Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 25 июня 2009 г. N 05АП-3092/2008

г. Владивосток

Дело

25 июня 2009 г.

N А51-3498/2006 25-182 N 05АП-3092/2008

Резолютивная часть постановления оглашена 22 июня 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 июня 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Еремеевой О.Ю.

судей: Сидорович Е.Л., Солохиной Т.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Ворожбит Я.А.

при участии:

от Межрайонной ИФНС России N 10 по Приморскому краю: Лопатюк О.Д. по доверенности N 65 от 17.11.2008; Кашина Н.А. по довененност N 1 от 25.06.2008; Мурзина А.Б. по доверенности N 2 от 25.06.2008; Михайленко Н.В. по доверенности N 64 от 17.11.2008; Братусь Н.Л. по доверенности от 11.06.2008; Шемина О.Н. по доверенности N 24 от 20.05.2009;

от ООО "Тех-Транс": адвокат Отнякина О.В. по доверенности б/н от 12.05.2008,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Тех-Транс"

на решение от 30.03.2007 судьи Хвалько О.П.

по делу N А51-3498/2006 Арбитражного суда Приморского края

по иску (заявлению) ООО "Тех-Транс"

к МИФНС России N 10 по Приморскому краю

о признании частично недействительным решения N 63/76 от 21.02.2006

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Тех-Транс" (далее по тексту "заявитель" или "налогоплательщик") обратилось в суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 10 по Приморскому краю (далее по тексту "налоговый орган" или "инспекция") о признании недействительным решения N 63/76 от 21.02.2006, в части начисления НДС в сумме 4.590.119,19руб., а также непринятия к вычетам 46.699.539руб. НДС.

Решением суда от 30.03.2007 в удовлетворении заявленных требований отказано в связи с их необоснованностью.

Постановлением апелляционной инстанции от 07.09.2007 решение суда отменено, заявленные требования удовлетворены, оспариваемое решение инспекции признано недействительным в части доначисления к уплате налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 4 590 119,19 руб., соответствующей пени, а также в части отказа в принятии к вычету НДС в сумме 46 699 509,22 руб.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 26.12.2007 постановление апелляционной инстанции отменено, дело направлено на новое рассмотрение в апелляционную инстанцию того же суда.

Постановлением апелляционной инстанции от 19.08.2008 решение суда от 30.03.2007 оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 01.12.2008 постановление апелляционного инстанции от 19.08.2008 отменено, дело направить на новое рассмотрение в Пятый арбитражный апелляционный суд.

Согласно указаниям кассационной инстанции при принятии постановления от 19.08.2008 судом апелляционной инстанции не учтено, что уже имеется вступившее в законную силу постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда Приморского края от 21.07.2008 по делу N А51-4710/2006 25-205, где предметом рассмотрения было решение налогового органа, принятое по результатам выездной налоговой проверки общества за тот же налоговый период и, в том числе по НДС

При новом рассмотрении, исследовав материалы дела, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

28.11.2005 ООО "Тех-Транс" представлена в налоговый орган третья уточненная налоговая декларация по НДС за декабрь 2004 года, по результатам проверки которой вынесено решение N 63/76 от 21.02.2006 о привлечении общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неполную уплату НДС в виде взыскания штрафа в сумме 10.886.477,09 руб., предложено уплатить доначисленный налог на добавленную стоимость в сумме 83.128.529руб. и пени в сумме 7.915.220,98руб.

В представленной к проверке налоговой декларации налоговая база отражена в сумме 296.527.066руб., НДС исчислен в сумме 53.015.717руб., налоговые вычеты отражены в сумме 80.352.968руб., к возмещению заявлен налог в сумме 27.337.251руб.

Как следует из оспариваемого решения по результатам камеральной проверки налогоплательщику отказано в возмещении НДС в сумме 27.337.251руб., доначислен НДС к уплате в бюджет в сумме 55.791.278руб., в том числе в результате уменьшения налоговых вычетов на спорную сумму 46.699.509,22руб., предложено уплатить в бюджет налог в сумме 83.128.529руб. (27.337.251 (заявленное в декларации возмещение) + 55.791.278 (доначисление по результатам проверки)).

Не согласившись частично с решением налогового органа, общество оспорило его в судебном порядке в части непринятия к вычету НДС в сумме 46.699.539руб. и доначисления к уплате НДС в сумме 4.590.119,19руб.

Сведения о том, что в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции заявитель уточнил предмет спора относительно размера не принятого к вычетам НДС, определив его в сумме 46.699.509,22 руб., а так же в части оспаривания пени, в материалах дела отсутствуют, поэтому коллегия рассматривает требования Общества в реакции, изложенной в заявлении, поступившем в суд 06.03.2006.

Разница в сумме 29,78руб. (46.699.539 - 46.699.509,22) относится к эпизоду по НДС, не подтвержденному актом сверки с Владивостокской таможней, в части которого доводы в обоснование незаконности оспариваемого ненормативного акта Обществом не заявлялись. Следовательно, решение суда первой инстанции о признании требований Общества в части суммы 29,78руб. изменению не подлежит.

Доначисление к уплате НДС в сумме 4.590.119,19руб. основано на выводах проверяющих о занижении реализации автомобилей в спорном периоде, а сумма 46.699.509,22руб. составляет НДС, уплаченный при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации и представленный обществом к налоговым вычетам.

Сумма 46.699.509,22руб. складывается из 3-х эпизодов:

41.014.840,90руб. - сумма, непринятая к вычету по основанию недобросовестности налогоплательщика;

5.252.259,09руб. - сумма по товару, ввезенному на территорию Российской Федерации и отгруженному в адрес поставщиков, непринятая к вычету в связи с тем, что договоры, по которым осуществлялся ввоз, являются договорами комиссии и поручения;

432.409,23руб. - сумма НДС, уплаченного при ввозе на таможенную территорию Российской Федерации автомашин, непринятая к вычету как не оприходованная по счету "41.1" бухгалтерского учета.

В проверяемом периоде ООО "Тех-Транс" осуществлял деятельность как по поставке автомобилей от своего имени, так и в рамках договоров комиссии и поручения, выступая в качестве комиссионера или поверенного.

Занижение налогоплательщиком налоговой базы по НДС.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что по состоянию на 01.01.2005 на остатке счета 41.1. "Товары на складах" обществом учтена стоимость приобретенных, но не реализованных автомашин в сумме 28.858.922руб.

В соответствии с учетной политикой предприятия, утвержденной приказом N 1 от 01.02.2004 реализация в целях исчисления НДС признается по мере отгрузки товаров.

Согласно пункту 1 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации реализацией товаров, работ или услуг признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого

лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе. При учетной политике "по отгрузке" доходы от реализации признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления (выплаты) денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав.

Моментом реализации при таком методе определения дохода признается дата передачи товара (работ, услуг).

В отношениях по договору комиссии днем отгрузки у комитента признается дата реализации, указанная в отчете комиссионера, представляемого комитенту по исполнению поручения и передаче ему всего полученного по договору комиссии, что следует из содержания ст. 316 ГК РФ, которой установлена обязанность комиссионера в течение 3 дней с момента окончания отчетного периода, в котором произошла реализация, известить комитента о дате реализации принадлежащего ему имущества.

Выявив отсутствие у Общества собственных складских помещений, договоров аренды складов, договоров на хранение, а так же учитывая непредставление Обществом сведений о месте нахождения товара, налоговый орган пришел к выводу, что данный товар в сумме 28.858.922руб. подлежит налогообложению как фактически отгруженный (реализованный) для целей налогообложения налогом на добавленную стоимость.

Определив сумму остатка товара на конец 2004 года по счету 41 "Товары на складе" в размере 28.858.922руб., налоговый орган включил в состав налоговой базы для исчисления налога на добавленную стоимость за декабрь 2004 года числящуюся на остатках сумму товара за минусом стоимости автомашин, реализация которых в 1 квартале 2005 года установлена в рамках выездной налоговой проверки, всего в сумме 25.500.661,58руб.

По результатам выявления занижения налогоплательщиком в декабре 2004 года налоговой базы по НДС на сумму реализации 25.500.661,58руб., проверяющими исчислен НДС в размере 4.590.119,19руб.

В обжалуемом судебном акте суд первой инстанции не установив доказательств передачи и нахождения на хранении товара, учтенного на сч. 41 "Товары на складе", у третьих лиц, сделал выводы об отсутствии данного товара у налогоплательщика и об обоснованности учета проверяющими сумм остатка в качестве дохода от реализации товара в спорном периоде.

Обжалуя решение суда, по указанному эпизоду налогоплательщик со ссылкой на товаротранспортные накладные, счета-фактуры и договоры хранения указывает на то, что товар на сумму 25.500.661,58руб. был реализован в других, более поздних периодах.

Возражая на доводы заявителя жалобы, налоговый орган ссылается на необходимость применения части 2 статьи 69 АПК РФ при рассмотрении спорного эпизода.

В соответствии с пунктом 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка деятельности налогоплательщика по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 28.01.2004 по 31.03.2005, в т.ч. по налогу на прибыль - с 28.01.2004 по 31.12.2004, по результатам которой оформлен акт N 292 от 23.08.2005, по результатам рассмотрения которого с учетом дополнительных мероприятий налогового контроля, оформленных справкой N 71 от 21.02.2006, принято решение N 21 от 21.02.2006.

Оспариваемое в настоящем деле решение N 63/76 от 21.02.2006 вынесено в день вынесения решения по результатам выездной налоговой проверки и вынесено по результатам рассмотрения налоговым органом уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за декабрь 2004 года, то есть за период, проверенный в рамках выездной налоговой проверки.

В рамках выездной налоговой проверки остатки товара на конец 2004 года по счету 41 "Товары на складе" в размере 28.858.922руб. были включены проверяющими в состав налоговой базы для исчисления налога на прибыль за 2004 год.

Решение налогового органа N 21 от 21.02.2006 в указанной части было оспорено налогоплательщиком.

Вступившим в законную силу решением арбитражного суда от 27.02.2007 по делу А51-4710/06 25-205 включение налоговым органом в налоговую базу для исчисления налога на прибыль 2004 года реализации в сумме 28.858.922руб. признано законным и обоснованным. При этом суд дал оценку учетной политике предприятия (метод начисления, моментом реализации при котором признается дата передачи товара (работ, услуг)), договорам хранения, транспортно-экспедиционного обслуживания, представленным налогоплательщиком в обоснование факта предпродажного хранения и перевозки товара в спорном периоде, первичной учетной документации налогоплательщика и сделал выводы по обстоятельствам фактического хранения и транспортировки автомобилей, включенных в спорную сумму реализации.

Учитывая, что обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица, апелляционная коллегия ограничивает предмет доказывания по настоящему делу и считает установленным факт занижения налогоплательщиком в декабре 2004 года реализации товара в сумме 25.500.661,58руб. как разницы между суммой остатка товара на конец 2004 года по счету 41 "Товары на складе" в размере 28.858.922руб. и стоимостью автомашин, исключенной налоговым органом из реализации декабря 2004 годи в связи с включением в реализацию 1 квартала 2005 года (страница 3 оспариваемого решения налогового органа).

Оценивая ответы Главного управления внутренних дел по городу Москве (N 45/13-2716 от 11.06.2008, N 32/1760 от 09.07.2008), коллегия установила, что они подтверждают реализацию 6 автомашин из 95 единиц автотранспорта числящихся на товарных остатках в декабре 2004 года. Однако данное обстоятельство не имеет правового значения для рассмотрения спора с учетом обстоятельств, установленных в деле А51-4710/06 25-205.

В связи с указанным, коллегия признает законным и обоснованным доначисление налогоплательщику в спорном периоде к уплате НДС в сумме 4.590.119,19руб. по основанию занижении реализации автомобилей в сумме 25.500.661,58руб.

Выводы суда первой инстанции по данному эпизоду являются законными и обоснованными. Решение суда в указанной части изменению не подлежит.

Вычеты

Проверив правомерность отказа в принятии к вычету налога в сумме 46.699.509,22руб., коллегия апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно указаниям Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа, изложенным в Постановлении от 01.12.2008, суду при новом рассмотрении дела следует учесть, что уже имеется вступившее в законную силу постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда Приморского края от 21.07.2008 по делу N А51-4710/2006 25-205, где предметом рассмотрения было решение налогового органа, принятое по результатам выездной налоговой проверки общества за тот же налоговый период, в том числе по НДС.

По мнению общества, отказ в возмещении НДС, произведенный инспекцией по выездной налоговой проверке, аналогичен решению по камеральной проверке, хотя суд по делу N А51-4710/2006 25-205 согласился с позицией общества, в отличие от решения по данному делу.

Как уже указывалось ранее, одновременно с вынесением обжалуемого решения по камеральной проверке уточненной декларации по налогу на добавленную стоимость за декабрь 2004 года, налоговый орган вынес решение N 21 от 21.02.2006 по результатам выездной налоговой проверки, в том числе по налогу на добавленную стоимость за период с 28.01.2004 по 31.03.2005. Налоговый период по спорной налоговой декларации относится к периоду, проверенному в рамках выездной налоговой проверки. В решении налогового органа N 21 от 21.02.2006 отражены сведения о результатах камеральной проверки уточненной декларации по налогу на добавленную стоимость за декабрь 2004 года.

В соответствии с обжалуемым ненормативным актом - решением N 63/76 от 21.02.2006 налоговым органом не принят к вычету по основанию недобросовестности налогоплательщика налог на добавленную стоимость в сумме 41.014.840,90руб., уплаченный таможне по товарам, ввезенным для перепродажи. Этим же решением инспекцией отказано обществу в налоговых вычетах в сумме 5.252.259,09 руб. НДС, уплаченного при ввозе товара на таможенную территорию РФ в связи с тем, что договоры, по которым осуществлялся ввоз, являются договорами комиссии и поручения. Основанием отказа явилось отсутствие раздельного учета транспорта, приобретенного во исполнение договоров комиссии, поручения и собственного товара

Решением инспекции N 21 от 21.02.2006 по результатам выездной налоговой проверки ООО "Тех-Транс" начислено 90.035.277 руб. НДС, уплаченного при ввозе товара на таможенную территорию РФ и предъявленного налогоплательщиком к налоговым вычетам. Основанием отказа налогоплательщику в праве предъявления данной суммы к вычетам явилось установление налоговым органом признаков недобросовестного поведения налогоплательщика (незначительная численность работников, отсутствие ликвидного имущества, использование номинального юридического адреса и указание недостоверных сведений при оформлении документов, систематическое возмещение НДС как цель деятельности, несоразмерность возмещения НДС и иных налоговых поступлений, реализация товара т.н. "несуществующим" поставщикам, которые не находятся по адресам регистрации и сдают "нулевую" отчетность, прогрессирующая дебиторская задолженность), оплата таможенных платежей заемными средствами или средствами третьих лиц, отсутствие документов на транспортировку товара до места передачи товара покупателям (заказчикам, комитенту), на хранение товара, отсутствие раздельного учета транспорта, полученного по договорам комиссии и собственного товара.

Постановлением апелляционной инстанции от 21.07.2008 по делу N А51-4710/2006 25-205, оставленным без изменения постановлением ФАС ДВО от 01.11.2008 требования налогоплательщика в части признания неправомерным доначисления НДС в размере 90.035.277 руб. признаны обоснованными.

Спорный период по уточненной декларации (декабрь 2004 года) входит в проверяемый выездной проверкой период.

Как следует из материалов рассматриваемого дела, в проверяемом периоде заявитель осуществлял ввоз и поставку автомобилей в адрес ООО "Транссервис", ООО "ДВТК", ООО "Ланит", ООО "Интерпромкраска", ООО "Проминфосервис", ООО "Регион-Транзит", ООО "ТехноСистемз" по договорам поручения, в адрес ООО "Евроинстрой М" - по договору комиссии.

Как следует из решения инспекции N 21 от 21.02.2006, те же договоры с перечисленными выше лицами были предметом исследования в рамках выездной налоговой проверки при доначислении недоимки по налогу на добавленную стоимость.

При этом, судом во вступившем в законную силу судебном акте по делу N А51-4710/2006 25-205 установлено, что анализ деятельности ООО "Тех-Транс" позволяет сделать вывод о том, что сложившиеся правоотношения между обществом и его контрагентами противоречат правовой природе как комиссионных отношений, так и отношений по договору поручения. Судом установлено, что в бухгалтерском учете общества весь ввезенный товар учитывался как собственный и отражался на счете 41 "Товары". В дальнейшем он реализовывался различным юридическим и физическим лицам, либо комитентам и доверителям в рамках заключенных ранее агентских договоров и договоров комиссии, но уже как собственный товар.

Кроме того, в постановлении апелляционной инстанции от 21.07.2008 по эпизоду начисления 90.035.277руб. НДС, уплаченного при ввозе товара на таможенную территорию РФ и предъявленного налогоплательщиком к налоговым вычетам, указано, что при проверке поведения налогоплательщика на соответствие признакам недобросовестности, перечисленным в пунктах 3 - 5, 9, 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", основания, по которым налоговая выгода может быть признана необоснованной, налоговым органом не доказаны, а коллегией - не установлены.

В рассматриваемом деле дополнительные основания для признания налоговой выгоды необоснованной, отличные от оснований, рассмотренных судом в деле N 51-4710/2006 25-205, налоговым органом не приведены.

Все доводы налогового органа, приведенные в отзыве на жалобу в качестве дополнительных оснований для признания налоговой выгоды необоснованной, в том числе о заключении и неисполнении контрактов, о посредническом характере деятельности общества, отсутствии доказательств заключения обществом договоров купли-продажи, посреднических договоров и договоров комиссии, о мнимости сделок, об оплате услуг за счет авансов, о схеме по отправке техники по железной дороге приводились налоговым органом при вынесении решений по результатам выездной проверки, рассмотрены и оценены судом в деле N А51-4710/2006 25-205.

Доводы о сокрытии мест хранения техники в г.Москве и не предоставлении первичных документов, о подделке документов в целях сокрытия размеров фактической выручки, о сокрытии фактических покупателей и фактической цены реализации товара, о нарушении требований ст. 9 ФЗ "О бухгалтерском учете" не рассматриваются коллегией как не имеющие правового значения по вопросу обоснованности отнесения на вычеты налога на добавленную стоимость, уплаченного таможне по товарам, ввезенным для целей перепродажи.

Таким образом, руководствуясь обстоятельствами, установленными постановлением апелляционной инстанции от 21.07.2008 по делу N А51-4710/2006 25-205, коллегия признает неправомерным решение налогового органа N63/76 от 21.02.2006 в части налога на добавленную стоимость в сумме 5.252.259,09руб. по товару, ввезенному на территорию Российской Федерации и отгруженному в адрес поставщиков, не принятого проверяющими к вычету в связи с тем, что договоры, по которым осуществлялся ввоз, являются договорами комиссии и поручения, а так же в части налога на добавленную стоимость в сумме 41.014.840,90руб., уплаченного таможне по товарам, ввезенным для перепродажи, и не принятого проверяющими к вычету по основанию недобросовестности налогоплательщика.

По эпизоду не принятия к вычету 432.409,23руб. - суммы НДС, уплаченного при ввозе на таможенную территорию Российской Федерации автомашин, по тому основанию, что товар не оприходован по счету "41.1" бухгалтерского учета, коллегия установила следующее.

Из материалов дела следует, что общество по бухгалтерскому счёту 41.1 "Товары на складах" в декабре 2004 года оприходовало следующие автомашины:

· HYUNDAI SANTA-FE KM8SC13D93U493424 по ГТД 10702040/130604/0006133, допустив ошибку в девятом знаке VIN-кода и указав "9" вместо "8" (л.д. 77 том 4);

· HYUNDAI TIBURON-COUPE KMHHN65F03U096841 по ГТД 10702040/100604/0006004, допустив ошибку в пятнадцатом знаке VIN-кода и указав "8" вместо "6" (л.д. 80 том 4);

· HYUNDAI SANTA-FE KM8SC13EX3U494600 по ГТД 10702040/150604/0006160, допустив ошибку в четырнадцатом знаке VIN-кода и указав "4" вместо "7" (л.д. 64 том 4);

· HYUNDAI SANTA-FE KM8SC73E63U486712 по ГТД 10702040/160604/0006235 без ошибок в VIN-коде (л.д. 66 том 4);

· HYUNDAI SANTA-FE KM8SC13D03U484583 по ГТД 10702040/170604/0006323, допустив ошибку в тринадцатом знаке VIN-кода и указав "8" вместо "9" (л.д. 67 том 4).

Исследовав содержание счета 41.1 "Товары на складах" судом первой инстанции было установлено, что автомобили, перечисленные налоговым органом в решении, в составе принятых к бухгалтерскому учету заявителем не отражены, что согласно выводам суда исключает возможность предъявления сумм уплаченного НДС к вычетам.

Апелляционная коллегия считает выводы суда первой инстанции по рассматриваемому эпизоду ошибочными по следующим обстоятельствам.

Так, указанная в решении автомашина HYUNDAI SANTA-FE KM8SC73E63U486712, фактически числится в бухгалтерском учёте заявителя как оприходованная по счёту 41.1 без каких-либо ошибок (том 4 стр. 66 (седьмая позиция сверху)).

Остальные 4 автомашины были оприходованы в бухгалтерском учёте общества с указанием неправильных VIN-кодов.

При этом, HYUNDAI TIBURON-COUPE KMHHN65F03U096641, поступившая по ГТДN 10702040/100604/0006004 в счете 41.1 оприходована как автомашина HYUNDAI TIBURON-COUPE KMHHN65F03U096841. В решении налогового органа N 63/76 от 21.02.2006 (на стр.10) и в приложении N 1 к этому решению налоговым органам также указана автомашина HYUNDAI TIBURON-COUPE KMHHN65F03U096841. То есть в пятнадцатом знаке VIN-кода допущена техническая ошибка и налогоплательщиком и налоговым органом: ошибочно вместо цифры "6" указана цифра "8" - том 4 стр. 80 (вторая позиция сверху).

Согласно доводам Общества по данному эпизоду при оприходовании товара на счет 41.1 и разноске сведений в программу бухгалтерского учета (1С) допущены ошибки в указании идентификационных кодов (VIN-кодов), что не повлияло на налогооблагаемую базу и не привело к уменьшению НДС, в налоговый орган были направлены документы по внесенным исправлениям в бухгалтерский учет.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 172 НК РФ для предъявления к вычету налога, уплаченного при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, необходимо соблюсти следующие условия: произвести уплату налога по ввезённому товару в составе таможенных платежей и на основании таможенной декларации принять этот товар к учёту.

То обстоятельство, что в идентификационных кодах (VIN-кодах) по 4 автомашинам обществом были допущены технические ошибки, по мнению суда апелляционной инстанции, не является доказательством неоприходования указанных транспортных средств, поскольку налоговый орган, располагая возможностями выездной налоговой проверки, не представил доказательств того, что общество предъявило к вычету налог по ввезенным машинам большей сумме, чем оприходовало.

Из данных грузовых таможенных деклараций по автомашинам, принятым к учёту в декабре 2004 года, и данных оборотно-сальдовой ведомости по счёту 41.1 следует, что Обществом к учёту были приняты машины в количестве, указанном в грузовых таможенных декларациях.

При этом к вычету был предъявлен налог в размере, соответствующем налогу, уплаченному по этим ГТД.

Доказательств иного налоговым органом не представлено.

Следовательно, несовпадение одной цифры в идентификационном коде оприходованного товара является технической ошибкой, которая не повлекла необоснованное отнесение налога на вычеты.

На основании изложенного решение суда первой инстанции в части вычетов 46.699.509,22руб. подлежит отмене, требование налогоплательщика о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Приморскому краю N 63/76 от 21.02.2006 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части отказа в принятии к вычету налога на добавленную стоимость в сумме 46.699.509,22руб. подлежит удовлетворению как не соответствующее главе 21 Налогового кодекса РФ.

Учитывая, что инспекция неправомерно, как указано выше, отказала Обществу в вычетах на сумму 46.699.509,22руб. сумма налога, подлежащая уплате налогоплательщиком в бюджет за проверяемый период по результатам проверки уточненной декларации по НДС за декабрь 2004 года, составляет 9.091.768,78руб. (55.791.278 (общая сумма доначисления по результатам проверки) - 46.699.509,22).

При этом, как следует из оспариваемого решения налогового органа, Обществу предложено уплатить в бюджет налог в сумме 83.128.529руб. (27.337.251 (заявленное в декларации возмещение) + 55.791.278 (доначисление по результатам проверки)), исчислен штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату НДС в сумме 10.886.477,09 руб., предложено уплатить пени в сумме 7.915.220,98руб.

Как следует из материалов дела, требования заявителя о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Приморскому краю N 63/76 от 21.02.2006 в части начисления пени, соответствующей сумме доначисленного налога на добавленную стоимость, и штрафа не были оформлены в виде самостоятельных требований.

Однако, принимая во внимание требование заявителя об обязании налогового органа устранить допущенные при вынесении оспариваемого решения нарушения прав и законных интересов заявителя, и принимая во внимание, что в силу пункта 3 части 5 статьи 201 АПК РФ в резолютивной части судебного акта должно содержаться указание на обязанность соответствующих государственных органов совершить определенные действия или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов, суд обязывает Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 10 по Приморскому краю в месячный срок устранить допущенные в результате непринятия к вычету налога на добавленную стоимость в сумме 46.699.509,22руб. нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью "Тех-Транс".

Судебные расходы по госпошлине в сумме 2000 рублей, уплаченные обществом пл. поручением 262 от 21.04.2005 (л.д.14 т.1) при подаче иска и 1000 рублей уплаченная обществом по квитанции от 19.09.2008 (л.д.15 т.14) за рассмотрение кассационной жалобы на основании статьи 110 АПК РФ и подпункта 2 пункта 2 статьи 333.17 НК РФ относятся судом на налоговый орган.

Госпошлина в сумме 1000 рублей, уплаченная обществом по квитанции от 25.04.2007 (л.д.9 т.11) за рассмотрение апелляционной жалобы, распределению не подлежит, поскольку она возвращена заявителю (л.д.72 т.11).

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение суда от 30.03.2007 по делу А51- 3498/2006 25-182 изменить.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Приморскому краю N 63/76 от 21.02.2006 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части отказа в принятии к вычету налога на добавленную стоимость в сумме 46.699.509,22руб. как не соответствующее главе 21 Налогового кодекса РФ.

В удовлетворении заявления в остальной части отказать.

Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 10 по Приморскому краю в месячный срок устранить допущенные в результате непринятия к вычету налога на добавленную стоимость в сумме 46.699.509,22руб. нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью "Тех-Транс".

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Приморскому краю, расположенной по адресу: Приморский край, г.Артем, ул. Партизанская,8 в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Тех-Транс" , расположенного по адресу: г.Артем, ул. Кирова, 33, госпошлину в сумме 3000 (три тысячи) рублей, в том числе 2000 (две тысячи) рублей по иску и 1000 (одна тысяча) рублей за рассмотрение кассационной жалобы.

Выдать исполнительный лист.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

О.Ю. Еремеева

Судьи

Е.Л. Сидорович Т.А. Солохина