Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 10 сентября 2009 г. N 03АП-3330/2009

А33-5343/2009

г. Красноярск

"10" сентября 2009 г.

Дело N

Резолютивная часть постановления объявлена "7" сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен "10" сентября 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Борисова Г.Н.,

судей: Демидовой Н.М., Колесниковой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Станько О.П.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя (ООО "Меком"): Савранского С.А., представителя по доверенности от 07.09.2009 N 04/09; Щукина И.Г., представителя по доверенности от 29.07.2009;

от Инспекции ФНС России по Советскому району г. Красноярска: Байбаковой Н.В., представителя по доверенности от 07.09.2009; Гилевой Т.Б., представителя по доверенности от 12.01.2009 N 04/2;

рассмотрев апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Меком" и Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска на решение Арбитражного суда Красноярского края от "3" июля 2009 года по делу N А33-5343/2009, принятое судьей Федотовой Е.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Меком" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением, измененным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 25.12.2008 N 57 в части доначисления 828 457 рублей налога на прибыль, 153 935 рублей 48 копеек пеней и 165 691 рубля 40 копеек штрафа по данному налогу; 155 728 рублей 44 копеек налога на добавленную стоимость, соответствующих сумм пеней, 31 145 рублей 68 копеек штрафа по данному налогу; уменьшения предъявленного к возмещению в завышенных размерах налога на добавленную стоимость на сумму 465 614 рублей 13 копеек, начисления штрафов по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) за непредставление деклараций по единому налогу на вмененный доход и статье 122 Кодекса за неполную уплату данного налога.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 03 июля 2009 года требование общества удовлетворено частично. Признано недействительным решение инспекции от 25.12.2008 N 57 в части привлечения к ответственности в виде штрафа в сумме 23 359 рублей 26 копеек за неполную уплату налога на добавленную стоимость; доначисления налога на прибыль в сумме 31 440 рублей 76 копеек, 117 737 рублей 44 копеек пеней и 119 552 рублей 43 копеек штрафа по данному налогу; привлечения к ответственности за непредставление налоговых деклараций по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности в виде штрафа в сумме 72 768 рублей 82 копеек и 4200 рублей 55 копеек штрафа за неуплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности. В остальной части заявленных требований отказано.

Общество и инспекция обратились в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами на решение суда первой инстанции.

Из апелляционной жалобы общества следует, что факт реальности хозяйственных операций по поставке товаров обществами с ограниченной ответственностью (ООО) "Стройтехснаб", "Кобус", "Оптима", "Центр Ком" подтверждается представленными в материалы дела документами, свидетельскими показаниями работников службы снабжения и склада предприятия, а также отсутствием нарушений учета расходной и доходной части от реализации товаров и услуг, что подтверждается решением инспекции N 57 и не оспаривается налоговым органом.

Общество указывает, что выводы суда о получении необоснованной налоговой выгоды не соответствуют положениям постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды". При этом налоговым органом не доказано наличие взаимозависимости и аффилированности заявителя с его контрагентами, получение налоговой выгоды вне связи с осуществлением реальной экономической деятельности.

Заявитель считает, что в его действиях отсутствуют признаки получения необоснованной налоговой выгоды, поскольку он не может нести ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

По мнению заявителя, в нарушение статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом непосредственно не исследованы и не оглашены доказательства: протоколы допроса Сорган Н.С. от 30.05.2008 N 41, Гайко А.В. от 16.04.2008 N 158, заявление Кузнецова от 19.08.2008, полученное в следственном изоляторе N 1 ГУФСИН России, заключения экспертов по проведенным почерковедческим экспертизам и иные представленные в материалы дела доказательства по закупкам и доставке материалов. В нарушение статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обществу отказано в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц обществ "Стройтехснаб", "Кобус", "Оптима", "Центр Ком".

Общество полагает, что при наличии сомнений в подлинности и принадлежности подписей на первичных документах руководителям контрагентов общества, суд не учел положений пункта 6 статьи 108 Кодекса.

Также общество указывает, что судом не оценивался довод заявителя о составлении акта выездной налоговой проверки от 30.10.2008 N 69 с нарушением требований налогового законодательства к его форме и составлению.

Налоговый орган в апелляционной жалобе указывает, что вывод суда о необходимости уменьшения по результатам выездной налоговой проверки налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 год на стоимость работ по монтажу окон и стоимость строительных материалов не соответствует положениям статьи 54 Кодекса, так как уточненные налоговые декларации по налогу на прибыль за 2005-2007 годы были представлены налогоплательщиком после принятия оспариваемого решения.

Также налоговый орган не согласен с выводом суда об уменьшении налоговых санкций в связи с наличием смягчающих ответственность обстоятельств. Исходя из толкования статей 112, 114 Кодекса инспекция считает, что тяжелое финансовое положение и совершение правонарушения впервые не являются обстоятельствами, смягчающими ответственность. Переплата, имевшаяся у общества в отдельные налоговые периоды, не сохранилась на момент принятия решения, поэтому указанное обстоятельство необоснованно признано смягчающим налоговую ответственность. Также инспекция указывает, что включение обществом в уточненную налоговую декларацию по налогу на прибыль за 2006 год затрат в размере 3 451 903 рублей, признанных документально неподтвержденными, свидетельствует о недобросовестности налогоплательщика.

Кроме того, инспекция считает, что взыскание с нее в пользу заявителя государственной пошлины в размере 3000 рублей не соответствует подпункту 1.1 пункта 1 333.37 Кодекса, согласно которому инспекция освобождена от уплаты государственной пошлины.

Инспекция представила отзыв на апелляционную жалобу общества, в котором не согласилась с изложенными в ней доводами, считает решение суда первой инстанции в обжалуемой заявителем части не подлежащим отмене.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка соблюдения обществом налогового законодательства, в том числе по вопросам правильности исчисления, своевременности уплаты налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, налога на прибыль за период с 01.01.2005 по 31.12.2007.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 31.10.2008 N 69, который вручен главному бухгалтеру общества Васильевой Ф.Ф. 20.11.2008, являющейся представителем общества по доверенности от 20.11.2008 N 100.

Письмом от 05.12.2008 N 14-08/15732 общество извещено о рассмотрения материалов выездной налоговой проверки 12.12.2008. Извещение получено 08.12.2008 уполномоченным представителем Васильевой Ф.Ф.

Инспекцией 12.12.2008 принято решение N 10д о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в срок до 22.12.2008.

Письмом от 22.12.2008 N 14-08/16650 общество извещено о рассмотрения материалов выездной налоговой проверки 25.12.2008. Извещение получено 22.12.2008 уполномоченным представителем общества Савранским С.А., действующим на основании доверенности от 22.12.2008 N 12/12.

Материалы проверки и возражения налогоплательщика рассмотрены инспекцией в присутствии представителя общества 25.12.2008, по итогам рассмотрения принято решение N 57 о привлечении к налоговой ответственности за совершение правонарушений, предусмотренных пунктом 2 статьи 119 и пунктом 1 статьи 122 Кодекса.

Данным решением обществу, в частности, дополнительно начислены 155 728 рублей 44 копейки налога на добавленную стоимость, соответствующие суммы пеней, 31 145 рублей 68 копеек штрафа по данному налогу; 828 457 рублей налога на прибыль, 153 925 рублей 48 копеек пеней и 165 691 рубль 40 копеек штрафа по данному налогу; отказано в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 465 614 рублей 13 копеек. Также общество привлечено к ответственности за неуплату единого налога на вмененный доход в виде штрафа в размере 16 802 рублей 20 копеек и за непредставление налоговых деклараций по единому налогу на вмененный доход в виде штрафа в сумме 194 050 рублей 20 копеек.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю от 26.02.2009 N 12-0112 апелляционная жалоба общества на решение инспекции от 25.12.2008 N 57 удовлетворена частично. Решением вышестоящего налогового органа изменен пункт 1 резолютивной части решения инспекции, в связи с применением смягчающих ответственность обстоятельств уменьшены в два раза суммы штрафов за непредставление налоговых деклараций и неуплату единого налога на вмененный доход.

Общество оспорило решение инспекции в указанной части в судебном порядке, полагая, что вычеты по налогам на прибыль и на добавленную стоимость применены им в связи с осуществлением реальных хозяйственный операций, налоговый орган не доказал получение необоснованной налоговой выгоды. Также общество заявило об уменьшении налоговых санкций в связи с наличием смягчающих ответственность обстоятельств.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

Вопрос о привлечении в дело третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, решается судом исходя из положений, содержащихся в части 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон.

Ссылка заявителя на наличие оснований для привлечения к участию в деле в качестве третьих лиц обществ "Стройтехснаб", "Кобус", "Оптима", "Центр Ком" несостоятельна, поскольку предметом требования общества является решение инспекции, которым установлены налоговые обязанности заявителя и не затрагиваются права и законные интересы указанных организаций. Поэтому у суда первой инстанции отсутствовали основания для привлечения названных организаций к участию в деле в качестве третьих лиц на стороне ответчика.

Обществом в апелляционной жалобе заявлен довод о составлении инспекцией акта выездной налоговой проверки с существенным нарушением требований налогового законодательства, а именно:

- в нарушение Требований к составлению акта налоговой проверки, утвержденных приказом Федеральной налоговой службы от 25.12.2006 N САЭ-3-6-06/892@, заявителю вручена копия акта, а не второй экземпляр, которая не содержит указание на количество листов приложений; приложенные расчеты не оформлены в качестве приложений; при вручении акта от 30.10.2008 N 69 представителю вручены приложения, не в полном объеме;

- в нарушение подпункта 11 пункта 3 статьи 100 Кодекса в указанном акте даты запросов, направленных инспекций в ходе проведения мероприятий налогового контроля, не соответствуют срокам проведения проверки.

Требования к оформлению акта по результатам налоговой проверки установлены статьей 100 Кодекса.

Акт проверки в соответствии с пунктом 5 статьи 100 Кодекса был вручен уполномоченному представителю общества, что подтверждается отметкой на 88 странице акта о его получении 20.11.2008 на 88 листах с 5 приложениями на 42 листах представителем по доверенности Васильевой Ф.Ф. При этом в качестве приложений обществу были вручены документы, которые у него отсутствовали.

Довод заявителя о вручении ему копии акта и расчетов, которые не оформлены в качестве приложений, не принимается во внимание, так как врученные налогоплательщику документы соответствуют составленному инспекцией акту выездной налоговой проверки и произведенным расчетам доначисленных сумм налогов и пеней.

Подпунктом 11 пункта 3 статьи 100 Кодекса установлено, что в акте налоговой проверки должны быть указаны сведения о мероприятиях налогового контроля, проведенных при осуществлении налоговой проверки.

Вместе с тем, положения данной статьи Кодекса не содержат запрета на указание в акте проверки документов, относящихся к деятельности налогоплательщика и полученных до проведения налоговой проверки.

Также суд апелляционной инстанции считает, что акт налоговой проверки соответствует требованиям подпунктов 12 и 13 пункта 3 статьи 100 Кодекса, так как содержит документально подтвержденные факты нарушений налогового законодательства и ссылки на статьи Кодекса, которыми предусмотрена ответственность за выявленные проверкой правонарушения.

Таким образом, судом апелляционной инстанции не установлены нарушения процедуры привлечения общества к налоговой ответственности и принятия оспариваемого решения от 25.12.2008 N 57, влекущие отмену решения инспекции, в том числе и существенные нарушения указанной процедуры, так как налоговым органом соблюдены положения статей 100, 101 Кодекса в части вручения заявителю акта выездной налоговой проверки, обеспечения обществу возможности представить возражения на акт проверки, участвовать в рассмотрение материалов проверки и представлять свои объяснения.

В силу статьи 143 Кодекса общество в проверяемый период являлось плательщиком налога на добавленную стоимость.

Сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, согласно пункту 1 статьи 173 Кодекса определяется как сумма налога, исчисленная в соответствии со статьей 166 Кодекса, уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса.

К налоговым вычетам пунктом 2 статьи 171 Кодекса отнесена сумма налога, предъявленная налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость.

В соответствии со статьей 172 Кодекса такие налоговые вычеты применяются на основании счетов-фактур, выставленных поставщиками товаров (работ, услуг), после принятия к учету соответствующих товаров (работ, услуг). До 01.01.2006 для применения налоговых вычетов необходимо наличие документов, подтверждающих уплату налога на добавленную стоимость поставщику товаров (работ, услуг).

Таким образом, вычеты по налогу на добавленную стоимость применяются после принятия к учету товаров (работ, услуг), приобретенных для осуществления операций, подлежащих налогообложению данным налогом, на основании счетов-фактур, соответствующих требованиям пунктов 5 и 6 статьи 169 Кодекса.

Приведенные положения имеют отношение не только к отражению в счетах-фактурах сведений, предусмотренных пунктами 5 и 6 статьи 169 Кодекса, но и к достоверности этих сведений.

В соответствии со статьей 246 Кодекса общество является плательщиком налога на прибыль организаций.

Объектом обложения налогом на прибыль для российских организаций согласно статье 247 Кодекса является прибыль, представляющая собой полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с главой 25 Кодекса.

Статьей 252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из содержания положений глав 21 и 25 Кодекса, регулирующих вычеты по налогам на добавленную стоимость и на прибыль по операциям, связанным с приобретением товаров (работ, услуг), следует, что такие налоговые вычеты могут быть применены налогоплательщиком только при осуществлении реальных хозяйственных операций, подтвержденных документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Из материалов дела следует, что обществом в 2006 году заявлены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость" в сумме 352 904 рубля 33 копейки на основании счетов-фактур от 11.09.2006 N 565, от 14.11.2006 N 815, от 23.11.2006 N 889, выставленных обществом "Стройтехснаб"; в сумме 72 477 рублей 36 копеек на основании счета-фактуры от 07.07.2006 N 756, выставленного обществом "Кобус"; в сумме 89 181 рубль 21 копейка на основании счетов-фактур от 05.06.2006 N 315, от 09.06.2006 N 383, выставленных обществом "Центр Ком"; 106 779 рублей 67 копеек на основании счетов-фактур от 18.04.2006 N 44, от 05.05.2006 N 57, выставленных обществом "Оптима". В состав расходов по налогу на прибыль за 2006 год заявителем включены затраты на приобретение строительных материалов у общества "Стройтехснаб" в сумме 1 960 579 рублей 61 копейка, общества "Кобус" - 402 652 рубля, общества "Центр Ком" - 495 451 рубль 17 копеек, общества "Оптима" - 593 220 рублей 33 копейки.

В ходе мероприятий налогового контроля установлено, что общества "Стройтехснаб", "Кобус", "Оптима", "Центр Ком" по адресам, указанным в учредительных документах не находятся, что подтверждается протоколом осмотра N 73 от 02.10.2008, составленным Инспекцией Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярск (общество "Стройтехснаб"); протоколом осмотра N 78 от 29.09.2008, составленным Инспекцией Федеральной налоговой службы по Советскому району г.Красноярск (общество "Кобус"); протоколом обследования, составленным Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по Красноярскому краю от 20.10.2008 (общество "Центр Ком"); протоколом осмотра N 77 от 07.10.2008, составленным Инспекцией Федеральной налоговой службы по Советскому району г.Красноярск (общество "Оптима").

Согласно представленным инспекцией ответам налоговых органов по месту регистрации контрагентов среднесписочная численность работников у общества "Кобус" составляла 1 человек; у общества "Центр Ком" - 2 человека; у общества "Оптима" численность работников отсутствовала; у общества "Стройтехснаб" с 2004 по 2006 годы численность работников составляла 1 человек.

Из письма Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Красноярска от 26.09.2008 N 14-34/12280 дсп следует, что у ООО "Кобус" имущество и транспортные средства отсутствуют.

По результатам встречных налоговых проверок поставщиков установлено, что общество "Кобус" не представляет налоговую отчетность с 4 квартала 2006 года, за июль 2006 года представлена нулевая налоговая декларация; последняя отчетность обществом "Оптима" представлена за 1 квартал 2006 года с нулевыми показателями, налог на добавленную стоимость в бюджет не уплачивался; общество "Центр Ком" не исчисляло и не уплачивало налог с операций с заявителем.

Пунктом 2 статьи 169 Кодекса предусмотрено, что счета-фактуры, не соответствующие требованиям к их составлению и выставлению, предусмотренным пунктами 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для применения налоговых вычетов и возмещения налога.

Пунктом 6 статьи 169 Кодекса предусмотрено, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, в том числе о лицах, выполнивших работы, должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Следовательно, счета-фактуры составляются на основе уже имеющихся первичных документов и должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности, подтверждаемые такими документами. Требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

Из пояснений Кузнецова В.Г., значащегося руководителем общества "Стройтехснаб" от 19.08.2008, полученных от него в следственном изоляторе N 1 ГУФСИН по Новосибирской области; протокола допроса от 07.08.2008 Федотко А.В., значащегося руководителем общества "Кобус", проведенного Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 5 по Красноярскому краю; протокола допроса от 30.05.2008 N 41 Сорган Н.С., значащейся руководителем общества "Центр Ком", проведенного Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 1 по Новосибирской области; протокола допроса от 16.04.2008 N 158 Гайко А.В., значащегося руководителем общества "Оптима", проведенного инспекцией, следует, что лица, указанные в учредительных, регистрационных и первичных документах в качестве руководителей контрагентов общества, отрицают свою причастность к деятельности вышеуказанных обществ, выдачу доверенностей; не подтверждают факт совершения подписи в договорах, товарных накладных и счетах-фактурах либо указывают, что подписывали документы, не читая их, за вознаграждение.

Заключение эксперта экспертно-криминалистического центра ГУВД по Красноярскому краю N 1087 от 29.09.2008 подтверждает, что подпись на вышеуказанных счетах-фактурах, товарных накладных, выставленных обществом "Стройтехснаб", выполнена не Кузнецовым В.Г., а другим лицом.

Заключения экспертов экспертно-криминалистического центра ГУВД по Красноярскому краю от 19.09.2008N 1086, от 17.12.2008N 1601, от 16.12.2008 N 1596 в отношении документов обществ "Кобус", "Центр Ком", "Оптима" не опровергают объяснения лиц, указанных в этих документах в качестве руководителей, поскольку установить, кем выполнена подпись не представилось возможным вследствие несопоставимости графического изображения исследуемых подписей и малого объема содержащейся в них информации, временного промежутка между написанием исследуемых подписей и представленных на исследование и других причин, обозначенных экспертами.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя о неприменении судом положений пункта 6 статьи 108 Кодекса при наличии сомнений в подлинности и принадлежности подписей на первичных документах руководителям контрагентов общества, поскольку установленные по делу обстоятельства свидетельствуют о недостоверности и иных реквизитов, содержащихся в первичных документах и счетах-фактурах, составленных названными организациями.

По мнению заявителя, в нарушение статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом непосредственно не исследованы и не оглашены доказательства: протоколы допроса Сорган Н.С. от 30.05.2008 N 41, Гайко А.В. от 16.04.2008 N 158, заявление Кузнецова от 19.08.2008, полученное в следственном изоляторе N 1 ГУФСИН России, заключения экспертов по проведенным почерковедческим экспертизам и иные представленные в материалы дела доказательства по закупкам и доставке материалов.

Указанный довод является предположительным и опровергается текстом оспариваемого решения суда первой инстанции. Кроме того, в протоколе судебного заседания от 03 июля 2009 года по делу N А33-5343/2009 указано на оглашение и исследование судом имеющихся в материалах дела письменных и иных доказательств. Возражения на протокол в установленные Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации порядке и сроки обществом не представлены.

Суд первой инстанции, учитывая положения статей 82, 93.1 Кодекса, обоснованно признал в качестве допустимого доказательства заявление Кузнецова от 19.08.2008, полученное в следственном изоляторе N 1 ГУФСИН по Новосибирской области, поскольку полученные правоохранительными органами в соответствии с требованиями законодательства об оперативно-розыскной деятельности материалы, экспертные заключения, протоколы опроса могут быть использованы в качестве доказательств по делу, поскольку в законе отсутствуют ограничения в использовании налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля и арбитражными судами при разрешении споров письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий.

Статьи 87 и 89 Кодекса не содержат запрета на использование информации, полученной налоговым органом в соответствии с нормами закона до начала проведения выездной налоговой проверки.

Запрос от 16.09.2008 N 14-06/1/10496 в отношении общества "Центр Ком" и запрос от 07.10.2008 N 14-06/1/11511 направлены инспекцией во время проведения проверки, ответы на данные запросы получены налоговым органом после окончания проверки по независящим от него причинам.

Поэтому данные документы правильно приняты судом первой инстанции и оценены в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что в материалах дела отсутствуют доказательства, позволяющие сделать вывод о транспортной схеме поставки груза от поставщиков в адрес общества.

Товарная накладная формы ТОРГ-12 может являться документом, на основании которого принимается к учету товар, при наличии реальных хозяйственных операций по его доставке и передаче покупателю.

Общество, являясь участником правоотношений по перевозке товара, поскольку в выставленных счетах-фактурах и товарных накладных указано в качестве грузополучателя, ни при проведении проверки, ни при рассмотрении дела в суде первой инстанции не представило транспортные документы, подтверждающие доставку товара от поставщика к покупателю.

Вышеизложенные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, что представленные обществом первичные документы и счета-фактуры содержат недостоверные сведения, поэтому не могут являться основанием для применения вычетов по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость, и опровергают довод общества о том, что у вышеуказанных контрагентов приобретался товар, который был надлежащим образом оприходован и использован в производстве, подтверждении хозяйственных операций надлежащим образом оформленными первичными документами.

Согласно показаниям Игнатьева В.О., являющегося директором заявителя (протоколы допроса N 192 от 06.10.2008, N 186 от 29.09.2008), он не знаком с руководителями обществ "Стройтехснаб", "Кобус", "Центр Ком", "Оптима". Из письменных пояснений начальника отдела снабжения общества - Глазуновой О.А. (протокол допроса N 91 от 18.12.2008) следует, что договоры с указанными поставщиками заключались в устной форме, кто от имени поставщиков участвовал при заключении договоров, она не помнит.

Согласно пункту 10 вышеназванного постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Однако налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Суд апелляционной инстанции считает, что вступая в гражданско-правовые отношения с другими участниками экономической деятельности, общество должно принимать меры к проверке правоспособности своих контрагентов и полномочий их представителей, достоверности представляемых ими или составленных с их участием первичных бухгалтерских документов, служащих основанием для уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль и получения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Указанное свидетельствует о том, что общество, вступая в договорные отношения с названными поставщиками, не проявило должную осторожность и осмотрительность.

Согласно пункту 4 статьи 346.26 Кодекса уплата организациями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется в отношении оказания бытовых услуг, их групп, видов и (или) отдельных бытовых услуг, классифицируемых в соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению. Статьей 346.27 Кодекса определено, что под бытовыми услугами следует понимать платные услуги, оказываемые физическим лицам (за исключением услуг ломбардов и услуг по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств), предусмотренные Общероссийским классификатором услуг населению.

Согласно Общероссийскому классификатору услуг населения ОК 002-93, утвержденному постановлением Госстандарта Российской Федерации от 28.06.1993 N 163, по коду 016108 к бытовым услугам относятся услуги по ремонту и замене дверей, оконных рам, дверных оконных коробок.

По результатам выездной налоговой проверки инспекция установила, что заявитель, осуществляя работы по монтажу оконных балок и балконных блоков из алюминиевых и профилей ПВХ, облагаемые единым налогом на вмененный доход, ошибочно применял в отношении данного вида деятельности общий режим налогообложения, в связи с чем обществу доначислены единый налог на вмененный доход, соответствующие суммы пеней и штрафов за неуплату данного налога и непредставление деклараций.

Согласно пункту 4 статьи 346.26 Кодекса уплата организациями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Между тем, налоговым органом при определении обязательств общества по налогу на прибыль не были учтены положения пункта 9 статьи 274 Кодекса, согласно которому при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются в составе доходов и расходов налогоплательщика доходы и расходы, относящиеся к деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход.

Довод инспекции об отсутствии основания для корректировки налоговой базы в ходе проверки, поскольку уточненные налоговые декларации по налогу на прибыль за 2005-2007 годы до принятия инспекцией оспариваемого решения обществом не были представлены, отклоняется судом апелляционной инстанции в связи со следующим.

Согласно пункту 2 статьи 87 Кодекса целью выездной налоговой проверки является контроль за соблюдением налогоплательщиком законодательства о налогах и сборах. При проведении выездной налоговой проверки налоговый орган проверяет не только правильность применения налогоплательщиком налоговых льгот (налоговых вычетов, расходов), но и правильность определения им налоговой базы.

В соответствии со статьей 89 Кодекса налоговый орган при осуществлении контроля правильности исчисления и уплаты налогов и сборов обязан установить не только их занижение (завышение) по каждому виду доходов и расходов, и правильность отнесения налогоплательщиком затрат в состав определенных расходов, но и устанавливать фактические налоговые обязательства налогоплательщика.

При проведении проверки инспекцией были установлены доходы общества от оказания бытовых услуг (последний абзац страницы 122 решения инспекция), а также стоимость материалов, использованных при оказании этих услуг (страницы 121-122 решения инспекции). Следовательно, налоговый орган располагал сведениями о доходах и расходах общества, связанных с осуществлением деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом на вмененный доход, и подлежащих исключению при расчете налоговой базы по налогу на прибыль.

Однако налоговый орган, установив неуплату обществом единого налога на вмененный доход, не принял меры к проверке правильности формирования налоговой базы по налогу на прибыль за указанный налоговый период, и не исключил из налоговой базы по налогу на прибыль установленные при проведении проверки доходы и расходы, связанные с оказанием бытовых услуг.

Заявителем после принятия оспариваемого решения в инспекцию представлена уточенная налоговая декларация по налогу на прибыль за 2006 год, которой скорректирована налоговая база и из доходов исключена стоимость работ по монтажу окон, дверей, балконных рам, а расходы уменьшены на стоимость материалов, использованных для этой деятельности.

Налоговый орган правильность определения налоговой базы по налогу на прибыль в уточненной налоговой декларации за 2006 год не оспаривает.

Согласно уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль за 2006 год, представленной обществом после принятия налоговым органом оспариваемого решения, сумма доходов уменьшена до 94 409 497 рублей, расходы - до 94 540 499 рублей. Расходы по "проблемным" контрагентам в сумме 3 451 903 рубля (не принятые инспекцией в ходе проверки) включены налогоплательщиком в уточненную налоговую декларацию в тех же суммах.

Данные обстоятельства свидетельствует о том, что налоговым органом по результатам выездной проверки неправильно определена налоговая база для исчисления налога на прибыль за 2006 год, и завышены суммы дополнительно начисленного налога на прибыль на 31 440 рублей 76 копеек, пеней по налогу на прибыль - на 117 737 рублей 44 копейки, штрафа по пункту 1 статьи 122 Кодекса на сумму 6 288 рублей 16 копеек.

Таким образом, Арбитражный суд Красноярского края правильно указал, что оспариваемое решение инспекции является недействительным в части доначисления налога на прибыль за 2006 год в сумме 31 440 рублей 76 копеек, пени по налогу на прибыль в сумме 117 737 рублей 44 копейки, привлечения к ответственности за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 6 288 рублей 16 копеек.

Принимая во внимание обоснованно непринятые налоговым органом вычеты по налогу на добавленную стоимость в сумме 352 904 рубля 33 копейки на основании счетов-фактур обществами "Стройтехснаб", "Кобус", "Центр Ком", "Оптима", суд первой инстанции сделал верный вывод о том, что решение налогового органа в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 155 728 рублей 44 копейки, соответствующих пеней и штрафа является законным и обоснованным. Требования заявителя в этой части удовлетворению не подлежат.

Учитывая положения пункта 1 статьи 122, пункта 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации", исследовав данные выписки из лицевого счета общества по налогу на прибыль, подтверждающая наличие недоимки на момент вынесения оспариваемого решения инспекции, суд первой инстанции правомерно указал на отсутствие оснований для освобождения общества от налоговой ответственности за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 159 403 рублей 24 копеек и неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 31 145 рублей 68 копеек.

Правомерность привлечения к ответственности за неуплату единого налога на вмененный доход на основании пункта 1 статьи 122 Кодекса и за непредставление налоговых деклараций по единому налогу на вмененный доход на основании пункта 2 статьи 119 Кодекса обществом не оспаривается.

Пунктом 4 статьи 112 Кодекса установлено, что обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающими дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленные статьей 114 Кодекса. Статьей 112 Кодекса предусмотрены смягчающие ответственность обстоятельства, перечень которых не является исчерпывающим.

Согласно пункту 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации", если при рассмотрении дела суд установил хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 Кодекса, суд при определении размера штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Кодекса уменьшить размер не менее чем в два раза.

В данном случае ни одно из перечисленных заявителем в ходатайстве обстоятельств непосредственно не отнесены пунктом 1 статьи 112 Кодекса к смягчающим ответственность.

Арбитражный суд Красноярского края, учитывая положения статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, признал обстоятельствами, смягчающими ответственность и позволяющими в данном случае уменьшить размер штрафа, тяжелое финансовое положение общества, наличие переплаты по налогу на прибыль в сумме 1 851 725 рублей по состоянию на 25.03.2009, заблуждение общества относительно порядка налогообложения деятельности по монтажу окон, балконов физическим лицам и ошибочное исчислением с этих операций налогов по общей системе налогообложения, отсутствие значительного ущерба для бюджета.

Управлением Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю по результатам рассмотрения апелляционной жалобы общества были установлены смягчающие ответственность обстоятельства и размер санкций за неуплату единого налога на вмененный доход и непредставление налоговых деклараций по данному налогу был уменьшен в два раза. Судом по сравнению установлены дополнительные обстоятельства, которые смягчающие ответственность налогоплательщика, поэтому суд обоснованно еще уменьшил размер налоговых санкций.

Выводы суда об уменьшении размера налоговых санкций основаны на правильном применении положений статей 112, 114 Кодекса и установленных фактических обстоятельствах, поэтому у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для их переоценки.

При таких обстоятельствах арбитражный суд обоснованно уменьшил размер налоговых санкций и признал решение инспекции незаконным в соответствующей части.

Инспекция считает, что взыскание с нее в пользу общества государственной пошлины не соответствует подпункту 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Кодекса, которым налоговые органы освобождены от уплаты государственной пошлины.

По смыслу пункта 2 статьи 126 и части 1 статьи 128 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статей 333.16 и 333.17 Кодекса уплата государственной пошлины является условием обращения в арбитражный суд. Уплаченная государственная пошлина поступает в бюджет. Следовательно, отношения по уплате государственной пошлины возникают между ее плательщиком - лицом, обратившимся в суд, и государством.

В силу подпункта 1 пункта 3 статьи 44 Кодекса обязанность по уплате налога и (или) сбора прекращается с уплатой налога и (или) сбора. Поэтому после уплаты истцом государственной пошлины при обращении в арбитражный суд отношения между плательщиком и государством по поводу уплаты государственной пошлины прекращаются.

Статья 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определяет судебные расходы, как состоящие из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Распределение судебных расходов между лицами, участвующими в деле, регламентировано статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В силу пункта 1 данной статьи судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Таким образом, отношения по возмещению судебных расходов возникают между сторонами состоявшегося спора - истцом и ответчиком.

При этом суд, взыскивая с ответчика уплаченную истцом в бюджет государственную пошлину, возлагает на ответчика обязанность не по уплате государственной пошлины в бюджет, а по компенсации истцу денежных сумм, равных понесенным им судебным расходам.

Поэтому, то обстоятельство, что ответчиком по данному делу является налоговый орган, освобожденный от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Кодекса, не может повлечь отказ истцу в возмещении его судебных расходов.

Действующим законодательством не предусмотрено освобождение государственных и муниципальных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу. Напротив, в части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации гарантируется возмещение всех понесенных судебных расходов в пользу выигравшей дело стороны. Поэтому судом первой инстанции обоснованно взыскано с инспекции в пользу заявителя 3000 рублей в возмещение понесенных судебных расходов в виде уплаченной государственной пошлины.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции соответствует закону и установленным фактическим обстоятельствам, поэтому Третий арбитражный апелляционный суд считает, что отсутствуют основания для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционных жалоб.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд.

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "3" июля 2009 года по делу N А33-5343/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.Н. Борисов

Судьи

Н.М. Демидова Г.А. Колесникова