Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14 августа 2009 г. N 05АП-2456/2009

г. Владивосток

Дело

14 августа 2009 г.

N А51-4353/2009 N 05АП-2456/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 12.08.2009г.

Постановление в полном объеме изготовлено 14.08.2009г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: З.Д. Бац

судей: Н.В. Алферовой, Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.А. Оноприенко

при участии:

от ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока: Раков А.А. по доверенности от 07.07.2009 года сроком действия до 31.12.2009 года

от предпринимателя - не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Владивостока на решение от 28.04.2009 судьи Д.В. Борисова по делу N А51-4353/2009 Арбитражного суда Приморского края по заявлению индивидуального предпринимателя Астраханцева Игоря Юрьевича к ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивосток о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания от 24.03.2009 N 15/184,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Астраханцев Игорь Юрьевич (далее по тексту - предприниматель) обратился в суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Владивостока (далее по тексту - налоговый орган, инспекция, налоговая служба) о назначении административного наказания от 24.03.2009 N 15/184.

Решением суда от 28.04.2009 заявленные требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что налоговым органом не доказан факт совершения предпринимателем административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ, а также нарушены требования законодательства, так как инспекцией проведена контрольная закупка.

Не согласившись с вынесенным решением, инспекция обратилась в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в обоснование которой указала, что торговое место предпринимателя является обособленным и изолированным, обеспечивающим сохранность товара, что является основанием для применения предпринимателем ККТ. Заявитель жалобы считает, что материалами дела подтверждается факт совершения предпринимателем административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ.

Представитель налогового органа в судебном заседании доводы жалобы поддержал в полном объеме.

Предприниматель в судебное заседание не явился, о месте и и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

На основании пункта 3 статьи 156 АПК РФ суд рассматривает дело в отсутствие предпринимателя пот имеющимся в деле документам.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, правильность применения норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение отмене не подлежит по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 02 февраля 2009 сотрудниками Инспекции ФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока на основании поручения N 15/142 проведена проверка отдела N 8 "Продукты", арендуемого ИП Астраханцевым И.Ю. и расположенного на рынке "Центральный" по адресу: г. Владивосток, ул.Комарова, 32, по вопросам соблюдения Федерального закона N 54-ФЗ от 22.05.2003 "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее по тексту - ФЗ "О ККТ").

В ходе проверки при покупке минеральной воды "Ласточка", четырех кубиков "Магги" на общую сумму 40 рублей сотрудниками налогового органа установлено, что чек на контрольно-кассовой машине не был пробит в нарушение требований ФЗ "О ККТ", о чем составлен акт N 015616, который подписал и получил продавец Короед О.А. для дальнейшего вручения предпринимателю. К акту прилагались фотоснимки, сделанные в ходе проверки.

От дачи письменных пояснений продавец отказалась.

По тексту акта имеется отметка о том, что предприниматель приглашается в ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока 03.02.2009, а также имеется

ссылка, что один экземпляр акта оставлен в торговой точке для передачи руководителю.

Инспекция направила предпринимателю письмо от 17.02.2009 N 15-07//205 о необходимости явиться в налоговый орган 17.03.2009 для составления протокола об административном правонарушении, которое получено предпринимателем 19.02.2009.

18.02.2009 года инспекцией на основании поручения N 15/205 от 17.02.2009 года проведен осмотр торгового места предпринимателя - отдела N 8 "Продукты" в присутствии администратора крытого рынка "Центральный" Шмаль О.И., о чем был составлен протокол осмотра N205 от 18.02.2009 года.

16.03.2009 налоговый орган в присутствии предпринимателя составил протокол об административном правонарушении N 00109 (далее по тексту - административный протокол), копию которого предприниматель получил в это же день (16.03.2009). По тексту административного протокола налоговый орган предложил явиться предпринимателю в инспекцию 24.03.2009 для рассмотрения дела об административном правонарушении.

24.03.2009 года инспекцией в присутствии предпринимателя Астраханцева И.Ю. вынесено постановление N 15/184, которым предприниматель признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ, в связи с чем наложено административное наказание в виде штрафа в размере 3.000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, предприниматель обратился в суд в порядке § 2 главы 25 Арбитражного Процессуального кодекса Российской Федерации с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования предпринимателя, правомерно исходил из следующего.

Согласно статье 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от трехсот до четырехсот минимальных размеров оплаты труда, на должностных лиц - от тридцати до сорока минимальных размеров оплаты труда.

В соответствии со статьями 2 и 5 Закона N 54-ФЗ "О ККТ" контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории РФ в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и/ или расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг; при этом организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки в момент оплаты.

В силу абзаца 7 пункта 3 статьи 2 Закон N 54-ФЗ "О ККТ" организации и индивидуальные предприниматели в силу специфики своей деятельности либо особенностей своего местонахождения могут производить наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники при осуществлении торговли на рынках, ярмарках, в выставочных комплексах, а также на других территориях, отведенных для осуществления торговли, за исключением находящихся в этих местах торговли магазинов, павильонов, киосков, палаток, автолавок, автомагазинов, автофургонов, помещений контейнерного типа и других аналогично обустроенных и обеспечивающих показ и сохранность товара торговых мест (помещений и автотранспортных средств, в том числе прицепов и полуприцепов), открытых прилавков внутри крытых рыночных помещений при торговле непродовольственными товарами.

Исходя из анализа указанной нормы, следует, что обязательным требованием к торговому месту для использования контрольно-кассовой техники является то, что оно должно быть обустроено аналогично магазину, киоску или павильону, поскольку обустроенность и приспособленность предполагает изолированность и обособленность торгового места от других.

Следовательно, право на осуществление торговли без применения контрольно-кассовых машин поставлено законодателем в зависимость от места осуществления торговли, его обустроенности и способа реализации товара.

Согласно представленным в материалы дела фотографиям, сделанными в ходе проверки 02.02.2009, арендуемое торговое место предпринимателя представляет собой стационарный открытый прилавок в общем ряду торгового зала крытого рынка, оснащенный специальным холодильным оборудованием, витриной, обеспечивающими показ товара. Показ товара осуществляется через стеклянный холодильный прилавок, наличие которого вызвано необходимостью соблюдения санитарных норм, предъявляемых к торговле специальными продуктами. При этом один из критериев в качестве обязательного условия применения ККТ - сохранность товара при осуществлении торговли предпринимателем - отсутствует.

Таким образом, данное торговое место не является изолированным, не обособлено и находится в общем торговом ряду торгового комплекса и не может быть отнесено к объекту, обеспечивающему сохранность товара, следовательно, применение контрольно-кассовой техники в нем в силу статьи 2 Закона N 54-ФЗ "О ККТ" не является обязательной.

В связи с чем, коллегия считает необоснованным довод налогового органа о том, что в торговой точке предпринимателя в обязательном порядке должна применяться ККТ.

Исследовав материалы дела, коллегия считает правильным вывод суда о том, что протокол осмотра N 205 от 18.02.2009 не является надлежащим доказательством по делу об административном правонарушении, поскольку такой протокол осмотра составлен с грубым нарушением закона.

Кроме того, как подтверждается материалами дела и пояснениями налогового органа, неиспользование предпринимателем ККТ установлено инспекцией ФНС России путем проверочной закупки.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Между тем, проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Таким образом, коллегия приходит к выводу, что составление акта проверки N 015616 от 02.02.2009 осуществлялось инспекцией с существенным нарушением установленного законом порядка, а установленные и зафиксированные в ходе проверки нарушения в связи с этим являются спорными, что ставит под сомнение указанный акт проверки как основное доказательство факта совершения вмененного предпринимателю правонарушения.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При таких условиях коллегия считает, что проведение должностными лицами инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Аналогичная позиция выражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 N 3125/08.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Установленное выше нарушение, допущенное налоговым органом при производстве по делу об административном правонарушении при составлении акта проверки N 015616 от 02.02.2009 как основного доказательства факта совершения вмененного обществу правонарушения, является существенным, и не позволяет всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, что в силу части 2 статьи 211 АПК РФ является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

При таких обстоятельствах, коллегия считает вынесенное решение законным и обоснованным и не находит оснований к его отмене.

Руководствуясь статьями 265, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение от 28.04.2009 по делу N А51-4353/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

З.Д. Бац

Судьи

Н.В. Алферова Е.Л. Сидорович