Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2008 г. N 05АП-2420/2008

г. Владивосток

Дело

"25" декабря 2008 г.

N А51-1356/2008 30-60 N 05АП-2420/2008

Резолютивная часть постановления оглашена "24" декабря 2008 г.

Полный текст изготовлен "25" декабря 2008 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: О.Ю. Еремеевой,

судей: Т.А. Солохиной, З.Д. Бац

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Ворожбит Я.А.

при участии:

от Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю: специалист-эксперт юридического отдела Шемина О.Н. по доверенности N 06-30/4 от 16.04.2008 сроком действия 1 год;

от ООО "Рекламное агентство "Европа": генеральный директор Панченко Д.М. протокол от 01.06.2007; представитель Панченко А.Д. по доверенности б/н от 11.06.2008 сроком действия до 11.06.2009;

ИФНС России по г. Находка: не явилась, извещена надлежащим образом;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной налоговой службы России по Приморскому краю

на решение (определение) от 29.09.2008

судьи Л.Л. Кузюра

по делу N А51-1356/2008 30-60 Арбитражного суда Приморского края

по иску (заявлению) общества с ограниченной ответственностью "Рекламное агентство "Европа"

к Управлению Федеральной налоговой службы России по Приморскому краю

третье лицо Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Находка

о признании частично недействительным решения от 21.12.2007 N 23-15/809/24086

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Рекламное агентство "Европа" (далее по тексту - "заявитель", "Общество" или "налогоплательщик") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Управлению Федеральной налоговой службы России по Приморскому краю (далее по тексту - "налоговый орган" или "Управление") о признании недействительным решения Управления от 21.12.2007 N 23-15/809/24086 в части доначисления к уплате за 2005 год - 1,2 кварталы 2006 года единого налога на вменённый доход для определённых видов деятельности в сумме 24.421 руб., 7.176, 76 руб. пени, штрафов по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ 4.884,20 руб. размере, штрафов по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ в размере 40.164,00 руб.

Определением от 06.05.2008 в соответствии со статьей 51 Арбитражного кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне УФНС России по Приморскому краю привлечена Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Находка.

Решением от 29.09.2008 заявленные требования удовлетворены.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда, УФНС России по Приморскому краю просит его отменить как незаконное и необоснованное. Вывод суда первой инстанции о том, что заявитель в 2005 году и первом полугодии 2006 года не занимался распространением наружной рекламы на территории Находкинского городского округа, заявитель апелляционной жалобы считает не соответствующим материалам дела, поскольку факт распространения Обществом наружной рекламы подтверждается договорами, заключенными налогоплательщиком с ООО "Алькор и Ко", ООО ТПК "Ирна", ОАО "Социальный коммерческий банк Приморья в г. Находка, ООО "Торговая компания Тандем", ООО "Торговая сеть "Уссурийский бальзам", ООО "Тойота Цусе Восток Авто", ООО "Поларис", ООО "Электродом", по условиям которых Общество (Подрядчик) предоставляло во временное пользование железобетонные и рекламные конструкции, принадлежащие налогоплательщику на праве собственности.

Управление указывает на то, что все представленные Обществом договоры и дополнительные соглашения к ним не содержат сведений в отношении места нахождения (адреса) переданных в аренду мест для размещения наружной рекламы. В договорах не указаны правовые основания, на которых заявитель передает в аренду место для установления наружной вывески со ссылками на подтверждающие документы; не указано кем (Заказчиком или Подрядчиком либо совместно) разрабатывается и согласовывается паспорт рекламного места, эскизы или дизайн-проекты рекламных конструкций. В договорах не указано лицо, которое имеет разрешение на размещение средств наружной рекламы (баннерных перетяжек) на сдаваемом в аренду месте.

В ходе судебного заседания налогоплательщик не представил документы, на основании которых было передано в аренду и возвращено Заказчиком место для установки вывески, а именно акт приемки-передачи объекта, подписанный сторонами по договору с указанием технического состояния Объекта.

Управление полагает, что налогоплательщик в обосновании своей позиции должен был представить документы, подтверждающие что Администрация муниципального образования города Находки управомочило ООО "Рекламное агентство "Европа" сдавать имущество в аренду места для размещения третьими лицами средств наружной вывески. Данные обстоятельства судом в нарушение статьи 71 АПК РФ в решении не исследованы.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы ссылается на отсутствие у Общества полномочий на заключение договоров аренды рекламного места с юридическими лицами, поскольку в силу пункта 1.2. Постановления Мэра г. Находки Приморского края от 18.03.2004 N 606 полномочия на заключение договоров с рекламораспространителями и третьими организациями предоставлены муниципальному унитарному предприятию "Информационно-кадастровый центр города Находка".

С учетом изложенного, заявитель апелляционной жалобы полагает, что предметом спорных договоров фактически являлось размещение Обществом наружной рекламы рекламодателей на баннерных перетяжках в интересах третьих лиц на основании полученных Обществом разрешений на размещение и распространение рекламы.

Управление считает, что представленные заявителем договоры аренды фактически прикрывают договоры распространением наружной рекламы, что по мнению заявителя апелляционной жалобы, подтверждает факт получения ООО "Рекламное агентство "Европа" разрешений на размещение средств наружной рекламы и информации на территориях, входящих в структуру и подчинение Администрации г. Находки.

В заседании арбитражного суда представитель УФНС России по Приморскому краю поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представители Общества в письменном отзыве на апелляционную жалобу и в судебном заседании с доводами заявителя жалобы не согласились, решение суда считают законным и обоснованным.

Третье лицо - ИФНС России по Фрунзенскому району, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не явилось, письменный отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 АПК РФ не представило.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ коллегия рассмотрела апелляционную жалобу по делу в отсутствие представителя третьего лица.

В судебном заседании 18.12.2008 в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 24.12.2008 17 часов 00 минут.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

На основании решения начальника ИФНС России по г. Находка от 17.05.2007 N 07/539.1 Инспекцией в соответствии со статьями 31, 89 Налогового кодекса РФ проведена выездная налоговая проверка ООО "Рекламное агентство "Европа" на предмет соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в том числе единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности за период с 01.01.2005 по 31.12.2006.

По результатам проверки составлен акт N 49 от 23.08.2007, на который Обществом представлены возражения.

По результатам рассмотрения представленных возражений и материалов дополнительных мероприятий налогового контроля 01.11.2007 ИФНС РФ по г. Находка вынесено решение N 07/355 "О привлечении ООО "Рекламное агентств "Европа" к ответственности за совершение налогового правонарушения", в соответствии с которым Общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122, пунктам 1,3 статьи 346.32 Налогового кодекса РФ в виде взыскания штрафов в общей сумме 649.366,50 руб., доначислено налогов в сумме 377.729, 00 руб., и пени за их несвоевременную уплату в сумме 81.201,31 руб. В том числе в части единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности Обществу доначислена недоимка в сумме 362.856 руб., (в том числе 40.539,00 руб. за 1 квартал 2005 года, 43.818,00 руб. за 2 квартал 2005 года, 43.818,00 руб. за 3 квартал 2005 года, 43.818,00 руб. за 4 квартал 2005 года, 50.920,00 руб. за 1 квартал 2006 года, 50.920,00 руб. за 2 квартал 2006 года, 50.920,00 руб. за 3 квартал 2006 года, 38.103,00 руб. за 4 квартал 2006 года), начислены пени в сумме 77.926 руб., а также Общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде взыскания штрафа в сумме 72 571,20 руб., по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ в сумме 568 820,00 руб.

Решение ИФНС России по г. Находка от 01.11.2007 N 07/355 Общество в порядке статьи 139 Налогового кодекса РФ обжаловало в УФНС России по Приморскому краю.

В решении от 21.12.2007 N 23-15/809/24086, принятым по жалобе налогоплательщика, Управление, как и ИФНС России по г. Находка посчитало, что Общество в 2005 - 2006 г.г. фактически оказывало услуги по размещению рекламы в интересах третьих лиц, в связи с чем являлось плательщиком единого налога на вменённый с осуществляемой им деятельности в сфере распространения и (или) размещения наружной рекламы. При этом вышестоящий налоговый орган признал неверным определение инспекцией при исчислении налога к уплате физического показателя (площадь информационного поля), скорректировав сумму налога к уменьшению. Решением Управления от 21.12.2007 N 23-15/809/24086 Обществу доначислил единый налог на вменённый доход в сумме 36.891,00 руб., из которых 3.810,00 руб. - за 1 квартал 2005 года, 1.905,00 руб. за 2 квартал 2005 года, 7.621,00 руб. за 1 квартал 2006 года, 11.085,00 руб. за квартал 2005 года, 9.006,00 руб. за 3 квартал 2006 года, 3.464,00 руб. за 4 квартал 2006 года, а также начислены пени в сумме 8.655,79 руб., штрафы по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в размере 7.378,2 руб., по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ в размере 48.270,00 руб.

Не согласившись с решением Управления от 21.12.2007 N 23-15/809/24086 в части доначисления к уплате единого налога на вменённый доход для определённых видов деятельности за 2005 год - 1,2 кварталы 2006 года в сумме 24.421.00 руб., 7.176.76 руб. пени, 4.884,20 руб. штрафов по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ и 40.164,00 руб. по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ, Общество обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Статьей 346.26 Налогового кодекса РФ установлено, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В силу статьи 346.28 Налогового кодекса РФ налогоплательщиками единого налога на вмененный доход являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

Согласно подпункту 10 (введен Федеральным законом от 21.07.2005 N 101-ФЗ) пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее в настоящей главе - единый налог) может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении предпринимательской деятельности по распространению и (или) размещению наружной рекламы.

В спорный период на территории Приморского края действовал Закон Приморского края от 28.11.2002 N 23-К3 "О системе налогообложение виде единого налога на вменённый доход для определённых видов деятельности в Приморском крае", подпунктом 7 пункта 2 статьи 1 которого в качестве вида предпринимательской деятельности, в отношении которого вводится единый налог, также предусматривалось распространение и (или) размещение наружной рекламы.

Настоящий спор возник в связи с установлением статуса осуществляемой Обществом в 2005-1 полугодии 2006 года деятельности по сдаче в аренду рекламных площадей как деятельности в сфере распространения и (или) размещения наружной рекламы, подпадающей под обложение единым налогом на вменённый доход.

Согласно статье 346.27 Налогового кодекса РФ под распространением и (или) размещением наружной рекламы понимается деятельность организаций или индивидуальных предпринимателей по доведению до потребителей рекламной информации путем предоставления и (или) использования средств наружной рекламы (щитов, стендов, плакатов, электронных табло и иных стационарных технических средств), предназначенной для неопределенного круга лиц и рассчитанной на визуальное восприятие.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 18.07.1995 N 108-ФЗ "О рекламе", действовавшего в спорном периоде, под рекламой понимается распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, виде деятельности, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, виду деятельности, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний.

Рекламодателем является юридическое или физическое лицо, являющееся источником рекламной информации для производства, размещения, последующего распространения рекламы. Рекламопроизводитель - юридическое или физическое лицо, осуществляющее полное или частичное приведение рекламной информации к готовой для распространения форме. Рекламораспространитель - юридическое или физическое лицо, осуществляющее размещение и (или) распространение рекламной информации путем предоставления и (или) использования имущества, в том числе технических средств радиовещания, телевизионного вещания, а также каналов связи, эфирного времени и иными способами.

Анализ вышеуказанных норм позволяет сделать вывод, что налогоплательщиками единого налога на вмененный доход признаются организации, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог на вмененный доход, предпринимательскую деятельность по распространению и (или) размещению наружной рекламы. Соответственно плательщиком единого налога на вмененный доход признается организация, занимающаяся непосредственно распространением и размещением рекламы для заказчика.

Соответственно для целей обложения единым налогом такого вида предпринимательской деятельности как распространение и (или) размещение наружной рекламы следует различать такие виды деятельности как непосредственно рекламные услуги и услуги по сдаче рекламных площадей (включая рекламные щиты) в аренду как самостоятельный вид деятельности. В связи с этим налогом облагается размещение рекламы на щите, а не самостоятельная сдача его в аренду без наличия у арендодателя цели и намерений размещения на нем рекламы для заказчика.

Таким образом, если лицо предоставляет средство наружной рекламы для размещения на нем рекламной информации или предоставляет место для установки средства наружной рекламы, и непосредственно не распространяет и не размещает рекламу для заказчика, данное лицом не может быть расценено как плательщик единого налога по виду деятельности - распространение и (или) размещение наружной рекламы. Налогоплательщиками в таком случае будут являться организации, получившие по договорам аренды (субаренды) во временное владение или пользование средства наружной рекламы для целей извлечения доходов от деятельности по распространению и (или) размещению наружной рекламы.

В связи с этим, предпринимательская деятельность организации исключительно по сдаче в аренду рекламных конструкций заказчику с последующим размещением последним на данных конструкциях рекламной информации (включая саморекламу заказчика) не может рассматриваться в качестве предпринимательской деятельности по распространению и (или) размещению наружной рекламы в смысле подпункта 10 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ, и, соответственно, не подлежит обложению единым налогом на вмененный доход.

Доходы, извлекаемые от передачи по договорам аренды (субаренды) во временное владение или пользование другим хозяйствующим субъектам принадлежащих организации (арендованных или используемых на иных правовых основаниях) средств наружной рекламы, подлежат налогообложению в общеустановленном порядке или в соответствии с упрощенной системой налогообложения.

Деятельность организации по передаче в аренду (субаренду) средств наружной рекламы (световых коробов, щитов, и т.д.) для размещения рекламной информации не относится к предпринимательской деятельности по размещению и (или) распространению наружной рекламы и, соответственно, подлежит налогообложению в общеустановленном порядке или в соответствии с упрощенной системой налогообложения.

Материалами дела установлено, что в 2005 году - первом полугодии 2006 года Обществом (Подрядчик) были заключенными с третьими лицами (Заказчики) следующие договоры:

N П/02-06 от 01.02.2006 с ООО "Ирна", N П/01 -05 от 01.01.2005 с индивидуальным предпринимателем Протас Э.В., N Н/01-05 от 01.02.2005 и N Н/03-05 от 01.03.2005 с ООО "НЭК Находка", N П/03-06 от 19.04.2006 с ОАО СКБ Приморья "Примсоцбанк", N П/01-06 от 01.01.2006 с ООО "Поларис" на аренду мест для установки наружной рекламы;

N П/05-06 от 19.05.2006 с ООО "Алькор и Ко" на оказание рекламных услуг в виде предоставления в аренду мест для установки наружной рекламы; N А-02-05/110/05 от 28.09.2006, N 02-06 от 31.05.2006 с ОАО АКБ "Банк Москвы" на предоставление во временное пользование железобетонных конструкций для размещения саморекламы;

N Б/01-05 от 06.09.2005 с ООО "Эрвис" на изготовление вывески.

Представляемые Обществом в арену рекламные конструкции (щиты) принадлежали Обществу на праве собственности.

Из содержания перечисленных договоров и материалов дела, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что в спорном периоде (2005 год - 1,2 кварталы 2006 года) Общество занималось исключительно деятельностью по сдаче в аренду третьим лицам, находящихся в его собственности стационарных рекламных конструкций для размещения рекламы, а также оказывало посреднические услуги по поиску места аренды рекламных конструкций для размещения рекламы и изготавливало рекламную продукцию для третьи лиц. Деятельностью по распространению и (или) размещению наружной рекламы Общество не занималось. Договоры на оказание рекламных услуг были заключены заявителем, начиная с 3 квартал 2006 года, налогообложение операций по ним единым налоговом на вмененный доход для отдельных видов деятельности налогоплательщиком не оспаривается и предметом спора по настоящему делу не является.

Ни один из этих видов осуществляемой Обществом в спорном периоде деятельности не соответствует установленному выше понятию деятельности по размещению и (или) распространению наружной рекламы, которая подлежит обложению единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

При этом как обоснованно указал суд первой инстанции, то обстоятельство, что в отношении сданных в аренду и находящихся в собственности Общества опорных конструкций заявитель имел девять разрешений на размещение средств наружи рекламы и информации на территориях, входящих в структуру и подчинение Администрации г. Находка (N N 688, 719, 720, 721, 751, 752, 755, 772, 789), само по себе не подтверждает факт реализации Обществом в спорном периоде указанного в разрешениях права.

С учетом изложенного, коллегией не принимается довод налогового органа со ссылкой на наличие у Общества разрешений на размещение средств наружной рекламы и информации о том, что представленные заявителем спорные договоры аренды фактически прикрывают договоры по распространению наружной рекламы, а также указание Управления на то, что фирменное наименование звучит как ООО "Рекламное агентство "Европа".

Доказательств заключения Обществом в спорных периодах договоров на аренду мест для установки наружной рекламы и предоставление во временно пользование железобетонных конструкций для последующего размещения заказчиками для свои целей наружной рекламы налоговым органом в соответствии со статьей 65 АПК РФ не доказано и судом из материалов дела не установлено.

Исследовав и проанализировав материалы дела, коллегия приходит к выводу, что Управлением не доказан факт осуществления Обществом в 2005 году - первом полугодии 2006 года деятельности по размещению и (или) распространению наружной рекламы в смысле подпункта 10 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ, подпунктом 7 пункта 2 статьи 1 Закона Приморского края от 28.11.2002 N 23-К3 "О системе налогообложение виде единого налога на вменённый доход для определённых видов деятельности в Приморском крае".

Ссылку заявителя апелляционной жалобы на пункт 4.1.10. Постановления Мэра г. Находки Приморского края от 18.03.2004 N 606, коллегия признает в данном случае несостоятельной, поскольку спорные конструкции принадлежали заявителю, и он праве был распоряжаться ими по своему усмотрению в соответствии с установленными законом требованиями.

Доходы от сдачи в аренду спорных конструкций включены Обществом в доходы, полученные от деятельности, находящейся на общем режиме налогообложения, и приняты налоговым органом.

Доводы заявителя об отсутствии в договорах указания на то кем (Заказчиком или Подрядчиком либо совместно) разрабатывается и согласовывается паспорт рекламного места, эскизы или дизайн-проекты рекламных конструкций, а также непредставление заявителем актов приема-передачи указанных объектов, не указание в договорах лица, которое имеет разрешение на размещение средств наружной рекламы (баннерных перетяжек) на сдаваемом в аренду месте, коллегией не принимаются как не влияющие на вывод суда о не доказанности факта осуществления Обществом в спорном периоде деятельности по размещению и (или) распространению наружной рекламы, подпадающей под обложение единым налогом на вменённый доход для определённых видов деятельности.

При этом указанные обстоятельства, на которые ссылается Управление, а также ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что силу пункта 1.2 Постановления мэра г. Находки Приморского края от 18.03.2004 N 606 муниципальное унитарное предприятие "Информационно-кадастровый центр города Находка" заключает и выдает договоры с рекламораспространителями и третьими организациями, не являются основанием для вывода о том, что предметом спорных договоров фактически являлось размещение Обществом наружной рекламы рекламодателей на баннерных перетяжках в интересах третьих лиц на основании полученных разрешений на размещение и распространение рекламы и не свидетельствует о ведении Обществом рекламной деятельности,

Остальные возражения заявителя жалобы проверены и отклонены коллегией как несостоятельные в силу изложенного выше по тексту постановления.

С учетом изложенного, является правомерным вывод суда первой инстанции о незаконном доначислении Управлением Обществу к уплате за 2005 год - 1, 2 кварталы 2006 года единого налога на вменённый доход для определённых видов деятельности в сумме 24.421 руб., 7.176,76 руб. пени, и штрафов по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в размере 4.884,20 руб. и по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ в размере 40.164 руб.

На основании вышеизложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы нет.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 29.09.2008 по делу N А51-1356/2008 30-60 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

О.Ю. Еремеева

Судьи

Т.А. Солохина З.Д. Бац