Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17 сентября 2009 г. N 03АП-1740/2009

А33-16826/2008

г. Красноярск

"17" сентября 2009 г.

Дело N

Резолютивная часть постановления объявлена "10" сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен "17" сентября 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.,

судей: Бычковой О.И., Борисова Г.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Скрипниковой И.П.

при участии:

от заявителя: Романовой Э.С., представителя по доверенности от 27.01.2008, Курченко О.В., представителя по доверенности от 04.05.2009,

от ответчика: Герасименко И.А., представителя по доверенности от 20.02.2009,

от третьего лица: Эрлих Е.Н., представителя по доверенности от 26.01.2009,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Красноярска

на решение Арбитражного суда Красноярского края от "27" марта 2009 года по делу N А33-16826/2008, принятое судьей Куликовской Е.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Ринг-БК" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Красноярска (далее - инспекция, налоговый орган, ответчик) о признании недействительным решения от 14.07.2008 N 11-40 в части доначисления:

- 2 879 807,85 рублей налога на прибыль, 907 792,68 руб. пени и 770 877,24 рублей штрафа;

- 3 429 416,11 рублей налога на добавленную стоимость (НДС), 1 307 853,37 рублей пени и 414 712,84 рублей штрафа.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю (далее - управление, третье лицо).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 27.03.2009 заявленные требования удовлетворены, признано недействительным решение налогового органа от 14.07.2008 N 11-40 в части доначисления 2 879 807,85 рублей налога на прибыль, 907 792,68 руб. пени и 770 877,24 рублей штрафа, 3 429 416,11 рублей налога на добавленную стоимость, 1 307 853,37 рублей пени и 414 712,84 рублей штрафа.

Налоговый орган обратился с апелляционной жалобой (с учетом дополнений), в которой с решением от 27.03.2009 не согласен по следующим основаниям:

- существенного нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки налоговым органом не допущено, рассмотрение материалов налоговой проверки и возражений общества производилось с участием представителя налогоплательщика;

- материалами дела подтверждается, что обществом получена необоснованная налоговая выгода, поскольку представленные документы содержат недостоверные сведения; документально не подтверждено осуществление ремонтных работ по договорам субподряда;

- счета-фактуры, предъявленные обществу, не соответствуют требованиям ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку содержащиеся в них формулировки не содержат ссылок на конкретные документы (договоры субподряда, справки по форме КС-3, акты о приемке выполненных работ по форме КС-2), позволяющие идентифицировать выполненные работы;

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу (с учетом дополнений), в котором с решением от 27.03.2009 согласно по следующим основаниям:

- рассмотрение материалов налоговой проверки 08.07.2008 не состоялось, решение вынесено 14.07.2008; налогоплательщик и его представитель в проведении проверки не участвовали;

- в нарушение п. 1 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации проведение проверки несколько раз приостанавливалось; протокол выемки первичных документов составлен с грубыми нарушениями закона (пунктов 6, 7 ст. 94 и 99 Налогового кодекса Российской Федерации);

- вывод налогового органа о том, что субподрядные организации не участвовали в ремонтно-строительных работах, не подтвержден доказательствами;

- показания свидетелей Триппель А.Г. и Черновой Н.Б. не имеют доказательственной силы, поскольку не содержат каких-либо подробностей; протоколы составлены в период приостановления проверки;

- выполнение работ подтверждается контрактами, договорами субподряда, счетами-фактурами с приложением актов КС-2 и КС-3; иностранные работники обществом не привлекались; счета-фактуры содержат все необходимые реквизиты;

- налогоплательщик не несет ответственности за действия других организаций;

- незарегистрированная кассовая техника не подтверждает факт ее отсутствия, регистрация кассовой техники не является обязанностью общества;

- журнал регистрации инструктажа является внутренним документом предприятия и к работникам субподрядных организаций отношения не имеет;

- налоговым органом не исследованы и не проанализированы в совокупности представленные обществом документы.

Налоговый орган в судебном заседании заявил ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств (копий документов из материалов уголовного дела), ссылаясь на то, что данные доказательства получены после рассмотрения дела в суде первой инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Поскольку причины непредставления налоговым органом дополнительных доказательств в материалы дела являются уважительными, то ходатайство налогового органа подлежит удовлетворению судом апелляционной инстанции.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью "Ринг-БК" зарегистрировано в качестве юридического лица администрацией Центрального района г. Красноярска 26.09.2002 за N 1022402653173 (свидетельство о внесении записи в Единый государственный реестр юридических лиц о юридическом лице, зарегистрированном до 1 июля 2002 года, серии 24 N 000843326).

Налоговым органом принято решение от 22.08.2007 N 205 о проведении выездной налоговой проверки общества по вопросам соблюдения налогового законодательства по налогам и сборам за период с 01.01.2004 по 31.07.2007, в том числе, по налогу на прибыль организаций и по налогу на добавленную стоимость за период с 01.01.2004 по 31.12.2006.

Решением N 205/2 с 16.10.2007 выездная налоговая проверка приостановлена. Решением 205/3 с 27.11.2007 проверка возобновлена. Решением N 205/4 с 28.11.2007 выездная налоговая проверка вновь приостановлена. Решением 205/5 с 19.03.2008 проверка возобновлена.

Проверка завершена 21.03.2008 (справка о проведенной выездной налоговой проверке N 11-259 от 21.03.2008), по ее результатам составлен акт от 20.05.2008 N 11-37.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлена неполная уплата налогов на общую сумму 6 432 762,85 рублей, в том числе: 2 879 807,85 рублей налога на прибыль организаций, 3 472 750 рублей налога на добавленную стоимость.

Уведомлением от 20.05.2008 N 11-07/54 налоговый орган известил общество о том, что 19.06.2008 налогоплательщик приглашается на рассмотрение материалов выездной налоговой проверки. Данное уведомление вручено представителю общества 20.05.2008.

Обществом в налоговый орган 10.06.2008 представлены возражения на акт выездной налоговой проверки от 20.05.2008 N 11-37.

При участии представителя общества Романовой Э.С. и представителей налогового органа 19.06.2008 рассмотрены материалы налоговой проверки (протокол рассмотрения возражений общества с ограниченной ответственностью "Ринг-БК" и материалов проверки от 19.06.2008).

Налоговый орган принял решение от 19.06.2008 N 11-70 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Данное решение вручено представителю общества 23.06.2008.

Уведомлением от 26.06.2008 N 11-07/70 налоговый орган известил общество о том, что 08.07.2008 налогоплательщик приглашается на рассмотрение материалов выездной налоговой проверки. Данное уведомление вручено представителю общества 26.06.2008.

При участии представителей общества Романовой Э.С., Уфимцевой Г.Г. и представителей налогового органа 08.07.2008 рассмотрены материалы налоговой проверки и возражения налогоплательщика (протокол рассмотрения возражений общества с ограниченной ответственностью "Ринг-БК" и материалов проверки от 08.07.2008).

По результатам проведения выездной налоговой проверки и рассмотрения возражений налогоплательщика налоговым органом 14.07.2008 вынесено решение N 11-40 "О привлечении к ответственности за совершение налоговых правонарушений общества с ограниченной ответственностью "Ринг-БК", в рамках которого обществу начислены налоги в общей сумме 6 389 428,96 рублей, в том числе: 2 879 807,85 рублей налога на прибыль организаций, 3 429 416,11 рублей налога на добавленную стоимость, начислены пени в общей сумме 2 217 197,33 рублей, в том числе: 907 792,68 рублей по налогу на прибыль организаций, 1 307 853,37 рублей по налогу на добавленную стоимость.

Кроме того, заявитель привлечен к налоговой ответственности в виде штрафа в общей сумме 1 186 112,88 рублей том числе: по пунктам, 1, 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату (неполную уплату) сумм налога на прибыль в сумме 770 877,24 рублей и налога на добавленную стоимость в сумме 414 712,84 рублей.

Решение от 14.07.2008 N 11-40 вручено представителю общества 14.07.2008.

Заявитель, не согласившись с выводами инспекции, 31.07.2008 обратился в Управление Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю с апелляционной жалобой на решение инспекции от 14.07.2008 N 11-40.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю от 25.08.2008 N 329 срок рассмотрения апелляционной жалобы общества продлен до 19.09.2008.

По результатам рассмотрения жалобы Управлением принято решение от 18.09.2008 N 25-0566, из резолютивной части которого следует, что апелляционная жалоба общества удовлетворена частично, решение от 14.07.2008 N 11-40 изменено в части.

Не согласившись с решением от 14.07.2008 N 11-40 в части доначисления налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость и начисления соответствующих пени и штрафов по указанным налогам, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

На основании статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Удовлетворяя заявленные требования и признавая недействительным решение налогового органа от 14.07.2008 N 11-40 в части доначисления 2 879 807,85 рублей налога на прибыль, 907 792,68 руб. пени и 770 877,24 рублей штрафа, 3 429 416,11 рублей налога на добавленную стоимость, 1 307 853,37 рублей пени и 414 712,84 рублей штрафа, суд первой инстанции исходил из того, что налоговым органом не обеспечена возможность общества участвовать в процессе рассмотрения материалов лично и (или) через своего представителя и представить объяснения 14.07.2008, что является существенным нарушением процедуры рассмотрения акта и иных материалов мероприятий налогового контроля.

Суд апелляционной инстанции считает указанный вывод суда первой инстанции неправильным по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

В соответствии с пунктом 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

В соответствии с пунктом 4 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации при рассмотрении акта могут оглашаться составленный акт, иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения. Отсутствие письменных возражений не лишает этого лица права давать свои объяснения на стадии рассмотрения акта.

По результатам рассмотрения акта и приложенных к нему документов и материалов руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение:

1) о привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение;

2) об отказе в привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение.

В решении о привлечении лица к ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах излагаются обстоятельства допущенного правонарушения, указываются документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, привлекаемым к ответственности, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении лица к ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих ответственность за данные правонарушения, и применяемые меры ответственности.

Как следует из материалов дела, результаты выездной налоговой проверки общества зафиксированы в акте от 20.05.2008 N 11-37. Обществом представлены возражения на акт выездной налоговой проверки, которые рассмотрены налоговым органом с соблюдением установленного порядка, и назначены дополнительные мероприятия налогового контроля.

Рассмотрение материалов налоговой проверки после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля назначено на 08.07.2008. Уведомлением от 26.06.2008 N 11-07/70 налоговый орган известил общество о том, что 08.07.2008 налогоплательщик приглашается на рассмотрение материалов выездной налоговой проверки. Данное уведомление вручено представителю общества 26.06.2008.

Согласно протоколу от 08.07.2008 материалы налоговой проверки и возражения налогоплательщика рассмотрены при участии представителей общества Романовой Э.С., Уфимцевой Г.Г. Оспариваемое решение изготовлено в полном объеме 14.07.2008.

Согласно пункту 7 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Из указанной нормы не следует, что данное решение должно быть вынесено в день рассмотрения материалов проверки или в иной день с извещением налогоплательщика о времени и месте вынесения решения. Данная позиция подтверждается Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.03.2009 N 14645/08.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что существенного нарушения процедуры рассмотрения акта и иных материалов мероприятий налогового контроля налоговым органом не допущено, возможность общества участвовать в процессе рассмотрения материалов лично и (или) через своего представителя и представить объяснения обеспечена. Следовательно, доводы общества о том, что налогоплательщик и его представитель в проведении проверки не участвовали, обществу не предоставлена возможность представлять свои возражения и объяснения, участвовать в рассмотрении материалов налоговой проверки, являются необоснованными.

Оспаривая решение налогового органа, общество ссылается на то, что в нарушение п. 1 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации проведение проверки несколько раз приостанавливалось.

Как указывалось выше в соответствии с пунктом 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Пунктом 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрен 15- дневный срок для предоставления возражений по акту проверки, исчисляемый со дня получения акта проверки.

Как следует из материалов дела, акт выездной налоговой проверки от 20.05.2008 N 11-37 получен обществом 20.05.2008 (т. 2 л.д. 57-90).

Обществом в налоговый орган 10.06.2008 (т. 2 л.д. 91-106) представлены возражения на акт выездной налоговой проверки от 20.05.2008 N 11-37.

При участии представителя общества Романовой Э.С. 19.06.2008 рассмотрены материалы налоговой проверки (протокол рассмотрения возражений общества с ограниченной ответственностью "Ринг-БК" и материалов проверки от 19.06.2008).

Налоговый орган принял решение от 19.06.2008 N 11-70 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в срок до 26.06.2008 (т. 25 л.д. 153-154). Данное решение вручено представителю общества 23.06.2008.

Согласно пункту 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения.

В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 настоящего Кодекса, допрос свидетеля, проведение экспертизы.

Уведомлением от 26.06.2008 N 11-07/70 налоговый орган известил общество о том, что 08.07.2008 налогоплательщик приглашается на рассмотрение материалов выездной налоговой проверки. Данное уведомление вручено представителю общества 26.06.2008, рассмотрение состоялось при участии представителей общества Романовой Э.С., Уфимцевой Г.Г.

С учетом изложенного, срок рассмотрения материалов налоговой проверки и возражений налогоплательщика, предусмотренный п. 1 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговым органом не нарушен.

В силу пункта 9 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки для:

1) истребования документов (информации) в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 настоящего Кодекса;

2) получения информации от иностранных государственных органов в рамках международных договоров Российской Федерации;

3) проведения экспертиз;

4) перевода на русский язык документов, представленных налогоплательщиком на иностранном языке.

Приостановление проведения выездной налоговой проверки по основанию, указанному в подпункте 1 настоящего пункта, допускается не более одного раза по каждому лицу, у которого истребуются документы.

Приостановление и возобновление проведения выездной налоговой проверки оформляются соответствующим решением руководителя (заместителя руководителя) налогового органа, проводящего указанную проверку.

Общий срок приостановления проведения выездной налоговой проверки не может превышать шесть месяцев.

На период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, которому в этом случае возвращаются все подлинники, истребованные при проведении проверки, за исключением документов, полученных в ходе проведения выемки, а также приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой.

Как следует из материалов дела, проведение проверки приостанавливалось на основании подп. 1 п. 9 ст. 89 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с необходимостью истребования документов (информации) в соответствии с п. 1 ст. 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

Решением N 205/2 с 16.10.2007 выездная налоговая проверка приостановлена. Решением 205/3 с 27.11.2007 проверка возобновлена. Решением N 205/4 с 28.11.2007 выездная налоговая проверка вновь приостановлена. Решением 205/5 с 19.03.2008 проверка возобновлена (т. 25 л.д. 162-165).

Таким образом, общий срок приостановления проведения выездной налоговой проверки не превышает шесть месяцев, основания приостановления проверки соответствуют п. 9 ст. 89 Налогового кодекса Российской Федерации.

Доводы общества о том, что показания свидетелей Триппель А.Г. и Черновой Н.Б. не имеют доказательственной силы, поскольку составлены в период приостановления проверки, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции, так как из абз. 9 п. 9 ст. 89 Налогового кодекса Российской Федерации не следует, что на период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по проведению опроса свидетелей.

Доводы о том, что протоколы не имеют доказательственной силы, поскольку не содержат каких-либо подробностей подлежат отклонению, поскольку протоколы допроса свидетелей подлежат оценке судом в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Общество также ссылается на то, что протокол выемки первичных документов составлен с грубыми нарушениями закона (пунктов 6, 7 ст. 94 и 99 Налогового кодекса Российской Федерации), поскольку в описи указаны только наименования документов и не указаны индивидуальные признаки документов и их количество.

В соответствии с пунктами 6 и 7 статьи 94 Налогового кодекса Российской Федерации о производстве выемки, изъятия документов и предметов составляется протокол с соблюдением требований, предусмотренных статьей 99 настоящего Кодекса и настоящей статьей. Изъятые документы и предметы перечисляются и описываются в протоколе выемки либо в прилагаемых к нему описях с точным указанием наименования, количества и индивидуальных признаков предметов, а по возможности - стоимости предметов.

Статья 99 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает общие требования, предъявляемые к протоколу, составленному при производстве действий по осуществлению налогового контроля.

Согласно протоколу от 15.10.2007 N 24 выемки документов и предметов (т. 2 л.д. 49-56) налоговым органом при участии общества, сотрудника милиции и понятых произведена выемка документов согласно прилагаемой к протоколу описи. В протоколе указано, что все изымаемые документы и предметы предъявлены понятым и другим лицам, участвующим в производстве выемки. Изъятые документы прошнурованы и скреплены печатью (подписью) налогоплательщика. В описи изъятые документы перечислены как подшивки счетов-фактур, договоров субподряда, отчеты кассира, кассовые книги с указанием периода документов и количества листов. Каких-либо замечаний по порядку оформления протокола выемки и описи документов от общества не поступало.

Суд апелляционной инстанции считает, что указанное оформление протокола выемки документов и описи соответствует требованиям Налогового кодекса Российской Федерации.

Общество ссылается на то, что Рымарь С.Г. не имел права быть понятым, поскольку он является курсантом школы милиции и служит под руководством Фершута В.С., участвующего при производстве выемки в качестве сотрудника милиции.

В соответствии с пунктами 1, 3 и 4 статьи 98 Налогового кодекса Российской Федерации при проведении действий по осуществлению налогового контроля в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, вызываются понятые.

В качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лица. Не допускается участие в качестве понятых должностных лиц налоговых органов.

Доказательств того, что Рымарь С.Г. или Фершут В.С. являются заинтересованными в исходе дела лицами, обществом не представлено.

Таким образом, налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки и рассмотрения материалов налоговой проверки и возражений налогоплательщика процессуальных нарушений не допущено, оспариваемое решение налогового органа соответствует требованиям Налогового кодекса Российской Федерации к порядку проведения выездной налоговой проверки и рассмотрения материалов налоговой проверки.

Исследовав материалы дела и оценив доводы сторон по существу заявленных требований, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу пункта 1 статьи 246 Налогового кодекса Российской Федерации общество является плательщиком налога на прибыль организаций.

Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Под доходом от реализации понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав (пункт 1 статьи 249 Налогового кодекса Российской Федерации).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком (пункт 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации).

Таким образом, статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации установлены обязательные критерии, которым должны соответствовать расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу - обоснованность (экономическая оправданность затрат) и документальное подтверждение.

Налоговой базой признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со статьей 247 Кодекса, подлежащей налогообложению (пункт 1 статьи 274 Налогового кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 143 Налогового кодекса Российской Федерации общество является плательщиком налога на добавленную стоимость.

Согласно пункту 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

На основании статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Кодекса. В силу статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения.

Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Требования к форме и содержанию счетов-фактур установлены статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из содержания изложенных норм права следует, что право на применение налогоплательщиком вычета налога на добавленную стоимость в 2004-2005 годах возникает при соблюдении им совокупности трех условий: наличия надлежащим образом оформленных счетов-фактур, принятия товара на учет и фактической оплаты стоимости товаров поставщикам с учетом начисленного ими налога. С 01.01.2006 года право на применение налогоплательщиком вычета налога на добавленную стоимость возникает при соблюдении им совокупности двух условий: наличия надлежащим образом оформленных счетов-фактур и принятия товара на учет.

Одновременное соблюдение налогоплательщиком названных условий является необходимым и достаточным для предоставления ему права уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно пункту 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации общество обязано не только представить формальный пакет документов, подтверждающих обоснованность понесенных расходов по налогу на прибыль и применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, но и доказать факт реальности произведенных хозяйственных операций.

Учитывая изложенное, бремя доказывания правомерности применения вычетов по налогу на добавленную стоимость и обоснованности понесенных расходов по налогу на прибыль лежит на налогоплательщике. При этом, данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на применение налоговых вычетов и заявление расходов. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

С учетом изложенной нормы права, установленные судом на основании представленных в материалы дела доказательств обстоятельства дела подлежат оценке в совокупности.

Основанием для вынесения оспариваемого решения от 14.07.2008 N 11-40 послужили выводы налогового органа о том, что действия налогоплательщика направлены на получение необоснованной налоговой выгоды, поскольку ремонтные работы по государственным контрактам в зданиях и сооружениях Управления Роспотребнадзора по Красноярскому краю и КГУЗ МЦ "Резерв" выполнялись обществом самостоятельно, без привлечения сторонних организаций; факт осуществления работ по государственным контрактам субподрядными организациями (ООО "Промтехноком" и ООО "Байкал-Трейд") обществом документально не подтвержден; документы, представленные обществом, содержат недостоверную информацию и не соответствуют требования закона и иным нормативным правовым актам.

Суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган доказал правомерность оспариваемого решения от 14.07.2008 N 11-40 по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между Управлением Роспотребнадзора по Красноярскому краю (заказчик) и ООО "Ринг - БК" (подрядчик) подписан государственный контракт от 27.03.2005 N 7/3 на выполнение работ по капитальному ремонту зданий Управления Роспотребнадзора по Красноярскому краю (административные и лабораторные здания по ул. Каратанова, 21).

На основании решения конкурсной комиссии (протокол от 30.03.2006 N 1) подписаны государственный контракт от 10.04.2006 N 12 на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту электропроводки в медицинском складе (ул. Декабристов), контракты от 21.06.2006 N 2, от 12.08.2006 N 5, от 10.08.2006 N N 6, 9,10 на выполнение строительно-ремонтных работ, оплату и принятий которых обязуется произвести КГУЗ МЦ "Резерв", а ООО "Ринг - БК" принимает на себя обязательства по выполнению и сдаче результатов ремонтных работ на указанных в договорах (контрактах) объектах.

Общество (подрядчик) ссылается на то, что им были заключены договоры субподряда с ООО "Байкал - Трейд" и ООО "Промтехноком" (субподрядчики) на проведение строительно-ремонтных работ собственными силами с использованием средств подрядчика, в том числе на объектах Управления Роспотребнадзора по Красноярскому краю и КГУЗ МЦ "Резерв" (перечень заключенных договоров субподряда указан в Решении и в приложениях к материалам проверки N N 3-5). В подтверждение своих доводов общество представило в материалы дела копии договоров субподряда, счетов-фактур, актов по форме КС-2 и КС-3, чеков к приходно-кассовым ордерам.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, в том числе о лицах, осуществивших операции по отправке, перевозке и приему груза, должны соответствовать фактическим обстоятельствам.

Следовательно, первичные учетные документы должны содержать достоверную информацию.

Исследовав и оценив в совокупности и взаимосвязи представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что факт осуществления ремонтных работ по спорным государственным контрактам субподрядными организациями (ООО "Байкал-Трейд" и ООО "Промтехноком") обществом не доказан, представленные заявителем документы содержат недостоверную информацию по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Согласно пункту 5.1.2 государственного контракта от 27.03.2005 N 7/3 на выполнение работ по капитальному ремонту зданий Управления Роспотребнадзора по Красноярскому краю общество обязано было согласовать с Управлением Роспотребнадзора по Красноярскому краю заключение договоров субподряда со специализированными организациями, привлекаемыми для выполнения работ по контракту (т. 14, л.д. 15).

Государственные контракты от 10.04.2006 N 12, от 21.06.2006 N 2, от 12.08.2006 N 5, от 10.08.2006 NN 6, 9,10 на выполнение строительно-ремонтных работ для КГУЗ МЦ "Резерв" предусматривают выполнение ремонтных работ обществом, привлечение субподрядчиков указанными контрактами не предусмотрено (т. 5 л.д. 85-108).

Согласно актам выполненных работ по спорным государственным контрактам работы на объектах Управления Роспотребнадзора по Красноярскому краю и КГУЗ МЦ "Резерв" выполнены обществом (т. 5 л.д. 133-178, т. 6 л.д. 88-112).

Согласно протоколу допроса от 18.02.2008 N 7 начальника отдела обеспечения деятельности Управления Роспотребнадзора по Красноярскому краю Триппеля А.Г. акты на выполненные работы подписывались директором общества и руководителем Управления Роспотребнадзора по Красноярскому краю и проверялись им (Триппелем А.Г.) лично, документы на согласование заключения договоров субподряда не представлялись, работы осуществлялись обществом самостоятельно, без привлечения субподрядных организаций ООО "Байкал-Трейд" и ООО "Промтехноком", наименования указанных организацией ему не известны (т. 25 л.д. 166-169).

В силу ст. 751 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) на подрядчика возложены обязанность по соблюдению правил техники безопасности и ответственность за их нарушение.

Нормы гражданского законодательства (ст. 1095 и п. 2 ст. 1096 ГК РФ) прямо указывают на исполнителя работ (в данном случае - субподрядчика), как на ответственное лицо за возможно наносимый вред при недостатках в работе.

Строительная деятельность относится к разряду источников повышенной опасности для окружающих.

С целью нормативного закрепления правил безопасного производства строительных работ разработаны СНиП Ш-4-80 "Техника безопасности в строительстве". Порядок разработки и утверждения инструкций по охране труда, а также требования к их содержанию регламентируются Методическими рекомендациями по разработке государственных требований охраны труда, утв. Постановлением Минтруда России от 17.12.2002 N 80.

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля получены документы, свидетельствующие об отсутствии работников субподрядных организаций на объектах производимых ремонтно-строительных работ.

Управлением Роспотребнадзора по Красноярскому в целях реализации мероприятий по охране труда сформирована учетная документация, отражающая деятельность по охране труда, в том числе Журнал регистрации вводного инструктажа для работников подрядных организаций (т. 14 л.д. 18-22), из которого следует, что инструктаж по охране труда проходили только работники общества. Записи в Журнале регистрации вводного инструктажа по охране труда работников подрядной организации в отношении лиц, являющихся работниками субподрядных организаций, отсутствуют.

Согласно письму от 24.06.2008 N СК-11052 Управления Роспотребнадзора по Красноярскому краю документы на согласование заключения договоров субподряда на выполнение ремонтных работ по государственному контракту обществом не представлялось, вводный инструктаж по охране труда с сотрудниками субподрядных организаций не проводился (т. 10 л.д. 4).

Согласно письму от 23.06.2008 N 240 КГУЗ МЦ "Резерв" в ремонтных работах по спорным государственным контрактам субподрядные организации не участвовали (т. 10 л.д. 1).

Как следует из протокола допроса свидетеля от 19.02.2008 N 9 Черноусовой Н.Б., являющейся инженером по эксплуатации и ремонту КУГЗ МЦ "Резерв", последняя осуществляла контроль за процессом выполнения ремонтных работ, ремонтные работы проводились самостоятельно обществом, акты выполненных работ проверялись ей лично, ООО "Промтехноком" участия в ремонтных работах не принимало, наименование не знакомо (т. 25 л.д. 170-173).

Обществом не представлено каких-либо доказательств прохождения инструктажа на объектах капитального ремонта работниками субподрядных организаций и выполнения ими ремонтных работ по спорным государственным контрактам. Довод общества о том, что журнал регистрации инструктажа является внутренним документом предприятия и к работникам субподрядных организаций отношения не имеет, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку данное доказательство оценивается судом апелляционной инстанции в совокупности с иными представленными в материалы дела доказательствами.

Расчеты с субподрядчиками обществом произведены наличными денежными средствами с использованием не зарегистрированной в установленном порядке контрольно-кассовой техники, в связи с чем, представленные обществом копии чеком не могут служить доказательством оплаты работ по договорам субподряда в силу следующего.

Федеральным Законом "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон о ККТ) установлено обязательное применение контрольно-кассовых машин при расчетах. Сама контрольно-кассовая техника создана для контроля за наличным денежным оборотом именно со стороны контролирующих органов и применение ее без регистрации в соответствующих органах не имеет смысла. Статья 4 Закона о ККТ устанавливает, что ККТ, применяемая организациями, должна быть зарегистрирована в налоговых органах по месту учета организации в качестве налогоплательщика.

Из материалов дела следует, что организации ООО "Байкал-Трейд" (ИНН 3808096669, состоит на учете в налоговом органе г. Иркутска), и ООО "Промтехноком" (ИНН 7719268909, состоит на учете в г. Москве), не имеют на территории Красноярского края зарегистрированных обособленных подразделений, где мог бы находиться кассовый аппарат, с которого выданы чеки, заявляемые в подтверждении оплаты, произведенной налогоплательщиком за произведенные ремонтно-строительные работы в наличной форме.

В ходе проведения встречных проверок ООО "Байкал-Трейд" и ООО "Промтехноком" налоговым органом установлено, что указанные субподрядчики относятся к категории "проблемных" налогоплательщиков, не представляют налоговую и бухгалтерскую отчетность: ООО "Байкал - трейд" - с момента регистрации (03.09.2003); ООО "Промтехноком" - была представлена в инспекцию отчетность за 2-полугодие 2004 года (письма Инспекции ФПС России N 19 по г. Москве от 19.10.2007 N 21-10/2/041907дсп@, по Правобережному округу г.Иркутска - от 28.09.2007 N 07-02/22130дсп) (т. 10 л.д. 7-8).

Кроме того, ООО "Промтехноком" находится в розыске (ОНА УВД ВАО г. Москвы с 17.02.2005), расчетный счет закрыт (06.12.2004).

Учитывая, что ООО "Байкал-Трейд" и ООО "Промтехноком" не имеют структурных подразделений в г. Красноярске, являются "проблемными" налогоплательщиками, оплата с которыми за выполненные работы производилась в наличной форме; документы, подтверждающие наличие командировок работников ООО "Ринг БК" по месту регистрации субподрядчиков (г. Иркутск и г.Москва) с целью передачи наличных денежных средств в кассу ООО "Байкал-Трейд" и ООО "Промтехноком" за выполненные работы и оказанные услуги, обществом не представлены, то основания для вывода о том, что обществом оплачены ремонтные работы, выполненные субподрядчиками, отсутствуют.

С учетом изложенного, довод общества о том, что незарегистрированная кассовая техника не подтверждает факт ее отсутствия, регистрация кассовой техники не является обязанностью общества, отклоняется судом апелляционной инстанции как необоснованный.

Фиктивность хозяйственных операций с участием спорных контрагентов подтверждается также отсутствием у ООО "Байкал-Трейд" и ООО "Промтехноком" необходимых условий для выполнения субподрядчиками ремонтно-строительных работ в силу отсутствия управленческого или технического персонала, производственных активов и транспортных средств, что обществом не опровергнуто.

Налоговым органом в суд апелляционной инстанции представлены и приняты судом на основании ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства (копий документов из материалов уголовного дела):

- письмо ГУВД по Красноярскому краю от 04.05.2009 N 17/5-1400 с приложением списков рабочих и грузовой техники, из которого следует, что в ходе предварительного следствия установлено, что общество самостоятельно осуществляло ремонтно-отделочные работы без привлечения сторонних организаций с применением труда иностранных работников; обществом оформлялись заведомо ложные документы первичного бухгалтерского учета о привлечении в качестве субподрядных организаций, в том числе ООО "Байкал-Трейд" и ООО "Промтехноком", зарегистрированных в г. Москва и в г. Иркутске на лиц, фактически не имевших отношения их финансово-хозяйственной деятельности и при отсутствии документов, подтверждающих фактическую оплату, счетов-фактур; ООО "Байкал-Трейд" и ООО "Промтехноком" являются фиктивными организациями;

- материалы, полученные в ходе предварительного следствия по уголовному делу N 19000225, возбужденному 30.01.2009 по признакам состава преступления, предусмотренного п. "б" ч. 2 ст. 199 Уголовного кодекса Российской Федерации, по факту уклонения от уплаты налогов обществом (письмо ГУВД по Красноярскому краю от 01.09.2009 N 17/5-2694):

- ответ ФГУ "Федеральный лицензионный центр при Росстрое" от 23.07.2009 N 965-01-11 об отсутствии строительных лицензий у ООО "Байкал-Трейд", ООО "Промтехноком";

- ответ на поручение из УВД по Восточному административному округу г. Москвы от 13.04.2009 N 02/5-286 о том, что ООО "Промтехноком" по юридическому адресу не находится, имущество не имеет, финансово-хозяйственную деятельность не осуществляет. Проводятся мероприятия по установлению адреса регистрации генерального директора ООО "Промтехноком" Каршановой В.А.;

- ответ ИФНС России N 19 по г. Москве от 02.03.2009 N 22-03-01/348 с приложением копий выписок из налоговых деклараций ООО "Промтехноком", имеющих отрицательные или "нулевые" показатели, выписок из учетного дела с образцами подписи генерального директора ООО "Промтехноком" Каршановой В.А. (сообщения об открытии счета, приказ о возложении на нее обязанностей главного бухгалтера), которые визуально не соответствуют подписям на предъявленных на проверку документах, доверенности на ведение всех дел, связанных с регистрацией ООО "Промтехноком" на имя Мамошина А.А, выданной Каршановой В.А., протокол допроса Мамошина А.А., в котором он отрицает свое участие в деятельности ООО "Промтехноком", говорит, что терял паспорт;

- ответ на поручение из ГСУ при ГУВД по Иркутской области от 11.03.2009 N 16/23 765 о том, что ООО "Байкал-Трейд" прекратило осуществление деятельности по решению регистрирующего органа 19.12.2006, Григоренко А.В. на территории Иркутской области регистрации не имеет и никогда не имел, зарегистрирован по адресу: Челябинская область, г. Челябинск, ул. Набережная, д.2, кв.47;

- ответ на поручение из ГСУ при ГУВД по Челябинской области от 30.03.2009 N 3/2272 о том, что квартира N 47 по адресу Челябинская область, г. Челябинск, ул. Набережная, д.2 не обнаружена. Соседи пояснили, что Григоренко А.В. никогда по данному адресу не проживал, никому из соседей не знаком, в УФМС России по Челябинской области не зарегистрирован.

Указанные обстоятельства подтверждают вывод налогового органа о фиктивности хозяйственных операций между обществом и ООО "Байкал-Трейд" и ООО "Промтехноком" и недостоверности сведений, содержащихся в представленных обществом документах; а также о том, что ремонтные работы по спорным государственным контрактам выполнялись обществом самостоятельно, без привлечения субподрядных организаций.

Довод общества о том, что налогоплательщик не несет ответственности за действия других организаций, отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Согласно пункту 10 постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Однако, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку его правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, но и личности лица, а также соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью. Соответственно, при заключении сделки общество должно было не только затребовать учредительные документы и убедиться в наличии у ООО "Байкал-Трейд" и ООО "Промтехноком" статуса юридического лица, но и удостовериться в личности лица, действующего от имени данного юридического лица, а также о наличии у него соответствующих полномочий.

Установленные по делу обстоятельства заключения обществом сделки с указанными контрагентами свидетельствуют об отсутствии в действиях общества достаточной степени осмотрительности и осторожности, что послужило правомерным основанием для отказа налоговым органом в праве на вычет по НДС и в праве на учет расходов при исчислении налога на прибыль.

Таким образом, налоговым органом правомерно в оспариваемом решении от 14.07.2008 N 11-40 отказано обществу в праве на налоговый вычет по НДС и в праве на учет расходов при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2004-2006 годы, основания для признания его недействительным отсутствуют.

В обоснование правомерности принятого решения налоговый орган также ссылается на то, что счета-фактуры за 2005-2006 годы, выставленные ООО "Байкал-Трейд" и ООО "Промтехноком", не соответствуют требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку не содержат описания выполненных работ. По мнению налогового органа, счет-фактура должна содержать указание на N договора или акта выполненных работ.

Налоговым органом произведена выемка документов, в том числе, спорных счетов-фактур, на основании которых налоговый орган пришел к выводу о том, что спорные счета-фактуры не соотносятся с актами выполненных работ.

Заявитель представил в суд апелляционной инстанции пояснения и соотношение нескольких счетов-фактур, договоров субподряда и актов КС-2 и КС-3, из которых следует, что N акта КС-3 и N счета-фактуры совпадают, что не противоречит законодательству, деловой практике и позволяет установить принадлежность актов КС-2 и КС-3 к конкретным счетам-фактурам. Таким образом, само по себе указанное нарушение в оформлении счетов-фактур не является основанием для отказа в праве на вычет по НДС.

Однако, с учетом совокупности установленных по делу обстоятельств, решение налогового органа от 14.07.2008 N 11-40 в части доначисления 2 879 807,85 рублей налога на прибыль, 907 792,68 руб. пени и 770 877,24 рублей штрафа; 3 429 416,11 рублей налога на добавленную стоимость (НДС), 1 307 853,37 рублей пени и 414 712,84 рублей штрафа является правомерным.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании п. 4 ч. 1 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с неправильным применением норм материального права.

Согласно пункту 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Учитывая, что в удовлетворении требований заявителя отказано, то с общества подлежит взысканию государственная пошлина в размере 2 000 руб. за рассмотрение дела в суде первой и инстанции. Поскольку суд первой инстанции взыскал с общества в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2 000 рублей (с учетом того, что при обращении в арбитражный суд заявителю определением от 29.12.2008 предоставлялась отсрочка уплаты государственной пошлины за рассмотрение заявления, в судебное заседание общество не представило доказательства уплаты госпошлины в установленном порядке и размере, квитанция на уплату госпошлины от 26.03.2009в сумме 2000 руб., приложенная к заявлению общества о распределении судебных расходов, возвращена определением суда первой инстанции от 22.04.2009 на основании заявления общества), то решение суда в части распределения судебных расходов следует оставить без изменения. Учитывая, что с апелляционной жалобой обращалась налоговая инспекция, освобожденная в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции взысканию с заявителя не подлежит.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от "27" марта 2009 года по делу N А33-16826/2008 отменить. Принять новый судебный акт.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение Арбитражного суда Красноярского края от "27" марта 2009 года по делу N А33-16826/2008 в части взыскания с заявителя 2 000 рублей государственной пошлины оставить без изменения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший определение в первой инстанции.

Председательствующий

Г.А. Колесникова

Судьи

О.И. Бычкова Г.Н. Борисов