Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16 января 2009 г. N 05АП-2062/2008

г. Владивосток

Дело N А51-2106/2003 6-77

"16" января 2009 г.

N 05АП-2320/2008

Резолютивная часть постановления оглашена в судебном заседании 14 января 2009 г., постановление в полном объеме на основании статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации изготовлено 16 января 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: С.В. Шевченко

судей: Н.И. Фадеевой, И.С. Чижикова

при ведении протокола судебного заседания: судьей И.С. Чижиковым

при участии в судебном заседании представителей:

от ОАО ХК "Дальводстрой-Холдинг" - Феофанов И.А. (паспорт 0502 942098, дов. от 21.04.2008).

от УГП "Приморстройзаказчик" - Иванушко С.М. (дов. N 17/05 от 13.01.2009), Юрченко Л.А. (дов. N 19/05 от 13.01.2009).

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО ХК "Дальводстрой-Холдинг"

на решение от "21" августа 2008 г. по делу N А51-2106/2003 6-77

Арбитражного суда Приморского края судьи Г.Н. Кошлаковой

по иску ОАО ХК "Дальводстрой-Холдинг"

к УГП "Приморстройзаказчик"

о взыскании 9 897 608 руб. и встречное исковое заявление УГП "Приморстройзаказчик" к ОАО ХК "Дальводстрой-Холдинг" о взыскании 7 782 724 руб. 86 коп.

установил:

ОАО ХК "Дальводстрой-Холдинг" обратилось в арбитражный суд к УГП "Приморстройзаказчик" с исковым заявлением о взыскании 6 051 719 руб., из них 5 616 011 руб. задолженности за выполненные по договору N 4 от 28.01.2000 услуги, 435 708 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами в порядке ст. 395 ГК РФ.

Истцом в порядке ст. 49 АПК РФ увеличен размер иска до 9 897 608 руб. в связи с перерасчетом и увеличением суммы основного долга до 9 461 900 руб., поскольку проведенной 17.02.2003 Контрольно-ревизионным управлением Министерства финансов Российской Федерации в Приморском крае проверкой установлено, что ОАО ХК "Дальводстрой-Холдинг" выполнило в 2002 году работ на сумму 21 319 610 руб., а УГП "Приморстройзаказчик" оплатило работы в сумме 11 857 710 руб. Судом ходатайство удовлетворено.

Судом в порядке ст. 132 АПК РФ принят встречный иск УГП "Приморстройзаказчик" к ОАО ХК "Дальводстрой-Холдинг" о взыскании 7 782 724 руб. 86 коп., из них 7 0750204 руб. 43 коп. убытки, 707 520 руб. 43 коп. проценты.

Решением от 10.09.2003 с УГП "Приморстройзаказчик" в пользу ОАО ХК "Дальводстрой-Холдинг" взыскано 9 461 900 руб. основного долга. В остальной части иска отказано. В удовлетворении исковых требований по встречному иску отказано.

Постановлением апелляционной инстанции от 29.03.2004 решение от 10.09.2003 оставлено без изменения.

Постановлением кассационной инстанции от 05.07.2004 решение от 10.09.2003 и постановление от 29.03.2004 отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Решением от 21.08.2008 с ОАО ХК "Дальводстрой-Холдинг" в пользу УГП "Приморстройзаказчик" взыскано 5 993 171 руб. 43 коп. излишне оплаченной суммы. В удовлетворении иска УГП "Приморстройзаказчик" в части взыскания 1 789 082 руб. 34 коп. процентов за пользование чужими денежным средствами отказано. В удовлетворении иска ОАО ХК "Дальводстрой-Холдинг" отказано.

Не согласившись с решением суда, ОАО ХК "Дальводстрой-Холдинг" обратилось в суд с апелляционной жалобой.

Обжалуя решение суда, ОАО ХК "Дальводстрой-Холдинг" просит его отменить и взыскать с УГП "Приморстройзаказчик" 9 461 900 руб. Указывает, что суд первой инстанции неправильно определил стоимость фактически выполненных работ по строительству коллектора К-4 в сумме 6 515 906 руб. в ценах 2002 года только на основании заключения эксперта ГУ Приморской лаборатории судебной экспертизы Министерства юстиции РФ от 10.07.2008. Полагает, что эксперт в нарушение ст. 8 ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ" провел исследование не объективно, не всесторонне и не в полном объеме. Не согласен с выводом эксперта о том, что работы, выполненные подрядчиком при возведении коллектора К-4, не являются подготовительными строительно-монтажными работами. Выполненные работы в 2002 году полностью соответствуют проектным требованиям. Завышения объемов подготовительных работ не допущено. Эксперт допустил ошибку в расчете объема насыпи, что привело к занижению стоимость фактически выполненных работ на 19 524 393 руб. Фактически платежным поручением N 33 от 03.07.2002 был перечислен аванс в сумме 4 500 000 руб., а за выполненные работы за период с марта по июнь 2002 года платежным поручением перечислено 7 357 710 руб., таким образом, оплачено по договору N 4 от 28.01.2000 11 857 710 руб., а не 12 509 077 руб. 43 коп., как указано судом первой инстанции. По мнению заявителя жалобы, суд неверно применил ст.ст. 450, 715 ГК РФ. Не согласен с выводом суда о том, что генпоррядные работы по строительству объекта выполнены в 2002 году с нарушением п. 3.2.1 договора N 4 от 28.01.2000 и ст. 743 ГК РФ в отсутствие проектной документации.

Ответчик считает, что судом первой инстанции вынесено законное и обоснованное решение, с учетом обстоятельств и при оценке всех доказательств, представленных сторонами, и просит оставить решение без изменения, а жалобу - без удовлетворения.

Решение проверяется в порядке ст. 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела и доводы апелляционной жалобы, апелляционная инстанция считает, что решение не подлежит отмене по следующим основаниям.

При рассмотрении дела судом установлено, что 28.01.2000 между УГП| "Примстройзаказчик" (заказчик) и ОАО ХК "Дальводстрой-Холдинг" (генподрядчик) заключен договор N 4 на строительство "Защиты наводнений г. Находки Приморского края" (канал "Восточный"), согласно которому генподрядчик принял на себя обязательство выполнить собственными и привлеченными силами и средствами работы по строительству Объекта на основании проектно-сметной документации. Стоимость определена на основании ТЭО и составляет 6 728,56 тысяч рублей в ценах 1991 года. При этом стоимость работ, выполненных в 2000 году, составляет в текущих ценах 19 601,20 тысяч рублей, в ценах 1991 года - 1 783,50 тысяч рублей (п. 2.1,2.2).

Пунктом 5 договора урегулированы вопросы расчетов за выполненные работы, предусматривающие аванс - 30 % от объема выделенных средств согласно постановлению Правительства РФ от 22.06.1994 N 745 после поступления от инвестора - Администрации Приморского края (п. п. 3.1.2., 5.2) и оплату за выполненные работы на основании актов формы - 2,3 - в течение 5 банковских дней после поступления средств от инвестора на счет заказчика.

Пунктом 1.2 договора предусмотрена обязанность генподрядчик выполнить работы по строительству объекта "Защита наводнений г. Находка Приморского края" (канал "Восточный") в соответствии с условиями договора и проектно - сметной документацией.

В соответствии с п. 3.1.2 договора заказчик обязан произвести финансирование работ согласно сметы и фактических затрат.

Дополнительным соглашением от 12.09.2002 года к договору изменена редакция п. 2 договора, установлено, что стоимость работ на 2002 год определена сторонами, исходя из финансирования по ФЦП "Экологическое и социальное развитие Дальнего Востока и Забайкалья на 1996-2005 годы и до 2010 года" и составляет в текущих ценах 13 649, 59 тысяч рублей, в ценах 1991 - 636,55 тысяч рублей, в том числе федеральный бюджет - 13 649,59 тысяч рублей.

За период с марта по ноябрь 2002 года истцом выполнены работы по названному объекту.

В материалах дела имеются акты формы КС-2, КС-3 за период с марта по ноябрь, которые подписаны представителями сторон без замечаний. При этом актами сверок на 01.01.2003, на 15.12.2003 заказчиком подтверждено выполнение работ по Объекту с марта по август 2002. Стоимость работ по указанным актам составила 14 493 120 рублей. Имеются оформленные и подписанные без замечаний акты формы КС-2, КС-3 за сентябрь 2002 стоимость работ по которым составила 2 980 601 рубль. Акт формы КС-2 за октябрь 2002 подписан представителем заказчика, так же как и предыдущие акты формы КС-2, стоимость работ по ним составила 2 050 672 рубля. Акт формы КС-3 за октябрь 2002 года не подписан.

Стоимость выполненных работ по названным актам за март-октябрь 2002 года составила 19 524 393 рубля. Указанная сумма подтверждена подрядчиком акте сверки взаиморасчетов на 15.12.2003.

Кроме того, в материалы дела представлены акты формы КС-2, КС-3 за ноябрь 2002, стоимость работ по которому составила 1 795 217 руб. Оформление этих актов аналогично оформлению актов формы КС-2, КС-3 за октябрь 2002. Выполнение работ подрядчиком за март-ноябрь 2002 произведено на сумму 21 319 610 рублей.

Ответчиком произведена оплата в сумме 11 857 710 рублей (из них 4 500 000 рублей (платежное поручение от 03.07.2002 N 33) как аванс, 7 357 710 рублей (платежное поручение от 18.09.2 - 2 N 71)) - оплата по договору от 28.01.2000 N4.

Сторонами на 01.01.2003 оформлен акт сверки, согласно которому задолженность УГП "Примстройзаказчик" перед ОАО ХК "Дальводстрой-Холдинг" по данным УГП "Примстройзаказчик" составляет 1 984 042 рубля 57 копеек, по данным ОАО ХК "Дальводстрой-Холдинг" - 7 491 096 рублей 57 копеек.

Актом проверки КРУ Министерства финансов РФ в Приморском крае по целевому использованию средств федерального бюджета, поступивших от УГП "Примстройзаказчик" к ОАО ХК "Дальводстрой-Холдинг" в 2002 году, выявлено, что выполнение строительно-монтажных работ по Объекту по данным бухгалтерского учета составило 21 319 610 рублей, при этом оплата произведена в сумме 11 857 701 рубль. Задолженность по оплате составила 9 461 900 рублей.

Неоплата названной задолженности послужила основанием для обращения ОАО ХК "Дальводстрой-Холдинг" с настоящим иском в арбитражный суд.

В свою очередь, УГП "Примстройзаказчик", считая, что ОАО XК "Дальводстрой-Холдинг" в нарушение условий договора от 28.01.2000 N 4 самостоятельно без проектно-сметной документации произвело работы и устройству коллектора К-4 (каменного "зуба"), что привело к увеличению стоимости запланированных работ. В связи с чем УГП "Примстройзаказчик" произведено снятие выполнения указанных работ из подписанных актов выполненных работ за декабрь 2000, декабрь 2001, март 2002, май-сентябрь 2002 (акты N 1 ,2,3). Стоимость работ, подлежащих снятию, составила 9 059 247 рублей.

УГП "Прморстройзаказчик", посчитав сумму убытков с учетом установленной актом сверки на 01.01.2003 задолженности (1 791 880 рублей), обратилось со встречным требованием об их взыскании в сумме 7 075 204 рублей 43 копейки и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 707 520 рублей 43 копейки.

Арбитражный суд первой инстанции правильно квалифицировал возникшие между сторонами договорные отношения, как подрядные, и правомерно применил к указанному договору нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиям закона, иных правовых актов.

Как установлено судом и следует из материалов дела, работы на объекте реализовались в рамках целевой федеральной программы "Защита от наводнений населенных пунктов, народнохозяйственных объектов, сельскохозяйственных и других ценных земель в Приморском крае в 1995-2001 годы". Технико-экономическое обоснование объекта "Защита от наводнений г. Находки" утверждено Госстроем России (приказ от 23.08.1995 N 17-94).

Письмом Госкомитета РФ по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 26.10.2001 N СК-5878/6 (в ответ на обращение администрации Приморского края от 18.10.2001 N 11-25/3315) разрешено выполнение подготовительных строительно-монтажных работ по коллекторам К-4 и ДП-2 до утверждения рабочего проекта строительства указанных коллекторов.

Протоколом от 07.06.2002 о рассмотрении ТЭО защиты от наводнений г. Находки Приморского края (корректировка) "Изменение технических решений по перераспределению ливневых вод, принимаемых каналами "Западный" и "Восточный", согласовано (с участием сторон) мэром г. Находки и утверждено вице-губернатором Приморского края решение о дополнительном строительстве каналов К-4 и ДП-2 на объекте "Защита от наводнений г. Находки". При этом в протоколе указано, что ООО "ПИРОУ-ВОДПроект" на основании задания на проектирование от 20.08.2001, утвержденного вице-губернатором Приморского края, выполнило разработку проектной документации по данному варианту.

По рабочему проекту "Изменение технических решений по перераспределению ливневых вод, принимаемых каналами "Западный" и "Восточный" г. Находка ГлавГосЭкспертизой России Госкомитета РФ по строительству и жилищно-коммунальному комплексу, утверждено заключение от 15.08.2002 N 24-7-1/10-859 о том, что с учетом отмеченных замечаний, необходимости представления замечаний специализированных экспертиз согласований в установленном порядке, рабочий проект может быть рекомендован к реализации. Впоследствии, 02.10.2002 такой проект утвержден ГлавГосЭкспертизой и рекомендован к его реализации с указанием стоимостных показателей строительства.

При этом в названном проекте работы по устройству каменного "зуба" не предусмотрены (письмо ГлавГосЭкспертизы России от 19.12.2002 N 24-7-1/1 859-11).

Письмом ООО "ПИРОУ-ВОДПроект" (разработчик проектной документации вышеназванных "Изменений технических решений по перераспределению ливневых вод, принимаемых каналами "Западный" "Восточный") от 14.11.2002 указано, что решение подрядчика без согласования с проектной организацией об устройстве "зуба" у каменной наброски подошвы откоса нецелесообразно, данное решение ведет к увеличению объемов работ и стоимости.

Из заключения эксперта ГУ Приморская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации от 10.07.2008 за период с 1.03.2002 по 31.10.2002 генподрядчиком были выполнены строительно-монтажные работы по возведению коллектора К-4 канала "Восточный" не по проекту, часть работ, указанных в актах приемки работ, генподрядчиком не выполнена, стоимость фактически выполненных работ по строительству коллектора К-4 канала "Восточный" в ценах 2002 года составляет 6 515 906 рублей.

При таких обстоятельствах суд, установив факт оплаты заказчиком работ в сумме 12 509 077 рублей 43 копейки, с учетом стоимости фактически выполненных работ, отказа заказчика от исполнения договора N 4 от 28.01.2000, что в силу ст.ст. 450, 715 ГК РФ влечет расторжение договора, сделал обоснованный вывод о том, что исковые требования УГП "Приморстройзаказчик" о возврате 5 993 171 рублей 43 копейки излишне перечисленной суммы являются обоснованными, подлежат удовлетворению в заявленной сумме.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. При этом арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доводы заявителя, что заключение эксперта противоречит иным доказательствам и проведение экспертизы проводилось с нарушением ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ" несостоятельны. Перед экспертом судом были поставлены конкретные вопросы: какие работы были фактически выполнены в период с марта по октябрь 2002 г., являются ли данные работы подготовительными, соответствуют ли выполненные работы проекту, имело ли место завышение объемов работ. Для ответов на поставленные вопросы эксперт исследовал представленные ему документы, а именно рабочий проект, акты выполненных работ. В заключении эксперт отразил, что исследование проводилось не только путем осмотра коллектора К-4, но и на основании сравнительного анализа данных, полученных при изучении рабочего проекта, данных обмерпо-проектных работ, выполненных НИИ ЗАО "Дальводпроект". НИИ ЗАО "Дальводпроект" проводил свои исследования в 2003 г. по заявке Заказчика и в его исследованиях отражены фактические работы, произведенные подрядчиком в тот период времени. Учитывая, что перед экспертом были поставлены конкретные вопросы, в перечень которых не входил круг выяснения, проведения совместной работы Заказчика и ответчика, то и исследование данных документов не входило в обязанности эксперта.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта лица, участвующие в деле, в силу части 2 статьи 87 АПК РФ, могут заявить ходатайство о проведении повторной экспертизы. Кроме того, арбитражно-процессуальное законодательство предусматривает возможность вызова эксперта в судебное заседание для дачи ответов на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле (часть 3 статьи 86 АПК РФ), однако ОАО ХК "Дальводстрой-Холдинг" таким правом не воспользовался, таким образом, доводы, изложенные в апелляционной жалобе судебной коллегией не принимаются.

Оценив представленные по делу доказательства в их совокупности, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что генподрядчиком выполнены работы по строительству канала в период с 01.03.2002 по 30.09.2002 по рабочему проекту, утвержденному 2.10.2002, то есть с нарушением п. 3.2.1 договора N 4 от 28.01.2000 и ст. 743 ГК РФ в отсутствии согласованной проектной документации, в связи с чем указанные работы не подлежат оплате, излишне перечисленная сумма, на основании статьи 743 ГК РФ подлежит возврату заказчику.

Правомерно отказано УГП "Примстройзаказчик" в части взыскания 1 789 082 рубля процентов за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ за период с 01.01.2003 по 16.10.2005, поскольку размер подлежащей возврату суммы установлен экспертным заключением в июле 2008, отказ от исполнения договора заявлен заказчиком 11.08.2008, в связи с чем неправомерное пользование ОАО ХК "Дальводстрой-Холдинг" денежными средствами истца в период с 01.01.200 по 16.10.2005 не подтвержден материалами дела.

При изложенных обстоятельствах решение суда признается законным, у суда апелляционной инстанции не имеется оснований, предусмотренных ст. 270 АПК РФ, для отмены решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Приморского края от 21.08.2008 по делу N А51-2106/2003 6-77 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в двухмесячный срок через арбитражный суд Приморского края.

Председательствующий

С.В. Шевченко

Судьи

И.С. Чижиков Н.И. Фадеева