Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2008 г. N 05АП-849/2008

г. Владивосток

Дело А51-6324\07 20-144

12 декабря 2008 г.

Резолютивная часть постановления была оглашена в судебном заседании 04 декабря 2008 г, изготовление мотивированного постановления откладывалось на основании ст. 176 АПК РФ.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Бац З.Д.,

Судей Еремеевой О.Ю., Солохиной Т.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Агапитовой О.А.

при участии в судебном заседании представителей: от ООО "Находка-Телеком" Лавренов И.В. по доверенности от 27.10.2008г. со всеми специальными полномочиями,

от ИФНС по г. Находка - не явился, извещен надлежаще

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Находка-Телеком" (далее по тексту - общество, налогоплательщик) на решение Арбитражного суда Приморского края от 9 июня 2008 г. по делу N А51-6324\2007 20-144 судьи Куприяновой Н.Н.

установил:

ООО "Находка-Телеком" обратилось с апелляционной жалобой на решение арбитражного суда Приморского края, которым в удовлетворении требования о признании недействительным решения налогового органа от 30.03.2007г. N 07\198 отказано.

Оспаривая правомерность принятого по делу решения, общество указало, что выводы, содержащиеся в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, а также неправильно применены нормы материального и процессуального права.

По мнению заявителя, при проведении проверки и принятии решения налоговым органом были допущены процессуальные нарушения, которые состоят в следующем.

После выемки оспоренных счетов-фактур налоговой инспекцией проведена экспертиза этих документов в ЭКЦ УВД Приморского края, при этом не было обеспечено соблюдение прав налогоплательщика, предусмотренных п. 7 ст. 95 НК РФ. Суд первой инстанции, отклоняя довод налогоплательщика о нарушении его прав при проведении экспертизы, указал, что эксперт был привлечен в качестве специалиста, обладающего специальными познаниями, а составленная им справка является допустимым и достоверным доказательством. Ссылку налогоплательщика на нарушении прав суд первой инстанции посчитал необоснованной, поскольку результаты проведенного исследования подписей на оспоренных счетах-фактурах были изложены в акте выездной налоговой проверки, с которым общество было ознакомлено, но результаты исследования не оспорило, и еще потому, что налогоплательщик не воспользовался своими правами, перечисленными в п. 9 ст. 95 НК РФ. При этом мотивы, по которым отклонены доводы налогоплательщика, судом не приведены.

Налогоплательщик сослался и на то обстоятельство, что налоговый орган при принятии оспариваемого решения использовал доказательства, которые были получены за пределами срока проведения проверки, и которые не могут являться надлежащими доказательствами (материалы встречных проверок). Статьей 89 НК РФ четко регламентированы порядок назначения и сроки проведения выездной налоговой проверки. Поскольку налоговая проверка фактически закончилась 15 декабря 2006 налоговый орган имел право на анализ и использование в своем решении только той информации, которая была получена до указанной даты. Согласно Определению Высшего Арбитражного суда РФ от 06.03.2008 N 2291\08, документы, полученные за рамками налоговой проверки, в нарушение установленной налоговым кодексом процедуры сбора доказательств совершенного

налогоплательщиком правонарушения, не могут быть признаны допустимыми доказательствами в силу ст. 68 АПК РФ.

Не принят во внимание довод заявителя о нарушении существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, выразившихся в неознакомлении и необеспечении права налогоплательщика на предоставление объяснений по материалам налоговой проверки, а именно: неознакомлении с запросами в Управление по налоговым преступлениям г. Владивостока об оказании содействия в розыске и даче пояснений об участии в деятельности ООО "ДВ-Коммерц", ООО "Бест-Консалт", ООО "Граст" руководителей и учредителей этих фирм.

Общество считает, что оспариваемое решение вынесено с нарушением существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, что является безусловным основанием для отмены оспариваемого решения, что предусмотрено п. 14 ст. 101 НК РФ.

Оспаривая обоснованность вывода суда первой инстанции об отсутствии доказательств правомерности принятия к вычету НДС, Общество указало на то, что арбитражный суд неправильно применил нормы материального права, а именно: п.6 ст.169 НК РФ и сделал ошибочный вывод об отсутствии реальности хозяйственных сделок налогоплательщика с контрагентами на основании информации о последних, полученных налоговым органом в ходе встречных проверок.

Не согласен налогоплательщик с выводом суда о наличии запрета на подписание счетов-фактур с помощью факсимиле, то есть путем проставления клише. Проверкой не было установлено, что факсимильные подписи на оспоренных счетах-фактурах не являются аналогами собственноручных подписей лиц, указанных в счетах-фактурах. Запрет на использование аналога собственноручной подписи на счетах-фактурах действующим налоговым законодательством не установлен.

Налогоплательщик считает, что в достаточной степени документально подтверждены произведенные расходы, направленные на приобретение товаров и оплату услуг (работ) компаний ООО "ДВ-Коммерц", ООО "Бест-Консалт" и ООО "Граст", учитываемые при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

Налогоплательщик представил надлежащие доказательства того, что расходы производились им на основе платежных поручений. Они являются экономически обоснованными и понесены в рамках деятельности, направленной на получение дохода.

В судебном заседании общество поддержало доводы апелляционной жалобы в полном объеме и настаивает на отмене решения суда первой инстанции и удовлетворении его требования о признании недействительным решения налоговой инспекции N 07\198 в части доначисления недоимки по налогу на добавленную стоимость в сумме 409090,51 рублей, пени в сумме 102518,80 рублей, штрафа в сумме 21781,17 рубль, предложения уменьшить убытки на сумму 791692 рубля.

Представитель налоговой инспекции в письменном отзыве на апелляционную жалобу и в судебном заседании просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, поскольку оно является законным и обоснованным. Доводы налогового органа сводятся к тому, что установленные в ходе проверки факты несоответствия первичных документов требованиям законодательства в совокупности с иными обстоятельствами не позволили налоговому органу и суду сделать вывод о фактическом совершении хозяйственных операций.

Возражая на доводы Общества о нарушении процедуры проведения налоговой проверки и принятия решения по результатам выездной налоговой проверки, налоговая инспекция указала, что справка ЭКЦ УВД Приморского края от 17.11.2006 не является экспертным заключением, так как не отвечает требованиям, предъявляемым к составлению заключения по результатам проведенной экспертизы, установленный ФЗ N 73-ФЗ от 31.05.2001 "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ". Кроме того, налоговая инспекция сослалась на совместный приказ МВД РФ и МНС России от 22.01.04 N 76\АС-3-06\37, согласно которому сотрудники органов внутренних дел могут быть привлечены в качестве специалистов для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля на основании мотивированного запроса налогового органа.

Не согласна налоговая инспекция с доводом об использовании доказательств, полученных за пределами налоговой проверки и о нарушении процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Результаты проведенных встречных проверок были отражены в акте выездной налоговой проверки, с которым налогоплательщик был ознакомлен, но свои возражения в ходе рассмотрения акта не представил. Ограничений в использовании информации, полученной налоговым органом после составления справки о выездной налоговой проверке, законом не установлено. Следовательно, налоговый орган обоснованно воспользовался полученными в результате встречных проверок сведениями для подтверждения установленных в ходе выездной налоговой проверки обстоятельств и фактов.

Запрос налогового органа от 08.02.2007 в Управление по налоговым преступлениям г. Владивостока не был связан с деятельностью налогоплательщика. Налоговым органом проверялись лица, указанные заявителем в качестве контрагентов, то есть мероприятия были направлены на уточнение уже полученных в ходе проверки сведений, а не на получение новых. С полученными сведениями налогоплательщик был ознакомлен в полном объеме.

Поскольку налогоплательщик оспаривает решение суда только в части, то с учетом пункта 5 статьи 268 АПК РФ суд проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Рассмотрев доводы, приведенные в апелляционной жалобе общества, изучив оспариваемый судебный акт и материалы дела, суд апелляционной инстанции установил.

В период с 10.10.2006 года по 15.12.2006 года проведена выездная налоговая проверка ООО "Находка-Телеком"" по вопросам соблюдения налогового законодательства, в том числе правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налога на прибыль, налога на имущество, транспортного налога и единого социального налога за период с 01.01.2004 по 31.12.2005, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005 по 31.12.2005, НДС, НДФЛ за период с 01.04.2004 по 31.08.2006г, налога на рекламу за период с 01.04.2004 по 31.08.2004.

В ходе проверки были установлены нарушения налогового законодательства, что нашло отражение в акте выездной налоговой проверки N 6 от 15.02.2007г.

Рассмотрев акт выездной налоговой проверки и возражения, представленные налогоплательщиком, заместитель начальника ИФНС РФ по г. Находка приняла решение N 07\198 от 30.03.2007г. "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", в соответствии с которым общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ, ему предложено уплатить начисленную пени по НДС в сумме 102 518р.80к., доначисленный НДС в сумме 433 701р.51к, а также отказано в возмещении НДС из бюджета за январь 2006 в сумме 49 443р.

Кроме того, согласно решению, предложено уменьшить убытки по итогам 2004 года в сумме 912528 рублей.

20.04.2007 налогоплательщик направил апелляционную жалобу в Управление Федеральной налоговой службы по Приморскому краю, после рассмотрения которой принято решение от 23.05.2007 N 23-15\290\08764 о внесении в резолютивную часть решения N 07\198 изменений. С учетом изменений, внесенных УФНС по Приморскому краю в решение N 07\198, ООО "Находка-Телеком" просило признать его недействительным в полном объеме, то есть по привлечению к ответственности по п.1 ст.122 в части взыскания штрафа в размере 21 781р.17к., доначислению налога на добавленную стоимость в сумме 409 090р.51к., начислению пени по НДС в сумме 102 518р.80к., предложению уменьшить убытки по итогам 2004 на сумму 791692р.

Решением суда в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что обществом не соблюдены условия, установленные главой 25 НК РФ при исчислении налога на прибыль. Представленные обществом первичные учетные документы в обоснование произведенных затрат составлены с нарушением требований Федерального закона "О бухгалтерском учете", постановления Госкомстата России от 25 декабря 1998 N 132, что не позволяет сделать вывод о фактическом совершении операций с поставщиками (ООО "Граст", ООО "ДВ Коммерц", ООО "Бест Консалт"), то есть о реальности и экономической обоснованности понесенных затрат.

В части правомерности доначисления НДС судебный акт мотивирован тем, что ООО "Находка Телеком" не соблюдены условия, установленные Налоговым кодексом РФ для применения налоговых вычетов, а именно: счета-фактуры составлены с нарушением требований п.6 ст.169 НК РФ, поскольку подписи в них выполнены при помощи клише "факсимиле"; отсутствуют достаточные основания для признания сделок со спорными поставщиками (ООО "А11 Владивосток", ООО "Спринг", ООО "Татлит", ООО "Астера Плюс", ООО "Авенсис", ООО "ТКС ДВ", ООО "Связь Комплект", ООО "Имаг", ООО "Континент ДВ", ООО "Ост-Комп" совершенными фактически, поскольку представленные документы не подтверждают реальность совершенных хозяйственных операций.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из акта проверки, ООО "Находка Телеком" в нарушение пункта 1 статьи 252 НК РФ включило в расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации товаров (работ, услуг), стоимость товаров (работ, услуг), приобретенных у ООО "Граст" на сумму 129150 рублей, у ООО "ДВ Коммерц" на сумму 952400 рублей, у ООО "Бест-Консалт" на сумму 32042 рубля.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых главой 25 настоящего Кодекса.

Согласно статье 252 НК РФ для целей налогообложения налогом на прибыль налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из анализа указанных норм следует, что налогоплательщик при исчислении налога на прибыль имеет право уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов при условии, что факт несения данных затрат подтверждается документами, оформленными в соответствии с требованиями, предъявляемыми законодательством Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996 N 129-ФЗ (далее по тексту - Закон N 129-ФЗ) и пунктом 9 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.07.1998 N 34н, установлено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, а именно: 1) наименование документа; 2) дату составления документа; 3) наименование организации, от имени которой составлен документ; 4) содержание хозяйственной операции; 5) измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; 6) наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственных операции и правильность ее оформления; 7) личные подписи указанных лиц (пункт 2 статьи 9 Закона N 129-ФЗ).

Учетные документы по форме должны отвечать требованиям постановления Госкомстата России от 25.12.1998г. N 132 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций", согласно которому указанные в п.1 настоящего постановления унифицированные формы первичной учетной документации применяются юридическими лицами всех форм собственности, осуществляющими деятельность в отраслях экономики.

Следуя требованиям альбома унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций, при постановке товара на учет должен быть составлен акт о приемке товара по форме Торг-1, в котором удостоверяется не только количество, качество, комплектность полученного товара, но и отражается вид транспортного средства, доставившего товар (в вагоне, составе, автофургоне, на судне_).

Хранение товара должно быть подтверждено актом приема-передачи товарно-материальных ценностей на хранение, что предусмотрено унифицированными формами первичной учетной документации по учету продукции, товарно-материальных ценностей в местах хранения, утвержденными Постановлением Российского статистического агентства от 09.08.1999г. N 66, действие которых распространяется на юридических лиц всех форм собственности. Такими документы налогоплательщиком не представлены.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, 19.02.2004 года между ООО "Находка Телеком", именуемым заказчиком, и ООО "ДВ Коммерц", именуемым подрядчиком был заключен договор N 69/2004, согласно которому заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по дефектации, ремонту и гарантийному обслуживанию стационарных дизель-генераторов, установленных по адресу: г. Находка, Очень старая ТВ, БРЛС, мыс Астафьева и систем кондиционирования технологических объектов ООО "Находка Телеком". В соответствии с пунктами 2.1.1 - 2.1.3 подрядчик обязан комплектовать и приобретать материалы, необходимые для производства работ; выполнить весь объем работ до 30 марта 2004 года; обеспечить выполнение работ в соответствии с техническим заданием заказчика, оговоренным в протоколе согласования объема работ и в соответствии со строительными нормами и правилами. Согласно пункту 3.1 предварительная стоимость работ по настоящему договору определена в соответствии с протоколом согласования объема работ и цен и составила 297950 рублей.

В подтверждение обоснованности понесенных затрат на оплату оказанных ООО "ДВ Коммерц" услуг по ремонту и гарантийному обслуживанию стационарных дизель-генераторов общество представило в налоговый орган и в материалы дела счет-фактуру N 28 от 24.03.2004 (т.2 л.д.16, т.6 л.д.4), выставленную ООО "ДВ Коммерц" на оплату оказанных услуг на сумму 297950 рублей, платежное поручение N 391 от 08.04.2004 N 391 (т.6 л.д.7), выписку банка от 07.04.2004 (т.6 л.д. 6) и акт выполненных работ от 24.03.2004 (т.6 л.д.5), в котором указано, что все работы согласно протоколу согласования объема работ и цен договора N 69/2004 от 19.02.2004 выполнены в полном объеме.

В соответствии с Положением по бухгалтерскому учету "Учет основных средств ПБУ 6/01", утвержденным приказом Минфина РФ от 30.03.2001 N 26н, дизель-генератор является основным средством общества, так как предназначен для использования в течении длительного времени, то есть срока продолжительностью свыше 12 месяцев, для производства или реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Согласно Методическим указаниям по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденных приказом Минфина РФ от 13.10.2003 N 91н, бухгалтерский учет основных средств ведется в целях формирования фактических затрат, связанных с принятием активов в качестве основных средств к бухгалтерскому учету; определения фактических затрат, связанных с содержанием основных средств (технический осмотр, поддержание в рабочем состоянии и др.). Единицей бухгалтерского учета основных средств является инвентарный объект и каждому основному средству при принятии к бухгалтерскому учету присваивается соответствующий инвентарный номер.

Таким образом, заключенный договор должен содержать сведения, согласно которым можно было бы идентифицировать дизель-генераторы, подлежащие ремонту. Кроме того, такой договор должен содержать перечень (виды) работ, подлежащих выполнению и согласованную стоимость этих работ. Она могла быть определена дефектовочным актом и ведомостью согласованной стоимости работ согласно перечню.

В договоре от 19.02.2004 имеется ссылка на протокол согласования объема работ и цен, однако, данный протокол в материалах дела отсутствует.

Исходя из представленной счета-фактуры N 28 от 24.03.2004 установить перечень (виды) работ, которые были выполнены ООО "ДВ Коммерц" по договору N69/2004 от 19.02.2004 и за выполнение которых ООО "ДВ Коммерц" была выставлена данная счет-фактура на сумму 297950 рублей, также не представляется возможным.

Исходя из требований статьи 252 НК РФ расходы должны быть обоснованными и документально подтвержденными. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты. Однако имеющимися доказательствами экономическая оправданность затрат не подтверждена. Они не свидетельствуют о том, что эти расходы связаны с производством и включают в себя расходы на содержание и эксплуатацию, ремонт и техническое обслуживание основных средств, что предусмотрено пп.2 п.1 ст.253 НК РФ. Поскольку отсутствует обусловленная взаимосвязь произведенных работ с осуществлением основной производственной деятельности общества, суд считает, что эти расходы в сумме 252500 рублей (297950 рублей - 45450 рублей) являются экономически неоправданными.

Кроме того, судом установлено, что ООО "ДВ Коммерц" осуществляло реализацию в адрес ООО "Находка Телеком" товаров и выставило на оплату счета-фактуры N 36 от 08.04.2004 на сумму 8500 рублей без учета НДС (т.2 л.д.16, т.6 л.д.4), N 175 от 03.09.2004 на сумму 281300 рублей без учета НДС (т.2 л.д. 20, т.3 л.д. 82), N 289 от 20.12.2004 на сумму 215500 рублей без учета НДС (т.2 л.д. 28).

В подтверждение обоснованности понесенных расходов на оплату товароматериальных ценностей по счету-фактуре N 36 от 08.04.2004 общество представило в налоговый орган и в суд накладную ООО "ДВ Коммерц" N 84 от 08.04.2004 на отпуск материалов на сторону, выписку банка от 08.04.2004, платежное поручение от 08.04.2004 N 392, накладную N ВЛ-173 от 07.06.2004, доверенность от 07.06.2004 N 136 на получение товара, выданную ДВГТУ.

Из представленных документов следует, что приобретенный по счету-фактуре N 36 от 08.04.2004 товар на сумму 8500 рублей без учета НДС был оплачен обществом по платежному поручению от 08.04.2004 N 392.

Коллегия признает реальность понесенных обществом затрат в сумме 8500 рублей, исходя из того, что является подтвержденным факт получения этого товара обществом, так как в последующем он был реализован Дальневосточному Государственному Техническому университету по накладной N ВЛ-173 от 07.06.2004 по доверенности N 136 от 07.06.2004 года.

Не могут служить подтверждением реальности понесенных затрат в сумме 281300 рублей по счету-фактуре N 175 от 03.09.2004 и по счету-фактуре N 289 от 20.12.2004 в сумме 215500 рублей (все суммы без НДС) накладные N 239 от 03.09.2004 на отпуск материалов на сторону (т.3 л.д.85) и N 124 от 20.12.2004 (т.2 л.д.29), выписки банка от 18.10.2004 (т.6 л.д.14), от 20.12.2004 (т.6 л.д.23), платежные поручения N 1135 от 18.10.2004 (т.6 л.д.15) и N1425 от 20.12.2004, так как указанные накладные не подтверждают получение товара обществом (в них отсутствует подпись лица, получившего товар), и не представлены какие-либо транспортные документы, подтверждающие доставку груза из г. Владивостока в г. Находку, а также документы, подтверждающие передачу товара поставщиком ООО "ДВ Коммерц" покупателю ООО "Находка-Телеком".

С учетом изложенного, суд считает обоснованным вывод налогового органа о завышении обществом расходов по ООО "ДВ Коммерц" на сумму 747800 рублей.

Как следует из материалов дела, ООО "Граст" осуществляло реализацию ООО "Находка Телеком" товара по следующим счетам-фактурам: N 549 от 19.07.2004 на сумму 12950 рублей без учета НДС (т.2 л.д.5), N 950 от 26.07.2004 на сумму 96850 рублей без учета НДС (т.2 л.д.8), N 959 от 26.07.2004 на сумму 19350 рублей без учета НДС (т.2 л.д.11).

По результатам проверки налоговый орган признал обоснованным отнесение затрат в сумме 125800 рублей на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу. Разница между суммой подтвержденных расходов и суммами по счетам-фактурам, представленными налогоплательщиком составила 3350 рублей. Поскольку в названных счетах-фактурах такая сумма отсутствует, суд считает, что ООО "Находка Телеком" правомерно уменьшило расходы на 129150 рублей.

Как следует из материалов проверки, в 2004 году ООО "Бест-Консалт" осуществляло реализацию в адрес ООО "Находка Телеком" различных автозапчастей по счетам-фактурам N 5898 от 14.10.2004 на сумму 17474,58 рубля без учета НДС (т.3 л.д.121), N 5934 от 30.11.2004 на сумму 13338,98 рублей без учета НДС (т.3 л.д.118-119), N 5937 от 12.12.2004 на сумму 1228,82 рублей без учета НДС (т.3 л.д.116) для обеспечения эксплуатации принадлежащих обществу автотранспортных средств.

В подтверждение обоснованности понесенных затрат по приобретению автозапчастей общество представило в налоговый орган и в материалы дела счета N 5898 от 14.10.2004 (т.6 л.д.64), N 5934 (т.2 л.д.30.11.2004), N 5937 от 01.12.2004 (т.6 л.д.70), накладные N 5898 от 14.10.2004 (т.2 л.д.32), N 5934 от 30.11.2004 (т.3 л.д.120), N 5937 от 01.12.2004 (т.3 л.д.117), приходные ордера от 14.10.2004 (т.6 л.д.66), от 30.11.2004 (т.6 л.д.69), от 01.12.2004 (т.6 л.д.71).

Накладные N N N 5898 от 14.10.2004, N 5934 от 30.11.2004 N 5937 от 01.12.2004 представлены в подтверждение доказательства отгрузки товара в адрес налогоплательщика, который, согласно приходным ордерам, был получен и принят обществом. Вместе с тем, в накладных отсутствует подпись лица, получившего запасные части у поставщика, а в материалах дела - документы, подтверждающие доставку груза. Отсутствуют и доказательства оплаты товара по указанным выше счетам-фактурам.

Кроме того, указанные документы коллегия не может признать достаточными для подтверждения реальности и экономической обоснованности затрат по основаниям, уже изложенным выше: не подтверждено получение, оприходование товара, то есть передача его в подотчет материально-ответственному лицу, отсутствуют количественные показатели оплаченных запчастей, а также какие-либо качественные характеристики, что могло позволить в дальнейшем подтвердить факт их использования в производственной деятельности.

Поскольку общество не представило первичные документы, подтверждающие реальность произведенных затрат по приобретению у ООО "Бест-Консалт" товара, коллегия считает необоснованным включение в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль при исчислении налога на прибыль, затрат по приобретению товара у ООО "Бест-Консалт" в общей сумме 32042,38 рубля.

Таким образом, с учетом признания обоснованности отнесения в состав затрат суммы 333750 рублей (321900 рублей по решению налогового органа, 3350 рублей и 8500 рублей признанных судом апелляционной инстанции), решение суда в части предложения уменьшить убытки подлежит изменению. В связи с чем, обжалуемая сумма убытков в размере 791692 рубля подлежит уменьшению на сумму 11850 рублей.

Налог на добавленную стоимость.

Как следует из акта проверки, по счетам-фактурам N 134 от 28.03.2005 (т.1 л.д.107), N 361 от 11.07.2005 (т.1 л.д.108), N 2722 от 20.07.2006 (т.4 л.д.13), N 395 от 03.08.2006 (т.1 л.д.110), N 822 от 21.08.2006 (т.1 л.д.111), N 823 от 21.08.2006 (т.4 л.д.10), N 16 от 01.02.2005 (т.1 л.д.113), N 26 от 01.03.2005 (т.1 л.д.114), N 37 от 01.04.2005 (т.1 л.д.114), N 47 от 02.05.2005 (т.1 л.д.116), N 68 от 01.06.2005 (т.1 л.д.117), N 85 от 01.07.2005 (т.1 л.д.118), N 104 от 01.08.2005 (т.1 л.д. 119), N 117 от 01.09.2005 (т.1 л.д.117), N 131 от 01.10.2005 (т.1 л.д.121), N 148 от 01.11.2005 (т.1 л.д.122), N 164 от 01.12.2005 (т.1 л.д.123), N 672 от 31.08.2004 (т.1 л.д.124), N 772 от 28.09.2004 (т.1 л.д.125), N 879 от 01.11.2004 (т.1 л.д.126), N 914 от 01.12.2004 (т.1 л.д.127) N 79 от 01.01.2005 (т.1 л.д.128), N 4090020 от 08.09.2004 (т.1 л.д.129), N 5110017 от 05.11.2004 9т.1 л.д.145), N 1 от 12.01.2005 (т.8 л.д.56), N 2 от 13.01.2005 (т.8.л.д.37), N 110 от 15.02.2005 (т.8. л.д.26), N 120 от 16.02.2005 (т.8 л.д.16), N 135 от 17.02.2005 (т.8 л.д.4), N 138 от 21.03.2005 (т.8 л.д.1), N 251 от 19.04.2005 (т.7 л.д.128), N 291 от 16.05.2005 (т.7 л.д.116), N 293 от 16.05.2005 (т.7 л.д.102), N 294 от 12.07.2005 (т.7. л.д.43), N 330 от 13.07.2005 (т.9. л.д.76), N 335 от 15.07.2005 (т.9 л.д.69), N 336 от 15.07.2005 (т.9 л.д.61), N 352 от 25.07.2005 (т.9 л.д.47), N 404 от 08.08.2005 (т.8 л.д.99), N 145 от 28.12.2004 (т.1 л.д.146), N 146 от 28.12.2004 (т.4 л.д.124), N 127 от 14.07.2004 (т.2 л.д.1), N 2124 от 21.04.2004 (т.2 л.д.2), N 12 от 11.01.2006 (т.2 л.д.3), N 03530 от 26.12.2005 (т.2 л.д.4), N 549 от 19.07.2004 (т.2 л.д.5), N 950 от 26.07.2004 (т.2 л.д.8), N 959 от 26.07.2004 (т.2 л.д.11), N 28 от 24.03.2004 (т.2 л.д.16), N 36 от 08.04.2004 (т.2 л.д.14), N 175 от 03.09.2004 (т.2 л.д.20), N 238 от 15.12.2004 (т.2 л.д.22), N 289 от 20.12.2004 (т.2 л.д.28), N 5898 от 14.12.2004 (т.2 л.д.30), N 5934 от 30.11.2004 (т.2 л.д.33), N 5937 от 12.12.2004 (т.2 л.д.37) налог на добавленную стоимость предъявлен к вычету в 2004 году в сумме 176522 рубля, в 2005 году в сумме 169395 рублей и в 2006 году в сумме 113184 рубля в связи с оплатой НДС по приобретенным товарам у следующих поставщиков: ООО "Граст", ООО "ДВ Коммерц", ООО "Бест-Консалт", ООО "А11 Владивосток", ООО "Спринг", ООО "Татлит", ООО "Астера-Плюс", ООО "Авенсис", ООО "ТКС ДВ", ООО "СвязьКомплект", ООО "Имаг", ООО "Контитент-ДВ", ООО "Ост-Комп". Поскольку на указанных счетах-фактурах в нарушение п.6 ст.169 НК РФ, п.14 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и продаж при расчетах по НДС, утвержденных постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 N 914, подписи были исполнены факсимильным способом, налоговый орган в вычете налогоплательщику отказал. Основанием для вывода о наличии факсимиле послужила справка эксперта ЭКЦ УВД г. Находка N 1/1511 от 17.11.2006.

Отклоняя довод налогоплательщика о нарушении его прав при проведении экспертизы, суд указал, что эксперт был привлечен в качестве специалиста, обладающего специальными познаниями, а составленная им справка является допустимым и достоверным доказательством.

Коллегия считает вывод суда об отсутствии нарушений прав налогоплательщика при проведении экспертизы ошибочным.

В пункте 1 статьи 95 НК РФ указано на право налогового органа при проведении выездных налоговых проверок привлечь эксперта и определен порядок назначения экспертизы. Экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. В нем указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта (пункт 3 статьи 95 НК РФ). Согласно пункту 6 статьи 95 НК РФ должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 названной статьи, о чем составляется протокол. Заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение предъявляются проверяемому лицу, которое имеет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, вместо постановления о проведении экспертизы инспекция направила в адрес ЭКЦ УВД Приморского края письмо от 16.11.2006 N 07/51773 о проведении исследования документов налогоплательщика, приложив необходимые документы.

Из этого следует, что при назначении экспертизы налоговым органом были нарушены права налогоплательщика, предусмотренные статьей 95 НК РФ, так как общество не было ознакомлено с постановлением, ему не были разъяснены права, предусмотренные п.7 ст.95 НК РФ, у него отсутствовала возможность заявить отвод эксперту, представить свои вопросы, ознакомиться с заключением эксперта.

Довод налогового органа о том, что поскольку сотрудник внутренних дел был привлечен в качестве специалиста для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля на основании совместного приказа МВД РФ и МНС России от 22.01.04 N 76\АС-3-06\37 "Об утверждении нормативных правовых актов о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов по предупреждению, выявлению и пресечению налоговых правонарушений и преступлений", то проведение им экспертизы является законным, коллегия отклоняет в силу следующего.

Согласно статье 96 НК РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен специалист, обладающий специальными знаниями и навыками, не заинтересованный в исходе дела.

Из анализа положений пункта 1 статьи 96 НК РФ следует, что специалистом может быть как любое физическое лицо, не заинтересованное в исходе дела и индивидуально привлеченное (как профессионал) для участия в налоговом контроле, а также организация (сторона в договоре с налоговым органом), которая силами своих работников выполняет функции специалиста.

Основным условием для привлечения специалиста является наличие у него специальных знаний, позволяющих дать объективную и полную информацию и оценку тем или иным обстоятельствам, которые стали объектом налогового контроля.

Таким образом, сотрудник внутренних дел, привлеченный в качестве специалиста для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля не имеет права проводить экспертизу изъятых налоговым органом документов и составлять справку эксперта.

Следовательно, и в этой части вывод суда признается ошибочным.

Вместе с тем, принятое судом первой инстанции решение об отсутствии у налогоплательщика права на налоговый вычет, коллегия считает обоснованным.

Из апелляционной жалобы следует, проставление подписи с помощью факсимиле не противоречит требованиям статьи 169 НК РФ, поскольку факсимиле является техническим воспроизведением личной подписи лица, а нормы налогового законодательства не содержат прямого запрета на проставление клише "факсимиле", то есть воспроизведение на счетах-фактурах аналога собственноручной подписи.

В соответствии с п.1 ст.171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно п.1 ст.172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 настоящего Кодекса

В соответствии с п.1 ст.169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Исходя из указанных норм закона, налогоплательщик обязан подтвердить правомерность применения налоговых вычетов по НДС документально в виде представления надлежащим образом оформленных счетов-фактур, документов, свидетельствующих о фактической уплате сумм налога.

Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении основных средств после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пункту 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Из акта проверки следует, что в обоснование применения налоговых вычетов по НДС общество представило счета-фактуры ООО "Граст" на сумму 23247 рублей, ООО "ДВ Коммерц" на сумму 171432 рубля, ООО "Бест-Консалт" на сумму 5768 рублей, ООО "А11 Владивосток" на сумму 7361,55 рубль, ООО "Спринг" на сумму 78984 рубля, ООО "Татлит" на сумму 6809,88 рублей, ООО "Астера-Плюс" на сумму 6242,13 рубля, ООО "Авенсис" на сумму 139338 рублей, ООО "ТКС ДВ" на сумму 2212,63 рублей, ООО "СвязьКомплект" на сумму 2120,14 рублей, ООО "Имаг" на сумму 553,70 рубля, ООО "Контитент-ДВ" на сумму 14832 рубля, ООО "Ост-Комп" на сумму 641,70 рубль, которые подписаны с помощью клише "факсимиле".

В соответствии с пунктом 6 статьи 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации, а согласно пункту 2 "ж" статьи 9 Закона N 129-ФЗ первичные документы должны в обязательном порядке содержать личные подписи лиц, их подписывающих.

Согласно пункту 1 статьи 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В Налоговом кодексе РФ основания для использования клише "факсимиле" не содержится, в связи с чем суд обращается к Гражданскому кодексу РФ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 160 ГК РФ использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Исходя из толкования положений статьи 169 НК РФ о порядке составления и подписания счетов-фактур во взаимосвязи со статьей 160 ГК РФ об использовании факсимильного воспроизведения подписи, и с учетом того, что нормативными правовыми актами РФ не предусмотрено подписание счета-фактуры факсимиле, не закреплен правовой статус такой подписи, суд приходит к выводу, что воспроизведение на счете-фактуре подписи факсимиле не подтверждает соблюдения требования п.6 ст.169 НК РФ об обязательности ее подписания установленными уполномоченными лицами.

Следовательно, представленные обществом счета-фактуры в обоснование вычетов по НДС, составленные с нарушением требований статьи 169 НК РФ, не подтверждают право на применение налоговых вычетов.

Кроме того, доказательством отсутствия оригинальной подписи должностных лиц в счетах-фактурах, является следующее.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо должно доказать те обстоятельства, на которое оно ссылается в обоснование своих доводов.

Оспаривая представленную налоговым органом справку эксперта, налогоплательщик указал лишь на процессуальные нарушения, не позволяющие использовать ее как доказательство. В то же время, обществом не опровергнут факт того, что счета-фактуры подписаны с использованием клише "факсимиле" и не представлены какие-либо доказательства, свидетельствующие об ином.

Разрешая вопрос о возможности наличия у общества счетов-фактур с оригинальной подписью, коллегия принимает по внимание установленные мероприятиями дополнительного налогового контроля факты того, что указанные в счетах-фактурах поставщики являются "отсутствующими" и представляли в налоговый орган нулевую отчетность.

С учетом изложенного, коллегия считает правильным вывод суда о несоблюдении обществом условий, установленных Налоговым кодексом РФ для применения налоговых вычетов по НДС в общей сумме 409090,51 рублей, а довод заявителя жалобы в указанной части находит необоснованным.

Поскольку право на вычет налогоплательщиком не подтверждено и у него возникла недоимка по уплате налога, инспекция правомерно произвела доначисление налога, пени и штрафа, в связи с чем основания для признания недействительным решения налоговой инспекции в части начисления налога, пени и штрафа отсутствуют.

В соответствии с п.1 постановления Пленума ВАС РФ от 12.12.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" установленные в совокупности факты, свидетельствующие о направленности действий налогоплательщика, его поставщика и контрагентов на получение необоснованного налогового вычета по налогу на добавленную стоимость, влекут принятие решения об отказе в предоставлении такого вычета. Установление наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерении получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Оценив действия налогоплательщика в совокупности со всеми установленными фактами, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что намерение получить экономический эффект в результате реальной экономической деятельности у ООО "Находка Телеком" отсутствовало.

Довод заявителя жалобы о нарушении инспекцией существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, выразившихся в неознакомлении и необеспечении права налогоплательщика на предоставление объяснений по материалам налоговой проверки, а именно: неознакомлении с запросами в Управление по налоговым преступлениям г. Владивостока об оказании содействия в розыске и даче пояснений об участии в деятельности ООО "ДВ-Коммерц", ООО "Бест-Консалт", ООО "Граст" руководителей и учредителей этих фирм, коллегия отклоняет в силу следующего.

В соответствии со статьей 87 Налогового кодекса Российской Федерации одним из видов налогового контроля является выездная налоговая проверка, которая проводится по правилам статьи 89 Кодекса.

В пункте 6 статьи 100 НК РФ установлено, что по истечении срока, указанного в пункте 5 настоящей статьи, в течении не более 14 дней руководитель (заместитель руководителя) налогового органа рассматривает акт налоговой проверки, а также документы и материалы, представленные налогоплательщиком. По результатам рассмотрения материалов проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (пункт 2 статьи 101 НК РФ).

Решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля принимается при наличии обстоятельств, исключающих возможность вынесения правильного и обоснованного решения о привлечении или об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности на основании имеющихся материалов налоговой проверки.

В рассматриваемом случае решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля было принято в связи с необходимостью уточнения полученной в ходе проверки информации в отношении контрагентов ООО "Находка Телеком".

Проведение налоговым органом дополнительных мероприятий налогового контроля направлено прежде всего на обеспечение достоверности результатов проверки, а потому не может быть признано нарушающими права и законные интересы налогоплательщика, тем более, что статья 101 не содержит указания на обязанность налогового органа по ознакомлению налогоплательщика с результатами дополнительно проведенных мероприятий налогового контроля.

На основании изложенного, и, руководствуясь статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 09.06.2008 по делу N А51-6324/2007 20-144 изменить.

Признать недействительным решение ИФНС России по г. Находка от 30.03.2007 N 07/198 в части предложения уменьшить убытки по итогам 2004 года в отношении ООО "ДВ Коммерц" на 11850 рублей.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в двухмесячный срок через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

З.Д. Бац

Судьи

О.Ю. Еремеева Т.А. Солохина