Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2009 г. N 05АП-2107/2009

г. Владивосток

Дело

13 июля 2009 г.

N А51-7274/2007 8-121 N 05АП-2107/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 08 июля 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 июля 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: О.Ю. Еремеевой,

судей: Г.А. Симоновой, Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Я.А. Ворожбит

при участии:

лица, участвующие в деле, не явились, извещены надлежащим образом;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Борблик Ольги Ивановны

на определение от 31.03.2009

судьи О.В. Голоузовой

по делу N А51-7274/2007 8-121 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению индивидуального предпринимателя Борблик Ольги Ивановны

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Приморскому краю

о признании незаконными действий

УСТАНОВИЛ:

Судебный пристав-исполнитель Отдела судебных приставов по Артемовскому городскому округу Управления Федеральной службы судебных приставов по Приморскому краю Рассудина Е.Е. обратилась в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о прекращении исполнительного производства N 6/31919/4183/19/2008, возбужденного на основании исполнительного листа от 03.10.2007 по делу N А51-7274/2007 8-121, выданного Арбитражным судом Приморского края, об обязании МИФНС РФ N 10 по Приморскому краю возвратить индивидуальному предпринимателю Борблик О.И. алкогольную продукцию, изъятую по акту N 224 от 10.10.2006 согласно протокола изъятия N 224.

Определением суда от 31.03.2009 заявление удовлетворено.

Обжалуя в порядке апелляционного производства определение суда от 31.03.2009, индивидуальный предприниматель Борблик Ольга Ивановна (далее - Предприниматель) просит его отменить как незаконное и необоснованное. Предприниматель указывает на то, что не была извещена надлежащим образом о дате и месте рассмотрения заявления судебного пристава-исполнителя о прекращении исполнительного производства. При передаче изъятой алкогольной продукции на ответственное хранение ООО "Феникс" не составлялись акт приема-передачи, справка о стоимости передаваемой алкогольной продукции. В связи с этим, по мнению заявителя апелляционной жалобы, Налоговым органом не доказан факт передачи принадлежащей Предпринимателю алкогольной продукции на ответственное хранение в ООО "Феникс". Выводы суда о невозможности исполнить исполнительный лист заявитель апелляционной жалобы считает несоответствующими действительности и противоречащими закону. Поскольку алкогольная продукция относится к вещам, определяемым родовыми признаками, то в соответствии со статьей 890 Гражданского кодекса РФ её хранение производилось с обезличиванием, и соответственно после хранения Предпринимателю подлежали возврату не конкретные бутылки алкогольной продукции, переданные на хранение, а равное количество алкогольной продукции того же рода и качества, наименования и вместимости. С учетом изложенного, Предприниматель считает, что возможность исполнения судебного акта не утрачена.

В заседание арбитражного суда апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, не явились.

От МИФНС России N 10 по Приморскому краю (далее - "Налоговый" орган" или "Инспекция") в материалы дела поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы Предпринимателя в отсутствие представителя Налогового органа. Заявленное ходатайство рассмотрено коллегией в соответствии со статьей 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) и удовлетворено.

В соответствии со статей 156 АПК РФ коллегия рассматривает дело в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Исследовав материалы дела, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Постановлением судебного пристава-исполнителя Отдела по Артемовскому городскому округу Управления Федеральной службы судебных приставов по Приморскому краю Ли Н.Е. от 28.03.2008 на основании исполнительного листа от 03.10.2007 по делу N А51-7274/2007, выданного Арбитражным судом Приморского края, возбуждено исполнительное производство N 6/31919/4183/19/2008 об обязании МИФНС России N 10 по Приморскому краю возвратить индивидуальному предпринимателю Борблик О.И. алкогольную продукцию, изъятую по акту N 224 от 10.10.2006 согласно протокола изъятия N 224.

16.01.2009 судебный пристав-исполнитель Отдела судебных приставов по Артемовскому городскому округу Управления Федеральной службы судебных приставов по Приморскому краю Рассудина Е.Е. обратилась в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о прекращении вышеназванного исполнительного производства N 6/31919/4183/19/2008 на основании пункта 2 части 1 статьи 43, статьи 45 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" в связи с утратой возможности исполнения решения суда по делу N А51-7274/2007.

Довод Предпринимателя о том, что она не была извещена надлежащим образом о дате и месте рассмотрения заявления судебного пристава-исполнителя о прекращении исполнительного производства, коллегией проверен и отклонен как неподтвержденный материалами дела.

По существу заявленных требований арбитражным судом апелляционной инстанции установлено следующее:

В соответствии с частью 1 статьи 327 АПК РФ арбитражный суд по заявлению взыскателя, должника, судебного пристава - исполнителя может прекратить исполнительное производство, возбужденное судебным приставом - исполнителем на основании исполнительного листа, выданного арбитражным судом, в случаях, предусмотренных федеральным законом об исполнительном производстве.

Согласно части 1 статьи 43 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" исполнительное производство прекращается судом в случаях:

1) смерти взыскателя-гражданина (должника-гражданина), объявления его умершим или признания безвестно отсутствующим, если установленные судебным актом, актом другого органа или должностного лица требования или обязанности не могут перейти к правопреемнику и не могут быть реализованы доверительным управляющим, назначенным органом опеки и попечительства;

2) утраты возможности исполнения исполнительного документа, обязывающего должника совершить определенные действия (воздержаться от совершения определенных действий);

3) отказа взыскателя от получения вещи, изъятой у должника при исполнении исполнительного документа, содержащего требование о передаче ее взыскателю;

4) в иных случаях, когда федеральным законом предусмотрено прекращение исполнительного производства.

Материалами дела установлено, что Межрайонной ИФНС России N 10 по Приморскому краю 10.10.2006 проведена проверка киоска, принадлежащего ИП Борблик О.И., расположенного по адресу: г. Артем, ул. Портовая, 41, на предмет соблюдения Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции", в ходе которой установлен факт реализации алкогольной продукции без лицензии, в связи с чем произведено изъятие алкогольной продукции, о чем составлен протокол изъятия от 10.10.2006 N 224 (л.д. 6).

Изъятая по протоколу от 10.10.2006 N 224 алкогольная продукция передана Инспекцией на склад ООО Феникс" согласно договору об ответственном хранении N 1 от 10.10.2005, заключенному между Управлением ФНС России по Приморскому краю и ООО "Феникс". В соответствии с условиями договора об ответственном хранении N 1 от 10.10.2005 ООО "Феникс" несет полную ответственность за переданную алкогольную продукцию. (пункт 4 договора).

Решением от 03.10.2007 по делу N А51-7274/2007 8-121 Арбитражный суд Приморского края удовлетворил требования ИП Борблик О.И. и признал незаконным отказ Межрайонной ИФНС России N 10 по Приморскому краю возвратить алкогольную продукцию, оформленный письмом N 21-11/141/4764 от 27.03.2007, а также обязал Налоговый орган возвратить Предпринимателю алкогольную продукцию, изъятую по акту N 224 от 10.10.2006 согласно протокола изъятия N 224, и 13.02.2008 выдал исполнительный лист N 112059 на принудительное исполнение решения суда.

С учётом вышеизложенного, материалами дела подтверждается факт передачи Налоговым органом изъятой по акту N 224 от 10.10.2006 согласно протокола изъятия N 224 от 10.10.2004 спорной алкогольной продукции на ответственное хранение ООО "Феникс" по договору об ответственном хранении N 1 от 10.10.2005 и полная ответственность ООО "Феникс" за переданную алкогольную продукцию согласно условиям пункта 4 договора.

В рамках возбужденного по данному исполнительному листу исполнительного производства N 6/31919/4183/19/2008 судебным приставом 12.01.2009 была проведена проверка складских помещений ООО "Феникс", расположенных по адресу г. Артем ул.1-я Рабочая д. 28, в ходе которой установлено, что изъятая Налоговым органом и переданная на ответственное хранение ООО "Феникс" спорная алкогольная продукция на складе хранения отсутствует, ООО "Феникс" по названному адресу также не находится, что подтверждается актом совершения исполнительных действий от 12.04.2009 (л.д 19).

В ходе исполнительного производства N 6/31919/4183/19/2008 судебным приставом-исполнителем установлено и подтверждается материалами дела, что решением Арбитражного суда г. Москвы от 02.09.2008 по делу N А40-35467/08 121-324 ООО "Феникс" лишено лицензии на осуществление хранения алкогольной продукции серии А 604215, регистрационный номер 25, сроком действия с 29.06.2006 до 28.06.2011.

Направленное Налоговым органом по юридическому адресу ООО "Феникс": г. Москва, Лубянский проезд, 21, корпус 2, письмо от 05.12.2008 с требованием вернуть владельцу - ИП Борблик О.И. изъятую согласно протокола изъятия от 10.10.20076 N 224 алкогольную продукцию вернулось с почтовой отметкой "организация по указанному адресу не значится".

Установленные судебным приставом-исполнителем указанные обстоятельства обоснованно расценены им как утрата возможности исполнения исполнительного документа - исполнительного листа от 03.10.2007 по делу N А51-7274/2007 8-121, выданного Арбитражным судом Приморского края, что является основанием для прекращения арбитражным судом исполнительного производства.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что при передаче изъятой алкогольной продукции на ответственное хранение ООО "Феникс" не составлялись акт приема-передачи, справка о стоимости передаваемой алкогольной продукции, не опровергает факт передачи Инспекцией принадлежащей Предпринимателю алкогольной продукции на ответственное хранение в ООО "Феникс", учитывая, что в протоколе изъятия от 10.10.20076 N 224 проставлена печать ООО "Феникс" и отметка его представителя о приеме алкогольной продукции. Отказ в возбуждении в отношении ООО "Феникс" уголовного дела по статье 312 Уголовного кодекса Российской Федерации не влияет на установленное в спорном случае основание для прекращения исполнительного производства.

С учётом вышеизложенного, коллегия приходит к выводу, что материалами дела подтверждается невозможность Инспекции по объективным причинам исполнить решение Арбитражного суда Приморского края от 03.10.2007 по делу N А51-7274/2007 и выданного на его основании исполнительного листа, поскольку Инспекция не располагает изъятой алкогольной продукцией, а предпринятые Налоговым органом, а также судебным приставом-исполнителем в рамках исполнительного производства меры по возврату алкогольной продукцией от ООО "Феникс" как ответственного хранителя не принесли результатов.

Доводы Предпринимателя о том, что алкогольная продукция относится к вещам, определяемым родовыми признаками, в связи с чем после хранения Предпринимателю подлежали возврату не конкретные бутылки алкогольной продукции, переданные на хранение, а равное количество алкогольной продукции того же рода и качества, наименования и вместимости, коллегия не принимаются как не влияющие на установленную судом из материалов исполнительного производства утрату возможности исполнения исполнительного документа.

При этом указанное обстоятельство не исключает возможность Предпринимателя компенсировать понесенные утратой спорной алкогольной продукции потери посредством выбора иного способа защиты.

На основании вышеизложенного коллегия приходит к выводу, что установленные в данном случае обстоятельства свидетельствуют об утрате возможности исполнения исполнительного документа (исполнительного листа от 03.10.2007 по делу N А51-7274/2007 8-121, выданного Арбитражным судом Приморского края, об обязании МИФНС РФ N 10 по Приморскому краю возвратить индивидуальному предпринимателю Борблик О.И. алкогольную продукцию, изъятую по акту N 224 от 10.10.2006 согласно протокола изъятия N 224).

Таким образом, на основании пункта 2 части 1 статьи 43 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" и в соответствии с частью 1 статьи 327 АПК РФ спорное исполнительное производство правомерно прекращено судом. Определение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы нет.

Руководствуясь статьями 258, 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Определение от 31.03.2009 по делу N А51-7274/2007 8-121 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

О.Ю. Еремеева

Судьи

Г.А. Симонова Е.Л. Сидорович