Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 3 апреля 2009 г. N 05АП-364/2009

г. Владивосток

Дело

03 апреля 2009 г.

N А51-12333/2008 7-299 N 05АП-364/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 31 марта 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 апреля 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: О.Ю. Еремеевой,

судей: З.Д. Бац, Г.А. Симоновой

при ведении протокола секретарем судебного заседания: судьей Г.А. Симоновой

при участии:

от ТСЖ "Рес Омниум": Ефимова А.Р. по доверенности от 02.10.2008 со специальными полномочиями;

от департамента градостроительства Приморского края: Оболенцева Е.В. начальник отдела по доверенности от 31.12.2008 N 1-10/5343 сроком на 1 год со специальными полномочиями, удостоверение N 2714;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу товарищества собственников жилья "Рес Омниум"

на решение от 22.12.2008

судьи Н.В. Колтуновой

по делу N А51-12333/2008 7-299 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению товарищества собственников жилья "Рес Омниум"

к департаменту градостроительства Приморского края

об оспаривании постановления

УСТАНОВИЛ:

Товарищество собственников жилья "Рес Омниум" (далее по тексту - "ТСЖ "Рес Омниум", "ТСЖ" или "Заявитель") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к департаменту градостроительства Приморского края (далее по тексту - "Департамент" или "Административный орган") о признании незаконным постановления Департамента о привлечении к административной ответственности ТСЖ "Рес Омниум" от 27.10.2008 N 14/2008.

Решением от 22.12.2008 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда, ТСЖ "Рес Омниум" просит его отменить как незаконное и необоснованное. Заявитель полагает, что Департаментом не соблюден порядок привлечения ТСЖ к административной ответственности. Считает, что представитель ТСЖ - главный бухгалтер Кашина Г.А. по доверенности от 01.10.2008 незаконно не была допущена к составлению протокола об административном правонарушении от 06.10.2007. Доверенность на имя Кашиной Г.А. оформлена надлежащим образом.

В нарушение пунктов 2-4 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) при составлении протокола об административном правонарушении ТСЖ "Рус Омниум" не были разъяснены права и обязанности, не предоставлена возможность давать объяснения и представлять иные сведения, необходимые для разрешения дела.

В связи с этим Заявитель считает, что указанными действиями лицо, составившее протокол об административном правонарушении, превысило свои полномочия и грубо нарушило установленный действующим законодательством порядок привлечения ТСЖ к административной ответственности.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представитель ТСЖ "Рес Омниум" поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель Департамента в судебном заседании и в письменном отзыве на апелляционную жалобу с доводами жалобы не согласился, решение суда считает законным и обоснованным.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

В ответ на письмо департамента градостроительства Приморского края от 17.07.2008 N 1-10/2610 о предоставлении информации о количестве зарегистрированных договоров участия в долевом строительстве на территории Приморского края отдельно по каждому застройщику (при возведении одним застройщиком нескольких объектов - отдельно по каждому объекту), начиная с 1 апреля 2005 года, Управлением Федеральной регистрационной службой по Приморскому краю направлены сведения о количестве зарегистрированных договоров участия в долевом строительстве на территории Приморского края отдельно по каждому застройщику с указанием даты регистрации первого договора участия в долевом строительстве, начиная с 1 апреля 2005 года по настоящее время.

Согласно информации, предоставленной Управлением Федеральной регистрационной службой по Приморскому краю Департаментом установлено, что у ТСЖ "Рус Омниум" имеются зарегистрированные договоры участия в долевом строительстве на строительство жилого дома по Некрасовский переулок, 11 в г. Владивостоке.

С учетом полученной от Управления Федеральной регистрационной службой по Приморскому краю информации начальником отдела по правовому обеспечению государственного строительного надзора и контролю в области долевого строительства департамента градостроительства Приморского края составлен протокол об административном правонарушении в области строительства от 06.10.2008 по факту нарушения ТСЖ "Рус Омниум" статьи 23 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ", пункта 4 Правил представления застройщиками ежеквартальной отчетности об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.10.2005 N 645.

27.10.2008 заместителем директора Департамента градостроительства Приморского края вынесено постановление N 14/2008 по делу об административном правонарушении в области долевого строительства о привлечении ТСЖ "Рес Омниум" к административной ответственности по части 3 статьи 14.28 КоАП РФ в виде наложения административного штрафа в размере 100000 руб.

Не согласившись с вынесенным Департаментом постановлением от 27.10.2008, ТСЖ "Рес Омниум" обратилось с заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с частью 3 статьи 14.28 КоАП РФ непредставление в установленный срок в орган, осуществляющий контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, отчетности в случаях, предусмотренных законодательством об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, а равно представление отчетности, содержащей недостоверные сведения, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до пятнадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до двухсот тысяч рублей.

Материалами дела установлено, что 22.06.2004 и 23.06.2004 Жилищным кондоминиумом "Рес Омниум" зарегистрировано право аренды на расположенные по адресу: г. Владивосток, переулок Некрасовский, 11, примерно 27 м. на запад от ориентира земельные участки площадью 2817 кв.м. для строительства и дальнейшей эксплуатации жилого дома, площадью 627 кв.м. и 945 кв.м. для благоустройства прилегающей территории,.

09.06.2006 Жилищному кондоминиуму "Рес Омниум" выдано разрешение N 77/06 на строительство объекта капитального строительства - жилой комплекс по адресу: переулок Некрасовский, 11 в г. Владивостоке.

31.07.2006 между Жилищным кондоминиумом "Рес Омниум" (Застройщик) и Виноградовым Константином Владиславовичем (Участник долевого строительства) заключен договор участия в долевом строительстве N 01, по условиям которого Застройщик обязуется своими силами и с привлечением других лиц поострить на земельном участке по строительному адресу: г. Владивосток, Некрасовский переулок, N дома 11, многоквартирный дом, и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома передать участнику долевого строительства объект долевого строительства, определенный настоящим договором, а Участник долевого строительства обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять в собственность объект долевого строительства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" под застройщиком понимается юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, имеющее в собственности или на праве аренды земельный участок и привлекающее денежные средства участников долевого строительства в соответствии с названным Федеральным законом для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения, на основании полученного разрешения на строительство.

Согласно пункту 2 статьи 23 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости осуществляются в соответствии с названным Федеральным законом уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, на территории которого осуществляется данное строительство (далее - контролирующий орган).

Подпунктом 3 пункта 5 статьи 23 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" контролирующему органу предоставлено право ежеквартально получать от застройщика отчетность об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, в том числе об исполнении своих обязательств по договорам, по формам и в порядке, которые установлены уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти.

В соответствии с пунктом 2 Правил представления застройщиками ежеквартальной отчетности об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.10.2005 N 645, (далее - Правила) застройщик ежеквартально представляет в уполномоченный орган отчетность об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства. В состав отчетности включаются отчеты по формам согласно приложениям N 1 - 4, справки, представляемые в случаях, установленных этими Правилами, а также ежеквартальная (по итогам IV квартала - годовая) бухгалтерская отчетность застройщика, составленная в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Отчетность представляется застройщиком в уполномоченный орган не позднее 30 дней после окончания отчетного квартала, за исключением отчетности за IV квартал, которая представляется застройщиком в уполномоченный орган не позднее 90 дней после окончания IV квартала (пункт 4 Правил).

В соответствии с Федеральным законом от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" департамент градостроительства Приморского края наделен с 01.11.2007 полномочиями в области контроля надзора за долевым строительством на территории Приморского края.

В нарушение указанных требований статьи 23 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ", пункта 4 Правил представления застройщиками ежеквартальной отчетности об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.10.2005 N 645, ТСЖ "Рес Омниум" как застройщик по договору долевого строительства многоквартирного дома отчетность за 2 квартал 2008 года, связанную с привлечением денежных средств участников долевого строительства при строительстве жилого дома в районе переулка Некрасовского, 11 в г. Владивостоке, в установленный срок в Департамент не представило, что образует состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена частью 3 статьи 14.28 КоАП РФ.

Факт совершения правонарушения подтверждается материалами дела об административном правонарушении и Заявителем не опровергнут.

При этом согласно пункту 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с положениями пунктами 5,6 статьи 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол, который подписывается законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. Законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

Предусмотренные статьей 28.2 КоАП РФ требования к порядку составления протокола об административном правонарушении предполагают личное участие законного представителя юридического лица, привлекаемого к административной ответственности, при составлении протокола, для чего он должен быть предварительно извещен. Что соответствует и пункту 2 статьи 25.1 КоАП РФ, согласно которому дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношение которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Материалами дела установлено, что письмом от 22.09.2008 N 1-10/3676 Департамент уведомил Заявителя о том, что 06.10.2008 в 15.00 часов в департаменте градостроительства Приморского края по адресу: проспект Красного Знамени, 3 г. Владивосток, каб. 803 в отношении ТСЖ "Рес Омниум" состоится составление протокола об административном правонарушении, предусмотренном частью 3 статьи 14.28 КоАП РФ, и предложил ТСЖ обеспечить участие своего законного представителя, указав на то, что в случае неявки законного представителя ТСЖ протокол будет составлен в его отсутствие.

Письмо от 22.09.2008 N 1-10/3676 направлено по юридическому адресу Заявителя заказным письмом с уведомлением о вручении и получено представителем ТСЖ по доверенности Кашиной Г.А. 29.09.2008 согласно отметке на уведомлении о вручении.

В назначенный день и час в Департамент для составления протокола явилась главный бухгалтер ТСЖ Кашина Г.А. действующая на основании доверенности от 01.10.2008, выданной представителем правления ТСЖ "Рес Омниум" Н.В. Кочетковым.

Согласно части 2 статьи 25.4 КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым.

В силу части 3 статьи 25.4 КоАП РФ дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника.

В качестве защитника или представителя к участию в производстве по делу об административном правонарушении допускаются адвокат или иное лицо. Полномочия адвоката удостоверяются ордером, полномочия иного лица, оказывающего юридическую помощь, удостоверяются доверенностью, оформленной в соответствии с законом.

По смыслу разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.07.2007 N 46 "О внесении дополнений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" доверенность такому представителю должна быть выдана на участие в конкретном административном деле.

Явившаяся 06.10.2008 в Департамент для составления протокола главный бухгалтер Кашина Г.А. законным представителем юридического лица в смысле статьи 25.4 КоАП РФ не являлась, а выданная на ее имя представителем правления ТСЖ "Рес Омниум" Н.В. Кочетковым доверенность от 01.10.2008 (л.д. 51) не содержала полномочий на участие в спорном административном деле.

В связи с этим Департамент правомерно не допустил Кашину Г.А. к участию в составлении протокола об административном правонарушении в области строительства от 06.10.2008, составив протокол в отсутствие представителя ТСЖ, располагая данными о надлежащем извещении Заявителя о месте и времени составления протокола.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что у Административного органа имелись законные основания для привлечения ТСЖ к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.28 КоАП РФ, и Департаментом соблюден установленный порядок привлечения Заявителя к административной ответственности.

На основании вышеизложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы нет.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 22.12.2008 по делу N А51-12333/2008 7-299 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

О.Ю. Еремеева

Судьи

З.Д. Бац Г.А. Симонова