Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2008 г. N 05АП-454/2008

г. Владивосток

Дело А-51-10320\07 25-202

05АП-454\2008 г.

Резолютивная часть постановления была оглашена в судебном заседании 10 июля 2008 г, изготовление мотивированного постановления откладывалось на основании ст. 176 АПК РФ до 18 июля 2008 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Бац З.Д. ,

Судей Алферовой Н.В., Симоновой Г.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гуцалюк С.В.

при участии в судебном заседании представителей: от ООО "Баярд"- адвокат Бурлак О.В.по доверенности б\н от 01.01.2008г. со всеми специальными полномочиями, Лазаренко А.В. по доверенности б\н от 09.07.2008г. со спец. полном.

от МИФНС N 10 по Приморскому краю : Лопатюк О.Д. по доверенности N 1 от 15. 11.2007г. со специальными полномочиями, Братусь Н.Л. по доверенности б\н от 11.06.2008г. со специальными полномочиями, Карасева Т.П. по доверенности N 43 от 08.07.2008г. со специальными полномочиями, Протопопова О.П по доверенности N 41 от 08.07.2008 г. на представительство, Кашина Н.А. по доверенности N 1 от 25.06.2008г. со специальными полномочиями.

от ООО "Тэйн ВК"- представитель не явился, общество извещено надлежащим образом

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Баярд" (далее по тексту -общество, налогоплательщик, ООО "Баярд") на решение Арбитражного суда Приморского края от 15 мая 2008 г. по делу N А51-10320/2007 25-202 судьи Хвалько О.П.

установил:

ООО "Баярд" обратилось с апелляционной жалобой на решение арбитражного суда Приморского края, которым в удовлетворении требования о признании недействительным решения налогового органа от 14.08.2007г. N 133 отказано.

Оспаривая правомерность принятого по делу решения, общество указало, что выводы суда об отсутствии достоверных документов, с которыми законодатель связывает налоговые последствия, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, так как порядок предъявления к вычетам НДС определен ст.172 НК РФ. Согласно названной норме НК РФ, налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами (при ввозе товаров на таможенную территорию РФ вместо счетов-фактур основанием принятия к вычету НДС является ГТД), и, оплаченными покупателями после принятия на учет указанных товаров. Документы, подтверждающие эти обстоятельства, были представлены заявителем в полном объеме.

По мнению заявителя, решение суда противоречит Постановлению Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. N 53, в соответствии с которым судебная практика при разрешении налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики и предполагает, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, достоверны. Предъявление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны, и (или) противоречивы.

Заявитель полагает, что судом не учтен тот факт, что согласно справке ИФНС РФ по Фрунзенскому району г. Владивостока от 27.10.06г., покупатель товара ООО "Тэйн-Вк" не относится к категории налогоплательщиков, не представляющих в налоговый орган налоговую отчетность, или представляющих нулевые балансы. Не принято во внимание постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 18.02.2008г., которым установлено, что в действиях должностных лиц ООО "Баярд" в период с 17.12.20005г. по 30.06.2006г. не установлено нарушений налогового законодательства в части возмещения из бюджета НДС, уплаченного при ввозе товаров на таможенную территорию РФ.

Общество полагает, что суд необоснованно не признал в качестве преюдициального решение арбитражного суда Приморского края от 21.08.2006г. по делу А51-9792\06 10-38, которым опровергнут довод налогового органа о недобросовестности ООО "Баярд".

В судебном заседании общество представило дополнения к апелляционной жалобе, согласно которым со стороны налогового органа и суда претензии к оформлению и достоверности данных, отраженных в документах по сделке между иностранной компанией и ООО "Баярд", а также фактической уплатой НДС таможенным органам, отсутствуют, из чего можно сделать вывод о реальности совершения хозяйственных операций по реализации товара. Утверждение суда о том, что на ввозимые товары у ООО "Баярд" не возникло право собственности, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Заявитель считает, что налоговый орган не доказал недостоверности сведений, содержащихся в счетах-фактурах ООО "Танит", ООО "Техмашопт", ООО "Пром-контракт", так как в качестве доказательств недостоверности адресов приведены акты, не соответствующие требованиям ст.ст. 98, 99 НК РФ, Кроме того, сам по себе факт нарушения контрагентами ООО "Тэйн-Вк" своих налоговых обязанностей, не является доказательством получения заявителем необоснованной налоговой выгоды.

ООО "Баярд" считает ошибочным вывод суда об обоснованности начисления штрафа в сумме 1 502 605р. В силу ст.111 НК РФ налогоплательщик не может нести ответственность за неправомерные действия налогового органа, а наличию задолженности по НДС способствовали необоснованные действия инспекции по возврату обществу переплаты. Указывает заявитель и на то обстоятельство, что судом не исследованы доводы налогового органа об отсутствии у заявителя намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, налоговым органом не представлено каких-либо доказательств по данному выводу.

Представитель налоговой инспекции в письменном отзыве на апелляционную жалобу и в судебном заседании просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, поскольку оно является законным и обоснованным. Доводы налогового органа сводятся к тому, что налогоплательщиком соблюдены все формальные условия для получения налогового вычета по НДС. Однако, согласно Постановлению Пленума ВАС от 12.10.2006 г. N 53, при рассмотрении налоговых споров по вопросу возмещения НДС недостаточно проверки формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям НК РФ, а необходима оценка всех доказательств в совокупности и во взаимосвязи. Установление наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В ходе проведения налоговой проверки было установлено, что главной целью ООО "Баярд" является получение дохода исключительно за счет налоговой выгоды (получение возмещения налога на добавленную стоимость из бюджета) в отсутствии намерения осуществлять реальную экономическую деятельность ( получение прибыли). В соответствии с п.11 Постановления ВАС РФ от 12.10.06г. N 53 признание налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщика об ее получении, в связи с чем решение суда является законным и обоснованным.

Рассмотрев доводы, приведенные в апелляционной жалобе общества, изучив оспариваемый судебный акт и материалы дела, суд апелляционной инстанции установил.

В период с 12.08.2006 года по 09.01.2007 года проведена выездная налоговая проверка ООО "Баярд" по вопросам соблюдения налогового и валютного законодательства, в том числе правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления НДС за период с 17.12.2005г. по 30.06.2006г. В ходе проверки были установлены нарушения налогового законодательства, что нашло отражение в акте проверки N 39 от 15.03.2007г.

Рассмотрев акт выездной налоговой проверки и возражения, представленные налогоплательщиком, и.о. начальника МИФНС РФ N 10 принято решение 133 от 14.08.2007г. "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", в соответствии с которым общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ, ему предложено уплатить начисленную пени по НДС в сумме 2806040р. 05к. , недоимку по НДС в общей сумме 17 430 155р., а также отказано в возмещении НДС из бюджета в сумме 30 239 8314р. за январь, февраль, март и апрель 2006 г. Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения с заявлением о признании ненормативного акта недействительным.

Решением суда в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

ООО "Баярд" зарегистрировано 17.12.2005г. в ИФНС России по г.Находка, включено в единый государственный реестр ОГРН 1052501680901, свидетельство серия 25 N 00831337 от 17.12.2005г.; снято с учета в ИФНС России по г. Находка 05.06.2006г., поставлено на налоговый учет в МИФНС России N 10 по Приморскому краю, свидетельство о постановке на налоговый учет от 05.06.2006г., свидетельство о внесении записи в ЕГРЮЛ серия 25 N 002832568 от 05.06.2006г.

На основании решения заместителя начальника налоговой инспекции проведена выездная налоговая проверка ООО "Баярд" за период с 17.12.2005г. по 30.06.2006г. по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления налога на добавленную стоимость и других налогов. Результаты проверки отражены в акте N 39 выездной налоговой проверки от 15.03.2007г., в соответствии с которым после рассмотрения возражений налогоплательщика принято решение N 133 от 14.08.2007г. "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", так как в ходе проверки установлено необоснованное предъявление к вычету налога на добавленную стоимость в сумме 30 239 834р. и недоимка по налогу на добавленную стоимость в сумме 17 430 155р.

Решение налогового органа основано на оценке совокупности документов и фактов, выявленных в ходе проверки.

Из этих же принципов, с учетом определений Конституционного Суда РФ от 20.03.2007г N 209-0 и от 16.11.2006 г. N 467-0, согласно которым при разрешении споров о праве на налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, порядок применения которых определен в положениях абзацев второго и третьего п.1 ст.172 НК РФ, арбитражные суды не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах, и в случае сомнений в правомерности применения налогового вычета обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств, исходил и суд.

Материалы проверки и проведенные меры дополнительного контроля свидетельствуют о том, что предъявление обществом к вычету НДС направлено на получение необоснованной налоговой выгоды.

Вычетам подлежат, если иное не установлено ст.172 НК РФ, только суммы налога, фактически предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию РФ после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), с учетом особенностей, предусмотренных названной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Следовательно, для применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость налогоплательщик должен документально подтвердить:

-уплату НДС в бюджет в составе таможенных платежей;

-принятие на учет полученного товара.

Невыполнение любого из этих условий исключает право налогоплательщика на возмещение НДС.

Основными документами, подтверждающими обоснованность применения вычетов по НДС, уплаченного при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, являются:

-таможенная декларация;

-документ об уплате налога;

-первичные документы, составленные при оприходовании товаров.

Ввоз товара на таможенную территорию РФ подтверждается представленными налогоплательщиком ГТД (т.3 л.д.61-69, 7478, 82, 85,89, т.8 л.д. 40-73) и не оспаривается налоговым органом.

Уплата НДС подтверждается платежными документами, имеющимися в материалах дела, о зачислении НДС на бюджетный счет в Федеральном казначействе. Оплата таможенных платежей производилась авансом за счет средств, поступавших от единственного покупателя ООО "Тэйн - Вк", поскольку собственными средствами, необходимыми для оплаты налога на таможне, общество не располагало. Указанные факты подтверждаются выпиской из лицевого счета общества за период с 01.12.2005г. по 20.05.2006 г., представленной филиалом банка "Приморье" 25.07.06г., по запросу руководителя налоговой инспекции (т. 7 л.д. 72).

Налог, уплаченный на таможне, и предъявлен обществом к вычету. При этом, как правильно указал суд первой инстанции, налога, уплаченного по иным основаниям, и предъявленного к вычету, у налогоплательщика нет.

Между тем, подтверждая факт оплаты НДС в составе таможенных платежей, налогоплательщик не подтвердил факт постановки товара на учет, что является необходимым условием для возникновения права на налоговый вычет.

В соответствии с п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" под налоговой выгодой понимается получение права на возмещение налога из бюджета. Основанием для ее получения является представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов. Документы налогоплательщика должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодатель связывает правовые последствия.

В соответствии с ч.1 ст. 9 ФЗ от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичный учетный документ составляется в момент совершения операции, а содержащиеся в нем сведения должны соответствовать фактическим обстоятельствам.

Из договора поставки N 4\06-Д от 04.02.2006, заключенного ООО "Баярд" с ООО "Тэйн-Вк" (т.8 л.д.24) следует, что полученный от иностранного поставщика Фирмы "Зентер Лимитед" (Гибралтар) по контракту N ZL-1205 от 26.12.2005г. полиэтилентарефталат, полипропилен в гранулах, пластик в гранулах, полиэтилен линейный и иные производные полиэтиленов, предназначались для продажи ООО "Тэйн-Вк" и в соответствии с названным выше Федеральным Законом "О бухгалтерском учете" товар должен быть поставлен на учет. Учетные документы по форме должны отвечать требованиям постановления Госкомстата России от 25.12.1998г. N 132 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций", согласно которому указанные в п.1 настоящего постановления унифицированные формы первичной учетной документации применяются юридическими лицами всех форм собственности, осуществляющими деятельность в отраслях экономики. Следуя требованиям альбома унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций, при постановке товара на учет должен быть составлен акт о приемке товара по форме Торг-1, в котором удостоверяется не только количество, качество, комплектность полученного товара, но и отражается вид транспортного средства, доставившего товар ( в вагоне, составе, автофургоне, на судне_).

Хранение товара должно быть подтверждено актом приема-передачи товарно-материальных ценностей на хранение, что предусмотрено унифицированными формами первичной учетной документации по учету продукции, товарно-материальных ценностей в местах хранения, утвержденными Постановлением Российского статистического агентства от 09.08.1999г. N 66, действие которых распространяется на юридических лиц всех форм собственности.

Между тем, указанные документы обществом не представлены, постановка на учет подтверждается лишь регистром бухгалтерского учета -карточкой счета 41, что судом расценивается лишь как формальное отражение получения товара без документального подтверждения.

Подтверждаются указанные выше обстоятельств и сведениями, содержащимися в протоколах допроса главного бухгалтера ООО "Баярд" Бытка А.В. и директора общества Евсюкова А.Л. (т.2 л.д.177, 179, т.3 л.д. 101), согласно которым товар передавался покупателю на таможенном складе декларантом после его растомаживания и с этого момента к покупателю переходило право собственности, что соответствует условиям договора поставки N 2\06 от 25.12.2005г., заключенного ООО "Баярд" с ООО "Тэйн-Вк". При этом, что следует из материалов дела, денежные средства за полученный товар оплачивались не по счетам-фактурам за конкретную партию товара, а поступали ООО "Баярд" за один или два дня до дня перечисления последним таможенных платежей, что подтверждается следующими платежами: 12.01.2006г. от ООО "Тэйн-Вк" на счет общества поступили 5 271 500р., 13.01.2006г. обществом оплачены таможенные платежи в сумме 5 270 500р.; 19.01.2006г. от ООО "Тэйн-Вк" поступило 2 258 000р. и в этот же день заявителем перечислены таможенные платежи в сумме 2 258 650р.; 24.01.2006г. ООО "Тэйн-Вк" перечислило 8 257 500р. и в этот же день перечислены таможенные платежи в сумме 8 257 500р.

Кроме того, рассматривая движение денежных средств в оплату таможенных платежей и стоимости товара, источник их получения, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что участниками продвижения товара создана схема оплаты товара, совершаемая в течение непродолжительного времени, направленная только на исполнение обязательства ООО "Баярд" по таможенному оформлению товара, что подтверждается платежами, произведенными ООО "Восттранзит" и ООО "Техмашопт". Так, в сумме 8 300 000 р. ООО "Восттранзит" 23.01.2006г. оплачивает услуги ООО "Техмашопт", а ООО "Техмашопт" 24.01.2006г. перечисляет 8 258 000 ООО "Тэйн-Вк", который в свою очередь, как указывалось выше, оплачивает 8 257 500р. ООО "Баярд".

ООО "ТЭЙН-Вк", не вывозя товар со склада, реализует продукцию, согласно документам, ООО "Танит", ООО "Промконтракт", ООО "Техмашопт", в отношении которых мероприятиями налогового контроля установлено, что они по месту регистрации или юридическому адресу не располагаются, документы для проведения встречной проверки не представляют, при этом ООО "Промконтракт" последнюю отчетность представил за 2005 год с нулевыми показателями, а указанный руководителем ООО "Танит" Смирнов В.Е. сообщил , что руководителем этого общества никогда не являлся и общество не учреждал, подписи в товарных накладных и банковских карточках ему не принадлежат, доверенности никому не выдавал. Справкой эксперта от 23.11.2006г. N 3244 эти доводы Смирнова В.Е. подтверждены.

Кроме того, встречной проверкой склада временного хранения ООО "Восточная стивидорная компания" установлено: ООО "Баярд" не состояло в договорных отношениях с ООО "Восточная стивидорная компания". Поступившие по ГТД от иностранного поставщика контейнера с грузом по распоряжениям экспедиторов ООО "Восттранзит" и ООО "МЛК Восток" отгружены конечным получателям: ООО Завод "СтиропласТ", ООО "Судокомплект", ООО "ПТК-Петербург", ЗАО "ППТК-4" и другим, то есть фактическое движение товара осуществляется без участия ООО "Баярд" и ООО "Тэйн-Вк", доказательством чего являются сведения, изложенные главным бухгалтером ООО "ВСК" Банной В.О. при допросе в качестве свидетеля 31.01.08г, а также договор N КО-ПП\12-2006 от 16.02.2006г. между ООО "ВСК" и ЗАО "ВМКС", контракты N 47\2006 от 21.12.05г. между ЗАО "ВМКС" и ООО "МКЛ Восток", N 43\2006 от 20.12.05г. между ЗАО "ВМКС" и ООО "Восттранзит". Эти же обстоятельства подтверждаются с\ф 66\02\06 от 09.02.2006, ведомостями расчета за переработку контейнеров, нарядами на отгрузку импорта в контейнерах с ООО "ВСК" на железнодорожный транспорт. Эти же документы являются подтверждением того, что услуги по переработке и отгрузке товара оказывались ни ООО "Баярд" , ни ООО "Тэйн-Вк" и даже не покупателям последнего. По изложенному следует, что оформление грузоперевозок по договорам ООО "Тэйн-Вк" с покупателями осуществляла транспортная компания ООО "Восттранзит", а грузоотправителем являлось ООО "Восточная стивидорная компания". При этом распоряжение об отгрузке в адреса конечных получателей было получено от ООО "МКЛ Восток" и ООО "Восттранзит" ( см. протокол допроса исполнительного директора ООО "МКЛ Восток" Романенко С.А.т. 6 л.д. 3-6, пояснительная записка т.6 л.д.7).

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что формально являясь собственником товара, ООО "Баярд" фактически правами собственника не обладало, выступало в качестве посредника по таможенному оформлению поступающего на территорию РФ товара, а продвижение товара через ряд перепродавцов, совершающих операции с товаром исключительно передачей документов без возникновения права собственности на него, сопровождалось использованием схемы оплаты через последовательное движение денежных потоков цепочкой посредников только в сумме, необходимой для уплаты таможенных сборов.

По данным налоговых деклараций по НДС за 1 полугодие 2006 года ООО "Баярд" заявило налоговые вычеты по НДС. уплаченному таможенному органу в сумме 47 670 000р., а НДС с реализации составил всего 17 430 200р.. Сумма начисленных налогоплательщиком прочих налоговых платежей за период с 17.12.2005 по 30.06.2006г. составила 17 656р., что в процентном отношении к заявленному вычету составило 0,08%.

Таким образом, в ходе проведения выездной налоговой проверки и мер дополнительного налогового контроля инспекцией установлено, что представленные налогоплательщиком в документах сведения являются недостоверными, неполными и противоречивыми, а совокупность установленных судом обстоятельств свидетельствует об отсутствии разумных экономических причин и деловой цели в действиях заявителя, их направленность на получение необоснованной налоговой выгоды в виде налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, оплаченного на таможне.

Доводы заявителя о необоснованном начислении штрафных санкций суд отклоняет в силу следующего. Действительно, в акте проверки и в решении налогового органа указано на наличие переплаты по НДС на 29.08.2007 г. в сумме 8 184 741р. Однако, проверкой установлено, что в результате необоснованного предъявления к возмещению и возврату налогоплательщику НДС в сумме 22 000 000р у налогоплательщика возникла задолженность по налогу. Следовательно, начисление налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки штрафа на всю сумму задолженности является законным и обоснованным и не противоречит указаниям п.42 Пленума Высшего Арбитражного Суда от 28.02.01г. N 5.

Не могут быть приняты во внимание доводы заявителя о преюдициальном значении решения Арбитражного суда Приморского края от 10.10.06г. по делу от 21.08.06г. по делу А51- 9792\2006 10-308. В соответствии со ст.69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. Между тем, по названному заявителем решению требования предъявлялись к Инспекции Федеральной налоговой службы РФ по г. Находка, а не к МИФНС РФ N 10 по Приморскому краю, в связи с чем преюдиция отсутствует.

Не является основанием для удовлетворения требования заявителя и отказ в возбуждении уголовного дела в отношении руководителя ООО "Баярд", так как освобождение должностного лица налогоплательщика от уголовной ответственности не свидетельствует об отсутствии налоговых правонарушений у общества.

Ссылку заявителя на то, что в качестве доказательств не могут быть использованы акты, поскольку они не соответствуют требованиям ст. 98, 99 НК РФ суд считает ошибочным.

В соответствии со ст.98 НК РФ вызов понятых при проведении действий по осуществлению налогового контроля производится в случаях, предусмотренных НК РФ. Составление акта с участием понятых налоговым кодексом не предусмотрено.

Статьей 99 НК РФ установлены общие требования к составлению протокола, из чего следует что и эта норма не должна применяться при составлении акта.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным и не находит оснований к его отмене.

Руководствуясь статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 15.05.2008г. года по делу А51-10320/2007 25-202 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в 2-х месячный срок в установленном законом порядке.

Председательствующий

З.Д. Бац

Судьи

Н.В. Алферова Г.А.Симонова