-70170-N), по состоянию на 23.11.2001 года составляет: 86 479,07 (восемьдесят шесть тысяч четыреста семьдесят девять рублей семь копеек).

По второму вопросу: рыночная стоимость 1 обыкновенной бездокументарной акции закрытого акционерного общества "Золотодобывающая компания "Полюс", образуемой в результате консолидации акций данного общества выпуска N 1-02-70170-N от 26.06.1999 года, номинальной стоимостью 100 рублей каждая, по состоянию на 20 сентября 2001 года составляет: 86 479,07 (восемьдесят шесть тысяч четыреста семьдесят девять рублей семь копеек).

По третьему вопросу: рыночная стоимость 1 обыкновенной бездокументарной акции закрытого акционерного общества "Золотодобывающая компания "Полюс", образуемой в результате консолидации акций данного общества выпуска N 1-03-70170-N, номинальной стоимостью 400 рублей каждая, по состоянию на 23.11.2001 года составляет: 345 916,26 (триста сорок пять тысяч девятьсот шестнадцать рублей двадцать шесть копеек).

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 02 июня 2009 года производство по рассмотрению апелляционной жалобы возобновлено, назначено судебное заседание на 02 июля 2009 года.

Истец в судебном заседании 02 июля 2009 года заявил ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы, на основании следующего.

Истец считает, что представленное в материалы дела заключение эксперта не соответствует требованиям законодательства. В заключении содержится подписка эксперта о том, что ему разъяснены права и обязанности эксперта и о том, что он предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Однако из текста подписки не видно кем, когда и где разъяснены Романовой Владиславе Алексеевне её права и обязанности эксперта, а также дано предупреждение об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В заключении указано, что при проведении исследования эксперт руководствовался порядком оценки стоимости чистых активов акционерных обществ, утвержденных приказом Министерства финансов Российской Федерации и ФКЦБ РФ N 71/149 от 05.08.1996 года, который утратил силу в связи с изданием приказа Минфина РФ N 10Н и ФКЦБ РФ N 03-6/ПЗ от 29.01.2003 года "Об утверждении Порядка оценки стоимости чистых активов акционерных обществ".

Экспертом необоснованно применен только один из трех обязательных к применению подходов к оценке - затратный и необоснованно не применен доходный подход к оценке.

Экспертом неправильно применен метод чистых активов в рамках затратного подхода к оценке. Фактически эксперт определил ликвидационную, а не рыночную стоимость одной обыкновенной консолидированной акции ЗАО "ЗК Полюс".

В заключении экспертом фактически разрешались вопросы права.

Для дачи пояснений по экспертизе и разрешения дополнительных вопросов перед экспертом, судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы отложено до 03 августа 2009 года, в судебное заседание вызван эксперт Романова В.А. на основании части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании 03 августа 2009 года эксперт Романова В.А. на вопрос представителя истца Смирнова Е.В., пояснила, что определение стоимости акции доходным методом не представляется возможным, поскольку у акции нет дивидендной истории за предыдущие три года, доходность акции равна нулю, анализ и выбор используемых подходов и методов изложен на стр. 21, 22 экспертного заключения. Руководствовалась, в том числе пунктами 19, 21 Федерального стандарта оценки. Так же пояснила, что руководствовалась порядком оценки стоимости чистых активов акционерных обществ, утвержденных приказом Министерства финансов Российской Федерации и ФКЦБ РФ N 71/149 от 05.08.1996 года, так как на 2001 год данный приказ действовал (на дату оценки акции).

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса РФ в судебном заседании 03 августа 2009 года объявлено определение о перерыве до 10 августа 2009 года.

В судебном заседании 10 августа 2009 года истец поддержал ходатайство о назначении повторной экспертизы и доводы апелляционной жалобы.

Ответчик возразил в отношении проведения повторной экспертизы, поддержал письменные возражения на апелляционную жалобу.

Заслушав лиц, участвующих в деле, пояснения эксперта Романовой В.А. и рассмотрев заявленное истцом ходатайство о назначении повторной экспертизы, Третий арбитражный апелляционный суд считает ходатайство истца не подлежащим удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 86 Арбитражного процессуального кодекса РФ на основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дает заключение в письменной форме и подписывает его.

В заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены:

1) время и место проведения судебной экспертизы;

2) основания для проведения судебной экспертизы;

3) сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено проведение судебной экспертизы;

4) записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения;

5) вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов;

6) объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для проведения судебной экспертизы;

7) содержание и результаты исследований с указанием примененных методов;

8) оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование;

9) иные сведения в соответствии с федеральным законом.

Материалы и документы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью.

Согласно части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Довод истца о том, что из текста подписки эксперта не видно кем, когда и где разъяснены Романовой Владиславе Алексеевне её права и обязанности эксперта, а также дано предупреждение об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, необоснован, поскольку в определении Третьего арбитражного апелляционного суда от 26.01.2009 о назначении экспертизы и о приостановлении производства по рассмотрению апелляционной жалобы, арбитражный суд предупредил эксперта Романову Владиславу Алексеевну об уголовной ответственности, предусмотренной статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, о чем экспертом дана подписка в заключении (стр.1).

Третий арбитражный апелляционный суд с учетом пояснений эксперта и ответов на дополнительные вопросы не имеет сомнений в обоснованности заключения эксперта и не находит также противоречий в выводах эксперта.

Вышеназванных обстоятельств, являющихся основанием для назначения повторной судебной экспертизы, арбитражным апелляционным судом не установлено, в связи с чем ходатайство истца о назначении повторной экспертизы отклоняется.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Красноярского края по делу N А33-3919/03-с1 по иску Шарыпова Василия Алексеевича к закрытому акционерному обществу "Золотодобывающая компания "Полюс" о взыскании дивидендов, установлено, что Шарыпов Василий Алексеевич владеет 128 обыкновенными именными акциями закрытого акционерного общества "Золотодобывающая компания "Полюс" (л.д. 10-12, т.1).

В соответствии с пунктом 1.1 Устава ЗАО "Золотодобывающая компания "Полюс" (в ред. от 17.02.2004) общество является правопреемником артели старателей "Полюс". Прежнее фирменное наименование: акционерное общество закрытого типа "Артель старателей "Полюс" (л.д. 28-36, т.1).

20.09.2001 советом директоров ЗАО "Золотодобывающая компания "Полюс" принято решение утвердить Порядок и условия выкупа у акционеров закрытого акционерного общества "Полюс" дробных акций, в случае их образования при консолидации размещенных акций предыдущего выпуска в следующей редакции:

- в случае образования при консолидации дробных акций (дробных частей консолидированных акций) они подлежат выкупу обществом по рыночной стоимости, определенной советом директоров общества в соответствии со статьями 74 и 77 Федерального закона "Об акционерных обществах" по стоимости из расчета 4 000 руб. за одну обыкновенную консолидированную акцию нового номинала;

- на основании списка зарегистрированных в реестре акционеров лиц, на счетах которых в результате консолидации образовались дробные акции, общество, во исполнение требований статьи 74 Федерального закона "Об акционерных обществах", в срок до 31.12.2001 выполняет в денежной форме свои обязательства по оплате выкупаемых у таких лиц дробных акций;

- исполнение обязательств по оплате выкупаемых дробных акций производится обществом путем перечисления денежных средств безналичным платежом по указанным в заявлении акционера реквизитам принадлежащего акционеру банковского счета, а в случае не предоставления указанного заявления, по одному из реквизитов банковского счета, указанного в анкете зарегистрированного лица по состоянию на дату исполнения обязательств, либо путем выдачи наличных денежных средств в кассе общества. Обязательства по выкупу считается исполненным с момента списания соответствующих денежных средств с расчетного счета общества или с момента выдачи наличных денежных средств в кассе общества;

- зарегистрированное лицо, у которого выкупаются дробные акции, должно явиться в кассу общества или должно представить заявление на перечисление денежных средств по выкупаемым дробным акциям в совет директоров общества в срок не позднее 05.12.2001;

- случае неполучения от акционера надлежащим образом оформленного заявления на перечисление денежных средств по выкупаемым дробным акциям, а также в случае неполучения денежных средств по выкупаемым дробным акциям в кассе общества в указанный срок, общество в соответствии со статьей 327 Гражданского кодекса Российской Федерации выполняет свои обязательства по оплате выкупаемых дробных акций путем внесения денежных средств в депозит нотариуса (л.д. 13-14, т.1).

18.10.2001 года на внеочередном общем собрании акционеров ЗАО "Золотодобывающая компания "Полюс" было принято решение о консолидации размещенных акций именных бездокументарных обыкновенных, выпуск которых был зарегистрирован Красноярским региональным отделением ФКЦБ РФ (далее КРО ФКЦБ) 22.06.1999 года под N 1-02-70170-N, на следующих условиях:

- способ размещения акций именных бездокументарных обыкновенных нового выпуска - конвертация;

- порядок размещения - в каждую акцию именную бездокументарную обыкновенную, номинальной стоимостью 400 рублей, размещаемую путем консолидации, конвертируются 4, ранее размещенные, акции именные бездокументарные обыкновенные, выпуск которых был зарегистрирован КРО ФКЦБ России 22.06.1999 года под N 1-02-70170-N, номинальной стоимостью 100 рублей каждая, одновременно с аннулированием последних;

- конвертацию произвести на второй день с даты государственной регистрации выпуска ценных бумаг среди акционеров - владельцев обыкновенных акций ЗАО "Полюс" по данным реестра акционеров на день конвертации (л.д. 15-16, т.1).

В результате консолидации акций Шарыпов В.А. стал владельцем 0,25 консолидированных обыкновенных именных бездокументарных акций ЗАО "Золотодобывающая компания "Полюс".

02.11.2001 года Шарыпову В.А. направлено уведомление о консолидации размещенных акций ЗАО "Золотодобывающая компания "Полюс" и выкупе дробных частей консолидированных акций. В соответствии с уведомлением количество аннулируемых акций предыдущего периода, принадлежавших Шарыпову В.А., составляет 1 шт., количество консолидированных акций нового выпуска - 0,25 шт. (л.д. 19-21, т.1).

19.10.2001 года советом директоров ЗАО "Золотодобывающая компания "Полюс" принято решение об утверждении решения о выпуске ценных бумаг - акций именных бездокументарных обыкновенных в количестве 123 шт., номинальной стоимостью 400 руб. каждая, размещаемых путем конвертации.

Решение о выпуске ценных бумаг зарегистрировано 21.11.2001 КРО ФКЦБ России (государственный регистрационный номер 1-03-70170-N) (л.д. 22, т.1).

23.11.2001 советом директоров ЗАО "Золотодобывающая компания "Полюс" принято решение об утверждении отчета об итогах выпуска ценных бумаг - акций обыкновенных именных бездокументарных, государственный регистрационный номер 1-03-70170-N, в количестве 123 штук, номинальной стоимостью 400 руб. каждая, размещенных путем конвертации (л.д. 24, т.1).

Отчет об итогах выпуска ценных бумаг ЗАО "Золотодобывающая компания "Полюс" акции обыкновенные именные бездокументарные, государственный регистрационный номер выпуска 1-03-70170-N, дата государственной регистрации выпуска 21.11.2001, зарегистрирован 07.12.2001 КРО ФКЦБ России (л.д. 26-27, т.1).

Согласно письму от 13.12.2001 года ЗАО "Золотодобывающая компания "Полюс" внесло в депозит нотариуса денежные средства для передачи кредитору Шарыпову Василию Алексеевичу в размере 1 000 рублей за "дробные" акции, образовавшиеся в результате консолидации размещенных акций на основании решения о консолидации акций, зарегистрированного КРО ФКЦБ России от 21.11.2001 года и подлежащих выкупу эмитентом. Свидетельством от 13.12.2001 года и квитанцией N 28 от 13.12.2001 года подтверждается факт принятия нотариусом Красноярского городского нотариального округа Шабуниной В.Г. денежных средств от ЗАО "Полюс" для передачи Шарыпову В.А. (л.д.69-71).

Постановлением апелляционной инстанции Арбитражного суда Красноярского края по делу N А33-25133/04-с1 от 02.05.2007года, оставленным в силе Постановлением кассационной инстанции Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 02.08.2007 года N А33-25133/04-Ф02-4771/07, А33-25133/04-Ф02-5171/07, решение совета директоров ЗАО "Полюс" от 20.09.2001 года, оформленное протоколом без номера, об утверждении "Порядка и условий выкупа у акционеров ЗАО "Полюс" дробных акций в случае их образования при консолидации размещенных акций предыдущего выпуска", являющегося приложением N 1 к протоколу от 20.09.2001 года, в части определения рыночной стоимости подлежащих выкупу дробных акций (дробных частей консолидированных акций) из расчета 4 000 (четыре тысячи) рублей за одну обыкновенную консолидированную акцию нового номинала признано недействительным. Суд апелляционной инстанции установил, что определенная решением Совета директоров ЗАО "Полюс" от 20.09.2001 года стоимость акции значительно ниже её рыночной стоимости (л.д. 160-179, т.1).

Исследовав материалы дела, заслушав устные выступления сторон, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 74 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (в ред. Федерального закона от 07.08.2001 N 120-ФЗ) (далее - Закон об АО) по решению общего собрания акционеров общество вправе произвести консолидацию размещенных акций, в результате которой две или более акций общества конвертируются в одну новую акцию той же категории (типа). При этом в устав общества вносятся соответствующие изменения относительно номинальной стоимости и количества размещенных и объявленных акций общества соответствующей категории (типа).

По решению общего собрания акционеров общество вправе произвести дробление размещенных акций общества, в результате которого одна акция общества конвертируется в две или более акций общества той же категории (типа). При этом в устав общества вносятся соответствующие изменения относительно номинальной стоимости и количества размещенных и объявленных акций общества соответствующей категории (типа).

Статья 75 Закона об АО предусматривает, что акционеры - владельцы голосующих акций вправе требовать выкупа обществом всех или части принадлежащих им акций, в том числе в случае внесения изменений и дополнений в устав общества или утверждения устава общества в новой редакции, ограничивающих их права, если они голосовали против принятия соответствующего решения или не принимали участия в голосовании.

Список акционеров, имеющих право требовать выкупа обществом принадлежащих им акций, составляется на основании данных реестра акционеров общества на день составления списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, повестка дня которого включает вопросы, голосование по которым в соответствии с настоящим Федеральным законом может повлечь возникновение права требовать выкупа акций.

Выкуп акций обществом осуществляется по цене, определенной советом директоров (наблюдательным советом) общества, но не ниже рыночной стоимости, которая должна быть определена независимым оценщиком без учета ее изменения в результате действий общества, повлекших возникновение права требования оценки и выкупа акций.

Статья 76 Закона об АО предусматривает порядок осуществления акционерами права требовать выкупа обществом принадлежащих им акций.

После принятии внеочередным собранием акционеров ЗАО "Золотодобывающая компания "Полюс" решения от 18.10.2001 о консолидации акций общества, в результате которого Шарыпов В.А. стал владельцем 0,25 консолидированной акции нового выпуска у него возникло право требовать у акционерного общества выкупа дробной акции по рыночной стоимости.

Исходя из пункта 1 статьи 77 Закона об АО (в редакции 07.08.2001) в случаях, когда в соответствии с настоящим Федеральным законом цена (денежная оценка) имущества, а также цена размещения или цена выкупа эмиссионных ценных бумаг общества определяются решением совета директоров (наблюдательного совета) общества, они должны определяться исходя из их рыночной стоимости.

Если лицо, заинтересованное в совершении одной или нескольких сделок, при которых цена (денежная оценка) имущества определяется советом директоров (наблюдательным советом) общества, является членом совета директоров (наблюдательного совета) общества, цена (денежная оценка) имущества определяется решением членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, не заинтересованных в совершении сделки. В обществе с числом акционеров 1000 и более цена (денежная оценка) имущества определяется независимыми директорами, не заинтересованными в совершении сделки.

Для определения рыночной стоимости имущества может быть привлечен независимый оценщик.

Согласно решению Совета директоров ЗАО "Золотодобывающая компания "Полюс" от 20.09.2001 рыночная стоимость выкупа дробных акций (дробных частей консолидированной акции) определена в размере 4 000 рублей за одну обыкновенную консолидированную акцию нового номинала. Поскольку Шарыпов В.А., являлся владельцем дробной (0,25) акции нового выпуска ему предлагалось получить ее выкупную стоимость в сумме 1000 рублей. Шарыпов В.А. от получения выкупной стоимости акций в размере 1000 рублей отказался. Указанные денежные средства были внесены ответчиком в депозит нотариуса. Свидетельством от 13.12.2001 года и квитанцией N 28 от 13.12.2001 года подтверждается факт принятия нотариусом Красноярского городского нотариального округа Шабуниной В.Г. денежных средств от ЗАО "Полюс" для передачи Шарыпову В.А. (л.д.69-71).

Постановлением апелляционной инстанции Арбитражного суда Красноярского края от 02.05.2007 по делу N А33-25133/04-с1, оставленным без изменения постановлением кассационной инстанции от 02.08.2007, признано недействительным решение совета директоров ЗАО "ЗК "Полюс" от 20.09.2001 об утверждении "Порядка и условий выкупа у акционеров ЗАО "Полюс" дробных акций в случае их образования при консолидации размещенных акций предыдущего выпуска", являющегося приложением N 1 к протоколу от 20.09.2001, в части определения рыночной стоимости подлежащих выкупу дробных акций (дробных частей консолидированных акций) из расчета 4000 рублей за одну обыкновенную консолидированную акцию нового номинала".

Для определения рыночной стоимости принадлежащей Шарыпову Василию Алексеевичу дробной акции в размере 0,25 обыкновенной бездокументарной акции закрытого акционерного общества "Золотодобывающая компания "Полюс", арбитражный апелляционный суд назначил финансово-экономическую экспертизу, поскольку указанный вопрос требует специальных познаний.

04 мая 2009 года в Третий арбитражный апелляционный суд поступило заключение эксперта N 003-09 от 27 апреля 2009 года. В данном заключении эксперт пришел к следующим выводам по поставленным вопросам.

По первому вопросу: рыночная стоимость принадлежащей Шарыпову Василию Алексеевичу дробной акции в размере 0,25 обыкновенной бездокументарной акции закрытого акционерного общества "Золотодобывающая компания "Полюс" (государственный регистрационный номер выпуска ценных бумаг N 1-03-70170-N), по состоянию на 23.11.2001 года составляет: 86 479,07 (восемьдесят шесть тысяч четыреста семьдесят девять рублей семь копеек).

По второму вопросу: рыночная стоимость 1 обыкновенной бездокументарной акции закрытого акционерного общества "Золотодобывающая компания "Полюс", образуемой в результате консолидации акций данного общества выпуска N 1-02-70170-N от 26.06.1999 года, номинальной стоимостью 100 рублей каждая, по состоянию на 20 сентября 2001 года составляет: 86 479,07 (восемьдесят шесть тысяч четыреста семьдесят девять рублей семь копеек).

По третьему вопросу: рыночная стоимость 1 обыкновенной бездокументарной акции закрытого акционерного общества "Золотодобывающая компания "Полюс", образуемой в результате консолидации акций данного общества выпуска N 1-03-70170-N, номинальной стоимостью 400 рублей каждая, по состоянию на 23.11.2001 года составляет: 345 916,26 (триста сорок пять тысяч девятьсот шестнадцать рублей двадцать шесть копеек).

Таким образом, вывод суда первой инстанции об удовлетворении искового требования в части взыскания суммы 86 480 рублей, составляющих рыночную стоимость дробной акции, образовавшейся в результате консолидации именных обыкновенных бездокументарных акций ЗАО "Полюс" в соответствии с решением внеочередного общего собрания акционеров ЗАО "Полюс" от 18.10.2001, решением о выпуске ценных бумаг, зарегистрированным Красноярским РО ФКЦБ России от 22.06.1999 N 1-02-70170-N и отчетом об итогах выпуска ценных бумаг N 1-02-70170-N, является законным и обоснованным.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что в экспертном заключении указано, что при проведении исследования эксперт руководствовался порядком оценки стоимости чистых активов акционерных обществ, утвержденных приказом Министерства финансов Российской Федерации и ФКЦБ РФ N 71/149 от 05.08.1996 года, который утратил силу в связи с изданием приказа Минфина РФ N 10Н и ФКЦБ РФ N 03-6/ПЗ от 29.01.2003 года "Об утверждении Порядка оценки стоимости чистых активов акционерных обществ", экспертом необоснованно применен только один из трех обязательных к применению подходов к оценке - затратный и необоснованно не применен доходный подход к оценке, экспертом неправильно применен метод чистых активов в рамках затратного подхода к оценке, фактически эксперт определил ликвидационную, а не рыночную стоимость одной обыкновенной консолидированной акции ЗАО "ЗК Полюс", являются необоснованными, исходя из следующего.

Согласно пунктам 8, 19 Федерального стандарта оценки "Общие понятия оценки, подходы и требования к проведению оценки" (ФСО N 1), утвержденного приказом Минэкономразвития России от 20 июля 2007 года N 256 датой оценки (датой проведения оценки, датой определения стоимости) является дата, по состоянию на которую определяется стоимость объекта оценки.

Информация, используемая при проведении оценки, должна удовлетворять требованиям достаточности и достоверности.

Информация считается достаточной, если использование дополнительной информации не ведет к существенному изменению характеристик, использованных при проведении оценки объекта оценки, а также не ведет к существенному изменению итоговой величины стоимости объекта оценки.

Информация считается достоверной, если данная информация соответствует действительности и позволяет пользователю отчета об оценке делать правильные выводы о характеристиках, исследовавшихся оценщиком при проведении оценки и определении итоговой величины стоимости объекта оценки, и принимать базирующиеся на этих выводах обоснованные решения.

Оценщик должен провести анализ достаточности и достоверности информации, используя доступные ему для этого средства и методы.

Если в качестве информации, существенной для определения стоимости объекта оценки, используется экспертное суждение оценщика или привлеченного оценщиком специалиста (эксперта), для характеристик, значение которых оценивается таким образом, должны быть описаны условия, при которых указанные характеристики могут достигать тех или иных значений.

Если при проведении оценки оценщиком привлекаются специалисты (эксперты), оценщик должен указать в отчете их квалификацию и степень их участия в проведении оценки, а также обосновать необходимость их привлечения.

Оценщик при проведении оценки не может использовать информацию о событиях, произошедших после даты оценки.

Таким образом, эксперт правомерно руководствовался порядком оценки стоимости чистых активов акционерных обществ, утвержденным приказом Министерства финансов Российской Федерации и ФКЦБ РФ N 71/149 от 05.08.1996 года, действовавшим на дату по состоянию на которую определяется стоимость объекта оценки.

Страницы 21-23 экспертного заключения содержат анализ и выбор экспертом используемых подходов и методов.

Анализ и выбор экспертом используемых подходов и методов к оценке произведен на основании пунктов 14, 20, 21, 23 Федерального стандарта оценки "Общие понятия оценки, подходы и требования к проведению оценки" (ФСО N 1), утвержденного приказом Минэкономразвития России от 20 июля 2007 года N 256

Оценщик при проведении оценки обязан использовать затратный, сравнительный и доходный подходы к оценке или обосновать отказ от использования того или иного подхода.

Оценщик вправе самостоятельно определять конкретные методы оценки в рамках применения каждого из подходов.

Доходный подход применяется, когда существует достоверная информация, позволяющая прогнозировать будущие доходы, которые объект оценки способен приносить, а также связанные с объектом оценки расходы. При применении доходного подхода оценщик определяет величину будущих доходов и расходов и моменты их получения.

Сравнительный подход - совокупность методов оценки стоимости объекта оценки, основанных на сравнении объекта оценки с объектами - аналогами объекта оценки, в отношении которых имеется информация о ценах. Объектом - аналогом объекта оценки для целей оценки признается объект, сходный объекту оценки по основным экономическим, материальным, техническим и другим характеристикам, определяющим его стоимость.

Затратный подход применяется, когда существует возможность заменить объект оценки другим объектом, который либо является точной копией объекта оценки, либо имеет аналогичные полезные свойства. Если объекту оценки свойственно уменьшение стоимости в связи с физическим состоянием, функциональным или экономическим устареванием, при применении затратного подхода необходимо учитывать износ и все виды устареваний.

Эксперт обоснованно пришел к выводу о том, что достоверная информация, позволяющая прогнозировать будущие доходы, которые объект оценки способен приносить отсутствует, в связи с чем применение доходного подхода противоречит пункту 21 ФСО N 1.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Третий арбитражный апелляционный суд полагает, что экспертное заключение N 003-09 от 27 апреля 2009 года по оценке рыночной стоимости 1 обыкновенной бездокументарной акции ЗАО "Золотодобывающая компания "Полюс", образуемой в результате консолидации акций данного общества выпуска N 1-02-70170-N от 26.06.1999 года, соответствует требованиям законодательства к проведению оценки, экспертом произведен сбор и анализ информации, необходимой для проведения оценки, применены подходы к оценке, включая выбор методов оценки и осуществление необходимых расчетов, обобщены результаты применения подходов к оценке и определена итоговая величина стоимости объекта оценки. При этом, итоговая стоимость объекта оценки определена экспертом путем расчета стоимости объекта оценки при использовании подходов к оценке и обоснованного экспертом согласования (обобщения) результатов, полученных в рамках применения различных подходов к оценке. Эксперт применил последовательность процедур, позволяющий на основе существенной для данного метода информации определить стоимость объекта оценки в рамках одного из подходов к оценке.

Выбранный экспертом способ согласования, подход и метод, а также все сделанные экспертом при осуществлении согласования результатов суждения, допущения и использованная информация им обоснованы и отражены в заключении.

Довод заявителя апелляционной жалобы о необоснованном непринятии во внимание судом первой инстанции представленного в обоснование исковых требований отчета независимого оценщика - ООО "Агентство профессиональной оценки" отклоняется арбитражным апелляционным судом, поскольку рыночная стоимость акции, указанная в отчете N 552/07, расценивается как недостоверная, определенная с нарушением норм действующего законодательства.

Исходя из отчета N 552/07 оценщик Кушвид Т.А. является членом Российского общества оценщиков (сертификат N 01В-00432, выдан 26.05.1998), (т.2).

Согласно заключению по экспертизе отчета N 552/07, выполненному членом экспертного совета общероссийской общественной организации "Российское общество оценщиков" Федосовым М.С. на основании ст. 24.2 ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" и п. 2.2 Положения об Экспертном совете, утвержденного решением конференции РОО в редакции от 07.12.2007 в отчете N 552/02 присутствует большое количество нарушений методологии оценки, которые влияют на итоговую стоимость, отчет не соответствует законодательству об оценочной стоимости. Объект оценки, определенный в отчете, не может являться объектом оценки, в соответствии с требованиями ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации". Выводы, сделанные оценщиком при определении рыночной стоимости объекта оценки, не могут быть признаны обоснованными и достоверными (л.д. 104-113, т.6)

При указанных обстоятельствах судом первой инстанции на основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обоснованно указанный отчет не принят во внимание.

Довод истца о необоснованном отклонении судом первой инстанции заявления об увеличении исковых требований в части применения положений статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации является неправомерным, поскольку при обращении в арбитражный суд первой инстанции с иском, истец просил взыскать с ответчика сумму 100 000 рублей в виде рыночной стоимости дробной акции (л.д. 4-6, т.1), требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами изначально не заявлялось.

В дополнениях к исковому заявлению с заявлением об увеличении исковых требований (л.д. 145-148, т.1) истец просил суд взыскать с ответчика 3 589 275 рублей - рыночной стоимости 0,25 обыкновенной консолидированной акции ЗАО "Полюс" и 2 799 634 рубля 50 копеек - процентов за пользование чужими денежными средствами.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 18.10.2007 (л.д. 209-210, т.1) увеличение суммы иска в части взыскания с ответчика 3 589 275 рублей принято арбитражным судом, а в части требования о взыскании с ответчика 2 799 634 рубля 50 копеек - процентов за пользование чужими денежными средствами ходатайство отклонено, поскольку указанное требование является новым, дополнительным.

По смыслу статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Поскольку требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами истцом изначально не было заявлено, оно не может быть увеличено либо уменьшено, данное требование является новым и правомерно не принято судом первой инстанции как ходатайство об увеличении размера исковых требований.

Таким образом, по результатам рассмотрения апелляционной жалобы установлено, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал материалы дела, дал им правильную оценку и не допустил нарушения норм материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения Арбитражного суда Красноярского края от 07 октября 2008 года по делу N А33-26040/04с1 не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 331.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1000 рублей, а также расходы истца, связанные с проведением экспертизы в сумме 30 000 рублей относятся на истца (заявителя апелляционной жалобы).

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 07 октября 2008 года по делу N А33-26040/04с1 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение (определение) в первой инстанции.

Председательствующий судья

О.В. Магда

Судьи

Н.А. Кириллова Л.Е. Споткай