Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 15 июля 2009 г. N 05АП-1831/2009

г. Владивосток

Дело

15 июля 2009 г.

N А59-6809/2008 N 05АП-1831/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 14 июля 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 июля 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Сидорович Е.Л.,

судей: Еремеевой О.Ю., Бац З.Д.

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Ворожбит Я.А.

при участии:

от межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Сахалинской области: специалист 1 разряда юридического отдела Ишмухаметов А.В. по доверенности N 04-16/28516 от 02.07.2009 года сроком действия 1 год, паспорт 6402 346730,

от Управления Федеральной налоговой службы по Сахалинской области: не явились,

от ИП Ан Натальи Тенсуевны: не явились,

от ИП Ан Александра Тенсуевича: не явились,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИП Ан Натальи Тенсуевны на решение от 20 марта 2009 года

судьи С.К. Киселева

по делу N А59-6809/2008 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению индивидуального предпринимателя Ан Натальи Тенсуевны об оспаривании решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Сахалинской области от 21.08.08г. N 13-13/254 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решения управления Федеральной налоговой службы по Сахалинской области от 29.10.08г. N 0198 по жалобе налогоплательщика

третье лицо: Ан Александр Тенсуевич

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Ан Н.Т. (далее - предприниматель; Ан Н.Т.) обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Сахалинской области от 21.08.08г. N 13-13/254 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решения управления Федеральной налоговой службы по Сахалинской области от 29.10.08г. N 0198 по жалобе налогоплательщика.

Решением арбитражного суда от 20 марта 2009 года требования были удовлетворены в части. Судом решение налогового органа было признано недействительным в части начисления налогов с учетом того, что установленный в ходе выездной налоговой проверки доход за 2005 год и приходящиеся на него доходы подлежат распределению между участниками совместной деятельности в размере 50 % с последующим налогообложением по общему режиму налогом на доходы физических лиц и единым социальным налогом от предпринимательской деятельности. Кроме того, судом с учетом смягчающих обстоятельств были уменьшены в четыре раза суммы штрафа.

Предприниматель оспаривает данное решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований. В своей апелляционной жалобе предприниматель ссылается на неправильное применение судом норм материального права и считает, что им правомерно применялась система налогообложения в виде ЕНВД в рамках договора простого товарищества по оказанию услуг общественного питания, поскольку площадь зала каждого предпринимателя составляла по 148 кв.м., что соответствует физическому показателю для применения режима в виде ЕНВД. Кроме того, налоговым органом при проведении налоговой проверки была нарушена процедура проведения проверки, т.к. не производили осмотры и замеры площади зала. Предприниматель указывает, что сумма уплаченного им за 2005 год единого налога на вмененный доход значительно превышает сумму налога по упрощенной системе налогообложения и согласно письма Минфина РФ от 20.06.2006 года не должна пересчитываться.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция соглашается с выводами арбитражного суда, считает решение законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания ИП Ан Наталья Тенсуевна и Ан Александр Тенсуевич, а также управление Федеральной налоговой службы по Сахалинской области явку представителей в суд не обеспечили.

Суд, с учетом мнения представителя налогового органа, руководствуясь ст.156 АПК РФ рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей не явившихся сторон.

Поскольку стороны не заявили возражений, апелляционный суд в соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ проверяет решение суда первой инстанции в оспариваемой части.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2005 года по 31.12.2007 года.

По результатам проверки вынесено решение от 21.08.08г. N 13-13/254, которым предприниматель привлечен к ответственности по п.2 ст.119 НК РФ в размере 189 589,40 рублей за непредставление в установленный срок декларации по единому социальному налогу, исчисляемого с дохода от предпринимательской деятельности, в сумме 399 846,33 рублей за непредставление декларации по единому социальному налогу с сумм выплат, производимых в пользу физических лиц, а также по п.1 ст.122 НК РФ в размере 59 018 рублей за неуплату НДФЛ, 222 161,80 руб. НДС, 14 583,80 руб. ЕСН, исчисляемого с дохода от предпринимательской деятельности и 30 757, 41 руб. ЕСН с сумм выплат, производимых в пользу физических лиц. Данным решением доначислены к уплате налоги: 295 090 руб. НДФЛ, 1 110 809 руб. НДС, 72 919 руб. ЕСН, исчисляемого с дохода от предпринимательской деятельности, 153 787, 5 руб. ЕСН с сумм выплат, производимых в пользу физических лиц, в порядке ст.75 НК РФ доначислены соответствующие пени.

Решение инспекции было обжаловано в вышестоящий налоговый орган - УФНС России по Сахалинской области. Решением управления Федеральной налоговой службы по Сахалинской области от 29.10.08г. N 0198 жалоба оставлена без удовлетворения, решение инспекции без изменения.

Основанием для доначисления налогов, соответствующих пеней и привлечения к налоговой ответственности послужил вывод налогового органа о неправомерном применении предпринимателем в проверяемом периоде системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход при осуществлении деятельности по оказанию услуг общественного питания путем участия в совместной деятельности с другим лицом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Законом Сахалинской области от 26.12.2002г. N 383 на территории данного субъекта с 1 января 2003 года введена система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, в том числе, по оказанию услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 кв.м. Физическим показателем для определения вмененного дохода является площадь зала обслуживания посетителей.

При этом, в силу ст.346.7 НК РФ в редакции, действующей в проверяемый период, под площадью зала обслуживания понимается площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей.

Материалами дела подтверждается, что в проверяемый период предприниматель оказывал услуги общественного питания в ресторане "Мегаполис" в рамках договора простого товарищества, по условиям которого вкладом предпринимателя АН Н.Т. являлось право аренды на имущество (148 кв.м.), товары и материальные ценности ресторана; вкладом предпринимателя Ан А.Т. - право аренды на имущество (148 кв.м.) второй половины площади всего арендуемого помещения, интеллектуальные способности, профессиональные навыки и знания.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что в целях осуществления совместной деятельности участники товарищества создали единый объект общественного питания - ресторан "Мегаполис" с общей площадью зала обслуживания 296 кв.м. Т.е. предприниматель фактически использовал не только площадь принадлежащее ему на праве аренды, но и 148 кв.м., принадлежащих Ан А.Т.

Исходя из данный обстоятельств, коллегия поддерживает вывод первой инстанции о том, что деятельность предпринимателя не подпадала под налогообложение ЕНВД, в связи с превышением законодательно установленного ограничения площади зала обслуживания (не более 150 кв.м.).

Довод предпринимателя, что сумма уплаченного им за 2005 год единого налога на вмененный доход значительно превышает сумму налога по упрощенной системе налогообложения и согласно письма Минфина РФ от 20.06.2006 года не должна пересчитываться, поскольку закон, вводящий ограничения на применение ЕНВД в рамках совместной деятельности, вступил в силу с 01.01.2006, коллегией отклоняется, т.к. налогоплательщик не может произвольно выбирать систему налогообложения.

Кроме того, выводы суда о том, что деятельность предпринимателя в 2005 году не подпадает под налогообложение ЕНВД, основаны на установленном судом факте использования Ан Н.Т. для услуг общественного питания зала обслуживания по площади, превышающей предельный физический показатель для данного вида деятельности, позволяющий применять ЕНВД. В связи с чем, сам по себе факт вступления в силу с 01.01.2006 года Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ, которым в п.2.1 ст. 346.26 НК РФ внесены изменения, устанавливающие ограничение на применение ЕНВД в случае осуществления деятельности в рамках простого товарищества, не имеет правового значения.

В остальной части решение суда первой инстанции не обжалуется.

Таким образом, Апелляционный суд не находит предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса оснований для отмены решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 20 марта 2009 года по делу N А59-6809/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Е.Л. Сидорович

Судьи

З.Д. Бац О.Ю. Еремеева