Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2008 г. N 05АП-1178/2008

г. Владивосток

Дело N А51-6977/2008 40-150

24 сентября 2008 г.

05АП-1178/2008

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной

судей О.Ю. Еремеевой, Г.А. Симоновой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ворожбит Я.А.

при участии в заседании:

от Заявителя - не явились, извещены надлежащим образом.

От ИП Окипной В.И. - лично Окипная В.И., паспорт 0501 454771, выдан 31 июля 2001 года ОВД ЗАТО г. Фокино

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Окипной Валентины Ильиничны на решение Арбитражного суда Приморского края от 22 июля 2008 года по делу N А51-6977/2008 40-150, принятое судьей А.В. Пятковой по заявлению МОБ ОВД ЗАТО г. Фокино к индивидуальному предпринимателю Окипной Валентине Ильиничне о привлечении к административной ответственности

установил:

МОБ ОВД ЗАТО г. Фокино (далее по тексту - Административный орган) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 ст. 14.1 Кодекса российской Федерации об административных правонарушениях индивидуального предпринимателя Окипной Валентины Ильиничны (далее по тексту - Предприниматель).

Решением суда от 22 июля 2008 года заявление МОБ ОВД ЗАТО г. Фокино было удовлетворено: ИП Окипная В.И. была привлечена к административной ответственности, предусмотренной частью 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере 4.000 руб.

Решение суда мотивировано следующим.

Арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о том, что совокупность совершаемых предпринимателем действий по компьютерному тестированию организма с использованием аппаратно-программного комплекса "Биотест" и "Релаксация" подпадает под определенное законодательством определение медицинской деятельности, на осуществление которой предприниматель не имеет лицензии. В действиях индивидуального предпринимателя Окипной В.И. наличествует состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Не согласившись с решением суда, Заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение арбитражного суда первой инстанции, в удовлетворении заявленных требований отказать.

В обоснование апелляционной жалобы, Заявитель указал следующее.

Услуги населению по индивидуальному подбору биологически активных добавок с использованием аппарат "Биотест", считывающего информацию исключительно с биополя человека, услуги по подбору биологически активных добавок не является медицинской деятельностью, аппарат "Биотест" не является медицинским прибором, поскольку позволяет всего лишь определить эффективность воздействия биологически активной добавки на конкретный организм.

В дополнениях к апелляционной жалобе Заявитель указал на то, что биологические активные добавки не являются медицинскими средствами и не имеют медицинских противопоказаний.

Проводимое тестирование является не медицинским, а биологическим исследованием. Деятельность по проведению биологического тестирования лицензированию не подлежит. Приборы отражают в биологический системе человека наличие или отсутствие необходимых микроэлементов.

По мнению Предпринимателя, суд не учел, что оборот БАДов регулируется специальным законодательством, и прежде всего Федеральным законом N 29-ФЗ от 02 января 2000 года "О качестве и безопасности пищевых продуктов".

Суд не исследовал содержание трудовых договором Предпринимателя со специалистами, имеющим дипломы врачей, которые были привлечены для осуществления биологического, а не медицинского исследования и не предусматривают выдачи заключений с установлением диагноза.

Вопрос вины и её формы судом не рассмотрен и в мотивировочной части не отражен.

Судом положен в основу решения подзаконный акт - приказ Минсоцразвития от 10 мая 2007 года N 323, которым утвержден перечень работ (услуг), подлежащих лицензированию, в котором отсутствуют виды деятельности, указанные в решении суда первой инстанции как медицинские.

МОБ ОВД ЗАТО г. Фокино, извещенный надлежаще о времени и месте судебного заседания, своего представителя в суд не направил.

Учитывая надлежащее извещение Заявителя суд на основании статьи 156, части 3 ст. 205 АПК РФ рассматривает дело в отсутствие представителя Заявителя по имеющимся в деле документам.

Выслушав доводы Предпринимателя, исследовав материалы дела, коллегия апелляционной инстанции установила следующее.

Окипная Валентина Ильинична зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 03 июня 2004 года Межрайонной инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N 1 по Приморскому краю. Свидетельство о государственной регистрации серии 25 N 00638436.

На основании постановления N 39 от 16 апреля 2008 года и.о. начальника ОВД ЗАТО г. Фокино инспектором ОБППР МОБ ОВД ЗАТО г. Фокино младшим лейтенантом милиции Казанцевой Е.В. в отношении индивидуального предпринимателя Окипной В.И. была проведена поверка осуществляемой ею предпринимательской деятельности.

Проверка была проведена в кабинете охраны здоровья, принадлежащем Предпринимателю и расположенном по адресу: г. Фокино, ул. М. Цукановой, д. 4.

С постановлением о проведении проверки ИП Окипная В.И. была ознакомлена лично 16 апреля 2008 года, о чем свидетельствует её подпись на постановлении N 39.

В ходе проведения проверки (16 апреля 2008 года с 15 часов 10 минут до 17 часов 10 минут) было установлено, что Предприниматель оказывает населению услуги по тестированию организма на аппарате "Биотест", подбор и тестирование препаратов на аппарате "Биотест", проводятся сеансы релаксации с психокоррецией на аппарате "Релаксация". Деятельность по оказанию этих услуг осуществляется без лицензии.

Результаты проверки отражены в акте N 39 от 16 апреля 2008 года.

Квалифицировав действия Предпринимателя по части 2 ст. 14.1 КоАП РФ, 16 апреля 2008 года Административный орган вынес определение N 35 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, которое было направлено Предпринимателю посредством почтового отправления и вручено ей 28 апреля 2008 года лично, что подтверждается уведомлением о вручении почтового отправления.

16 июня 2008 года в присутствии Предпринимателя был составлен протокол N 1281 об административном правонарушении.

На основании ст. 23.1 КоАП РФ Административный орган обратился в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Окипной В.И. к административной ответственности, предусмотренной частью 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением суда первой инстанции требования Административного органа были удовлетворены.

Проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, коллегия апелляционной инстанции находит решение суда законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

Согласно ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно подпункту 96 пункта 1 статьи 17 Федерального закона N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности медицинская деятельность подлежит лицензированию.

Из подпункта 4 пункта 2 ст. 17 указанного закона следует, что перечень работ и услуг в отношении такого вида деятельности как медицинская устанавливается положением о лицензировании этого вида деятельности.

Постановлением Правительства Российской Федерации N 30 от 22 января 2007 года "Об утверждении положения о лицензировании медицинской деятельности" определен порядок лицензирования медицинской деятельности, осуществляемой на территории Российской Федерации юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями.

Согласно указанному Положению медицинская деятельность предусматривает выполнение работ (услуг) по оказанию доврачебной, амбулаторно-поликлинической, стационарной, высокотехнологичной, скорой и санаторно-курортной медицинской помощи в соответствии с перечнем согласно приложению, в том числе применение методов традиционной медицины, функциональная диагностика.

Приказом Министерства здравоохранения и социального развития N 323 от 10 мая 2007 года утвержден Порядок организации работ (услуг), выполняемых при осуществлении доврачебной, амбулаторно-поликлинической (в том числе первичной медико-санитарной помощи, медицинской помощи женщинам в период беременности, во время и после родов, специализированной медицинской помощи), стационарной (в том числе первичной медико-санитарной помощи, медицинской помощи женщинам в период беременности, во время и после родов, специализированной медицинской помощи), скорой и скорой специализированной (санитарно-авиационной), высокотехнологичной, санаторно-курортной медицинской помощи.

Пунктом 3 вышеуказанного Порядка предусмотрено, что указанные работы выполняются на основании лицензии, приложения к которой оформляются в соответствии с перечнем, прилагаемым к настоящему Порядку

В названный перечень включена, в том числе, деятельность по применение методов традиционной медицины, функциональная диагностика.

Приказом Минздрава Российской Федерации от 10.04.2001 N 113 "О введении в действие отраслевого классификатора "Простые медицинские услуги", согласно разделу 01.03 под медицинской услугой понимается мероприятие или комплекс мероприятий, направленных на профилактику заболеваний, их диагностику и лечение, имеющих самостоятельное законченное значение и определенную стоимость, под простой медицинской услугой понимается неделимая услуга, выполняемая по формуле "пациент" + "специалист" = "один элемент профилактики, диагностики или лечения".

Арендовав помещение, заключив трудовые договоры с Поповым С.Ф. и Бегуновым Ю.В. - дипломированными врачами, Предприниматель организовала кабинет охраны здоровья, в котором оказывала услуги по компьютерному тестированию организма по методике нелинейного анализа с использованием аппаратно-программного комплекса "Биотест".

Из объяснений Предпринимателя (л. д. 18, 19) следует, что по результатам проведенного тестирования выдается заключение с указанием состояния здоровья пациента и рекомендации по употреблению биологически-активных добавок.

В материалы дела представлено заключение об испытаниях программно-аппаратного комплекса "Magerik Biotest", в котором указано, что с помощью указанного программно-аппаратного комплекса производится постановка диагноза исследуемому лицу. Точность и достоверность диагноза зависит от точности информации, снятой с человека. Кроме этого, программно-аппаратный комплекс "Magerik Biotest" позволяет выявлять заболевания, находящиеся в доклинической стадии формирования, рекомендовать индивидуальную программу лечения и профилактики заболеваний.

Указание на характер оказываемых услуг содержит рекламное объявление на бумажном носителе, имеющееся в материалах дела (л.д. 45), в котором в кабинете охраны здоровья, расположенном по адресу: г. Фокино, ул. М. Цукановой, 4, предлагают оказание услуг по проведению точной цифровой оценки всего организма, по выявлению скрытых, хронических и онкологических заболеваний, по подбору врачом-консультантом препаратов в зависимости от выявленной патологии.

Таким образом, поскольку по результатам проведенного тестирования перед выдачей посетителям рекомендаций по употреблению биологически активных добавок посетителям кабинета выдается заключение с указанием обнаруженных заболеваний, то есть устанавливается диагноз, что может быть определено только врачом, имеющим соответствующую подготовку, суд приходит к выводу о том, что подобные услуги являются медицинскими, выполняемыми по формуле "пациент" + "специалист" = "один элемент профилактики, диагностики или лечения".

Из сертификата соответствия и паспорта на прибор "Релаксация" следует, что он предназначен для восстановления после физических и психоэмоциональных перегрузок; прибор может быть использован в медицинских и восстановительных учреждениях, санаториях, домах отдыха как компонент комплексного лечения.

Следовательно, применение указанного прибора требует медицинских знаний в области восстановительной медицины, специальной профессиональной подготовки наличия разрешительных документов на методику применения данного прибора.

На основании изложенного, исследовав обстоятельства дела и представленные в материалы дела доказательства, оценив их в соответствии со ст. 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, коллегия апелляционной инстанции считает, что факт осуществления индивидуальным предпринимателем Окипной В.И. медицинской деятельности без лицензии установлен и подтвержден материалами дела.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно частям 1, 3 и 4 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Статьей 26.1 КоАП РФ также предусмотрено, что одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является виновность лица в совершении административного правонарушения.

Учитывая установленные материалами дела обстоятельства коллегия считает, что Предприниматель имела возможность соблюсти требования закона и обратиться в лицензирующий орган для получения лицензии на оказываемые ею услуги.

Заявитель ссылается на то, что суд первой инстанции не исследовал содержание трудовых договоров со специалистами, имеющими дипломы врачей, настаивая на биологическом, а не медицинском тестировании. Однако формулировка в договоре характера оказываемых услуг опровергает данный довод Заявителя, поскольку в трудовых соглашениях указано, что эти лица "обязуются производить следующие работы: консультации врача".

На основании изложенного коллегия апелляционной инстанции отклоняет довод Заявителя, высказанный им в дополнениях к апелляционной жалобе о вине работников (эксцесс исполнителя) и об отсутствии вины предпринимателя.

Нарушения порядка привлечения общества к административной ответственности коллегия апелляционной инстанции не установила. Административный штраф назначен Предпринимателю в соответствии с требованиями Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Учитывая изложенные выше обстоятельства, коллегия считает решение Арбитражного суда Приморского края от 22 июля 2008 года по делу N А51-6977/2008 40-150 законным и обоснованным и не находит оснований к его отмене.

В соответствии с частью 1 ст. 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 22 июля 2008 года по делу N А51-6977/2008 40-150 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в ФАС ДВО в 2-х месячный срок через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий:

Т.А. Солохина

Судьи

О.Ю. Еремеева Г.А. Симонова