Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 25 августа 2009 г. N 05АП-212/2009

г. Владивосток

N 05АП-212/2009

25 августа 2009 г.

Дело N А51-5993/2008 37-134

Резолютивная часть постановления оглашена 18 августа 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 августа 2009 года

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Т.А. Солохиной

судей: З.Д. Бац, Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Оноприенко О.А.

при участии:

от ООО "Авенсис": представитель Рябова О.А. по доверенности от 01.11.2008 года со специальными полномочиями сроком на 3 года, паспорт 05 03 590077, выдан 10.07.2003 года Ленинским РУВД г. Владивостока;

от ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока: Костик С.В. по доверенности N 11/45 от 12.02.2009 года со специальными полномочиями сроком до 31.12.2009 года, удостоверение УР N 264390, действительно до 31.12.2009; Долгова О.И. по доверенности N 11/29 со специальными полномочиями сроком до 31.12.2009 года, паспорт 62N4492727, выдан 01.06.2005; Винокурова И.В. по доверенности N 11/20 от 14.01.2009 года со специальными полномочиями сроком до 31.12.2009 года, паспорт 05 03 557323, выдан 15.07.2003 года Фрунзенским РУВД Приморского края; Щекач Н.В. по доверенности N 11/90 от 17.08.2009 со специальными полномочиями сроком до 31.12.2009, удостоверение УР N 264520, действительно до 31.12.2009; Большакова Е.А. по доверенности N 11/3 от 12.01.2009 со специальными полномочиями сроком до 31.12.2009, удостоверение УР N 263982, действительно до 31.12.2009

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по Фрунзенскому району

на решение от 28 ноября 2008 года

судьи Л.А. Куделинской

по делу N А51-5993/2008 37-134 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Авенсис"

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Владивостока

о признании недействительным решения от 29.12.2007 N 14/6339-ДСП

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Авенсис" (далее по тексту - Заявитель, Налогоплательщик, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Владивостока (далее по тексту Налоговый орган, Инспекция) от 29.12.2007 N 14/6339-ДСП "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением от 28 ноября 2008 года суд первой инстанции признал недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Владивостока от 29.12.2007 года N 14/6339-ДСП "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", принятое по результатам выездной налоговой проверки в отношении общества с ограниченной ответственностью "Авенсис", как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Не согласившись с принятым судебным актом, Налоговый орган подал апелляционную жалобу, указав в обоснование следующие доводы.

1. Налог на прибыль.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования Общества в части налога на прибыль в общей сумме 407 340 руб. (налог в сумме 284 837 руб., пени в сумме 65 535 руб., штраф в сумме 56 968 руб.), исходил из статьи 247 НК РФ, в соответствии с которой объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Такой вывод суд сделал без учета следующего.

В нарушение статьи 249, пункта 3 статьи 271 Налогового Кодекса РФ, пунктов 5,6 раздела Положения по бухгалтерскому учету "Доходы организации" ПБУ 9/99, утвержденного приказом Министерства финансов РФ 06.05.1999г. N 32 (с учетом изменений и дополнений), организацией занижены доходы от реализации самоходной техники, приобретенной согласно Контракту N H-2706/RUS от 27.06.2005 г., заключенному с компанией "Estan Company", за счет занижения цен, примененных в бухгалтерском учете ООО "Авенсис".

В соответствии с данными учета организации, в состав доходов 2005 г. включена стоимость экскаватора (Hitachi ZX200LC шасси HCM1G600C00115779), согласно отчета агента ООО "Машресурс" за ноябрь, по цене 1 921 720,24 руб., в том числе НДС 293 143,77 руб.

В результате проведенных мероприятий налогового контроля (ответ МОРО УНП МВД по г. Дюртюли), согласно документов, полученных из ООО "Стройкомпсервис" экскаватор Hitachi ZX200LC шасси HCM1G600C00115779 в ноябре 2005 г. был приобретен по договору поставки от 03.10.2005г. N 2/2005/0310, стоимость вышеуказанного экскаватора составила 3322168,62 руб., в том числе НДС 506 771,48 руб.

Таким образом, ООО "Авенсис" доходы от реализации занижены на сумму 1 186 821 руб., за счет отражения в бухгалтерском учете доходов от реализации ниже фактической цены, оплаченной конечными покупателями.

2. По эпизоду доначисления НДС в размере 10.337.113 руб. 18 коп. (реализация 32 единиц техники).

По мнению Налогового органа, своё решение арбитражный суд первой инстанции по эпизоду доначисления НДС в размере 10 337 113 рублей 18 копеек в связи с отражением в учете не в полном размере стоимости 32 единиц техники, принял без учёта того обстоятельства, что ООО "Авенсис" использовало схему с целью ухода от налогообложения путем минимизации платежей по НДС и по налогу на прибыль.

Смысл схемы налогоплательщика заключается в том, что для получения необоснованной налоговой выгоды в виде занижения налоговой базы по налогу на прибыль и НДС была создана цепочка посредников с целью сокрытия реальной стоимости товара (спец. техники). Хозяйственные операции заявителя носят искусственный характер и направлены исключительно на минимизацию налоговых платежей в бюджет.

В заявках на отгрузку ООО "Авенсис" поручает ООО "Эстив Лоджистик" обеспечить отправку в регионы России технику, покупателем которой согласно данным бухгалтерского и налогового учета ООО "Авенсис" являются ООО "Строймаш" и ООО "Машресурс". При этом, согласно отчетов агентов (ООО "Строймаш" и ООО "Машресурс") покупателем техники является ООО "Техэкс", однако в заявках на отправку техники указаны иные получатели. В ряде заявок в качестве получателя оборудования указывается ООО "Техстройконтракт-Сервис" (далее - ООО "ТСК-Сервис"), который не является покупателем оборудования (объяснительная Кузнецова С.В. от 16.03.2007, договор возмездного оказания услуг от 01.09.2005 N 1/Э/А-2005), а оказывает услуги по продвижению и хранению оборудования, принадлежащего ООО "Авенсис".

ООО "Авенсис" доставку товара в адрес покупателя ООО "Техэкс" не производит. Вместе с тем налогоплательщик относит на расходы в целях налогообложения затраты на транспортировку оборудования в адрес покупателей, указанных в заявке, при этом в представленных отчетах агентов не содержится сведений о получателях оборудования, в адрес которых оно было фактически отправлено.

Кроме того, в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлено, что заявка на отправку оборудования конкретным покупателям составляется ООО "Авенсис" раньше, чем он получает отчет от своего агента, то есть он заранее знает, что техника приобретается конкретным покупателем, а не ООО "Техэкс".

Налоговый орган полагает, что им представлено достаточно доказательств, подтверждающих фиктивность хозяйственных операций ООО "Авенсис", связанных с поставками спец.техники (экскаваторов), его оформлением.

В апелляционной жалобе Налоговый орган рассмотрел схему движения товара на примере одного экскаватора, указав, что на самом деле, фактически, экскаватор Hitachi ZX450LD шасси HCM16J00C00011807 (как и другие) был реализован самим ООО "Авенсис" в адрес покупателя ( в конкретном случае это - ОАО "Святогор" в город Красноуральск Свердловской области) совсем по иной цене: 9 659 663, 98 руб. (п/п от 06.03.2006 N 1208 на сумму 2 890 806, 75 руб. и п/п от 18.04.2006 N 2325 на сумму 6 768 857, 23 руб.), в том числе НДС в сумме 1 473 508, 06 руб. (Письмо МВД РФ по Свердловской области Управления по налоговым преступлениям 11 отдела от 26.02.2007 N 11/111) (Томе 12 на л.д. 90-91).

Кроме того, в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлено, что заявка на отправку оборудования конкретным покупателям составляется ООО "Авенсис" раньше, чем он получает отчет от своего агента, то есть он заранее знает, что техника приобретается конкретным покупателем, а не ООО "Техэкс".

Для примера, в заявке от 03.04.2006 г. на отгрузку техники получателем экскаватора ZX-850HBE (N НСМ17W00Р00006628) указан ОАО "Гайский ГОК" (Оренбургская обл., г. Гай, ул. Промышленная, 1,); получателем экскаватора ZX-270LC (N HCM1HG000T00021101) указан ООО "Дружининский карьер". В целях налогообложения ООО "Авенсис" отразил реализацию вышеуказанных экскаваторов в апреле и мае 2006 г.(согласно отчетам агента ООО "Строймаш" о реализации указанной техники в адрес ООО "Техэкс"). Согласно товарных накладных от 28.04. и от 15.05. соответственно.

При этом стоимость реализации экскаваторов, отраженная в целях налогообложения в учете ООО "Авенсис", отклоняется от стоимости фактической реализации покупателю, которая была установлена налоговым органом в результате мер налогового контроля в отношении покупателей техники (истребованы соответствующие документы Так, в целях налогообложения, на основании отчета агента ООО "Строймаш" ООО "Авенсис" отражает реализацию экскаватора модели ZX-850HBE по цене 11 535 704.16 руб. (в том числе НДС в сумме 1 759 683.69 руб.), в то время как согласно сведениям, полученным налоговым органом от покупателя - ОАО "Гайский ГОК", в адрес которого ООО "Авенсис" отправил указанную технику, покупатель приобрел указанный экскаватор у ООО "Экспромстрой" по цене 14 645 480 руб. (в том числе НДС в сумме 2 234 056,36 руб.). Однако ООО "Эстив Лоджистик согласно договора не являестя продавцом, а является агентов. Отклонение НДС от реализации составляет 474 372 руб.

Аналогичные факты установлены налоговым органом в отношении 32 единиц техники, отправленных ООО "Авенсис" покупателям ООО "Оренсах", ООО "Эв-Лизинг", ООО "УралСибЛизинг", ООО "Спецстрой", ООО "ДСМУ-Газстрой", ООО "ЭкономЛизинг", ИП Корепанова, ООО "ИжтрансЛизинг", ООО "МП Меркурий", ООО "Стройкомплекс", ЗАО "Ставхолдинг", ООО "Востокнефтемонтаж", ООО "ТрансСервис", ООО "Дружининский карьер", Инко-АМД, ООО "Магистраль", ООО "Владимирский карьер", ООО "Магистраль", ООО "Регионспецстрой", ЗАО "Томскгазстрой", ООО "Capital Stone", ФГУП ГУСС Дальспецстрой, Гайский ГОК, ООО "Стройтехлизинг", ООО "Спец. передв. мех. колонна", ООО "Березовское строительное управление" (сведения об отклонениях между фактической реализацией и реализацией отраженной в учете налогоплательщика изложены в акте и решении).

Согласно материалам проверки ООО "Экспромстрой" (г.Москва) является агентом ООО "Техэкс" (на основании агентского договора на оказание услуг по реализации дорожно-строительной техники от 15.08.2005 г. N 1). ООО "Техэкс" состоит на учете в инспекции с 28.06.2005 г., к категории организаций, предоставляющих "нулевую" отчетность не относится, но по адресу и телефонам, имеющимся у налогового органа, организация не находится, руководитель организации - Пызин М.А. в г. Москве и Московской области не зарегистрирован. (Ответ УНП УВД по Приморскому краю от 06.09.2007 г. N 47/103-8965). Выставленное требование о предоставлении документов, направленное ООО "Техэкс" осталось без исполнения.

При этом, согласно объяснениям Чайкова Олега Георгиевича (директор Томского филиала ООО "ТСК-Сервис", оказывающего ООО "Авенсис" услуги по продвижению товара), покупатели обращались в ООО "ТСК-Сервис" с просьбой о приобретении техники. Необходимые документы (договор купли-продажи, ПСМ и т. п.) в адрес Томского филиала ООО "ТСК-Сервис" направлял ООО "Авенсис", но в договорах "продавцами" техники являлись организации ООО "ТСК-Финанс" и ООО "Экспромстрой". Договоры и сама техника передавались покупателям по распоряжению ООО "Авенсис".

При этом, следует принять во внимание что ООО "ТСК-Сервис", ООО "Строймаш" и ООО "Машресурс" являются взаимозависимыми лицами в силу положений ст.20 НК РФ, поскольку руководителем всех организаций является гр.Семенюта С.С.

Кроме того, согласно объяснений представителей конечных покупателей техника приобреталась путем обращения в филиал ООО "ТСК-Сервис" по региону, который в свою очередь предоставлял покупателем договоры купли-продажи (в которых продавцом техники ООО "Авенсис" не значился) и реквизиты для оплаты за технику.

Также налоговым органом в ходе проверки установлено, что денежные средства за технику, отгруженную в адрес покупателей по заявкам ООО "Авенсис", поступали на его расчетный счет от покупателей через цепочку организаций-посредников: ООО "Экспромстрой", ООО "Техэкс", ООО "Строймаш" и конечном итоге - ООО "Авенсис" (в пределах суммы, необходимой для уплаты таможенных платежей и частичной оплаты поставщику по контракту).

Вышеперечисленные организации имеют расчетные счета в одних и тех же банках, проведение денежных расчетов проходят в одном банке. При этом, при анализе движения денежных средств по расчетному счету ООО "Техэкс", установлено, что значительные денежные суммы с расчетного счета организации на расчетный счет ООО "ЕвроМакс" (г.Москва). В ходе проведения мероприятий налогового контроля установлено, что по адресу регистрации ООО "ЕвроМакс" не располагается, на руководителя ООО "ЕвроМакс" Дорофеева А.С. зарегистрировано более 50 фирм. (Ответ УНП УВД по Приморскому краю от 06.09.2007 г. N 47/103-8965). Перевод денежных средств от одного участника к следующему звену происходит в течение 1-2 дней (транзитные платежи).

Проверкой установлено, что фактически товар отправляется реальным покупателям непосредственно импортером либо реальные покупатели получали технику со складов ООО "ТСК-Сервис" в регаонах, а право собственности на товар формально переходит реальному покупателю через цепочку сделок.

Таким образом, ООО "Авенсис", оформляя заявку на отправку техники (до получения отчета агента) знал, кто является ее покупателем. Кроме того, налогоплательщик относит на расходы затраты на доставку техники в адрес конечного покупателя. Таким образом, реализация экскаваторов происходит через цепочку посредников (агентов), о которых, согласно показаниям свидетеля, ООО "Авенсис" осведомлено, а поскольку договоры купли-продажи на конечных покупателей направляются непосредственно ООО "Авенсис", конечные цены ООО "Авенсис" также известны.

Совокупность установленных фактов свидетельствует о том, что ООО "Авенсис" занижена реализация техники в целях налогообложения: в учете отражается реализация через посредников (агентов), однако, фактически оборудование поставляется напрямую от ООО "Авенсис" конечным покупателям, минуя цепочку посредников, которые участвуют в процессе реализации лишь формально, фактически не получая технику.

В ходе реализации товаров ООО "Авенсис" передача товаров осуществлялась со склада хранения ООО "ТСК-Сервис" покупателям, таким образом, получателями товара являлись конечные покупатели, а не ООО "Техэкс".

По мнению Инспекции, доказательствами приобретения "конечным" покупателем импортированного товара непосредственно у ООО "Авенсис" будет следующее:

1) Доставка спец. техники осуществлялась за счет средств ООО "Авенсис";

2) Посредники самостоятельно никаких затрат не несли

По изложенному, Налоговый орган считает, что им установлен маршрут движения товара на внутреннем рынке, отличающийся от движения товара, отраженного в представленных Обществом документах.

3. По эпизоду доначисления НДС в сумме 46 717 551 руб. 59 коп. (реализация 122 единиц техники).

При исчислении НДС налогоплательщик не включил в налоговую базу реализацию 122 фактически отгруженных единиц техники в нарушение п.п. 1 п. 1 ст. 146, п. 1 ст. 154, п. 1 ст. 167 НК РФ.

4. Неправомерное предъявление НДС к возмещению из бюджета в сумме 63 753 642 руб. ( таможенный НДС).

В ходе проведения проверки установлено, что ООО "Авенсис" в нарушение статьи 171, пункта 1 статьи 172 налогового Кодекса РФ неправомерно предъявил к возмещению из бюджета НДС в сумме 63 753 642 руб.

Общество отклонило доводы апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу, без удовлетворения.

Из материалов дела коллегия установила следующее.

В проверяемом периоде ООО "Авенсис", в соответствии с контрактом от 27.06.2005 N H-2706/RUS, заключенным с компанией "Estan Company" (Charlestown, Nevis) через Владивостокскую таможню завезена спецтехника в количестве 542 единиц (490 экскаваторов, 45 погрузчиков, 5 кранов, 1 бульдозер, 1 полуприцеп), предназначенная для реализации на территории Российской Федерации.

Реализацию ввезенной техники заявитель осуществлял через агентов - общества с ограниченной ответственностью "Строймаш" и "Машресурс" на основании агентских договоров на оказание услуг по реализации дорожно-строительной техники от 01.09.2005 N Т1 и от 01.10.2005 N Т4.

В соответствии с указанными договорами агенты ООО "Строймаш" и "Машресурс" по поручению принципала ООО "Авенсис" оказывают комплекс услуг по приемке, транспортировке, складированию, хранению и реализации дорожно-строительной техники, принадлежащей ООО "Авенсис".

Выручка от реализации отражалась на счетах реализации ООО "Авенсис" согласно представляемых ежемесячно отчетов агентов ООО "Строймаш" и "Машресурс".

В соответствии с договором возмездного оказания услуг от 01.09.2005 N 1/Э/А-2005, услуги по продвижению техники ООО "Авенсис" на рынках в регионах Российской Федерации, ее экспонирование, складирование, хранение осуществляет ООО "Техстройконтракт-Сервис", расположенное в г. Москве, по месту нахождения его филиалов в регионах, согласно договорам возмездного оказания услуг от 01.09.2005:

N 10/Э/А- 2005 с ООО "ТСК-Краснодар";

N 6/Э/А- 2005 с ООО "ТСК-Южно-Сахалинск";

N 7/Э/А- 2005 с ООО "ТСК-Уренгой";

N 4/Э/А- 2005 с ООО "ТСК-Казань";

N 13/Э/А- 2005 с ООО "Сибстройтех";

N 9/Э/А- 2005 с ООО "ТСК-Самара";

N 12/Э/А- 2005 с ООО "Севертехкомплект";

N 14/Э/А- 2005 с ООО "ТСК-Челябинск";

N 8/Э/А- 2005 от 01.09.2005 с ООО "ТСК-Екатеринбург".

По оспариваемому решению налоговый орган доначислил налогоплательщику налог на прибыль за 2005 в сумме 284 837 рублей, полагая, что в нарушение положений, установленных статьей 249, пунктом 3 статьи 271 Кодекса, последним занижены доходы от реализации самоходной техники, а именно экскаватора Hitachi ZX200LC шасси HCM1G600C00115779.

В соответствии с данными учета общества, в состав доходов 2005 года включена стоимость экскаватора Hitachi ZX200LC шасси HCM1G600C00115779, согласно отчету агента ООО "Машресурс" за ноябрь 2005, в размере 1 921 720 рублей 24 копейки, в том числе НДС 293 143 рублей 77 копеек.

В результате проведенных инспекцией мероприятий налогового контроля согласно документов, полученных от ООО "Стройкомпсервис", экскаватор Hitachi ZX200LC шасси HCM1G600C00115779 в ноябре 2005 был приобретен последним у общества с ограниченной ответственностью "Юнит Старт" по договору поставки от 03.10.2005 N 2/2005/0310 по цене 3 322 168 рублей 62 копеек, в том числе НДС 506 771 рубль 48 копеек.

Налоговый орган сделал вывод, что в связи с изложенным налогоплательщик занизил доходы от реализации экскаватора на сумму 1 186 821 рубль за счет отражения в бухгалтерском учете доходов от реализации ниже фактической цены, оплаченной конечным покупателем, доначислил налог на прибыль за 2005 в сумме 284 837 рублей и соответствующие пени в размере 65 535 рублей, а также привлек общество к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Кодекса в виде штрафа в сумме 56 968 рублей.

На основании решения от 30.06.2006 N 14/4560 налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка ООО "Авенсис" по вопросам соблюдения налогового и валютного законодательства, в том числе по НДС за период с 13.07.2004 по 31.05.2006 и по налогу на прибыль за период с 13.07.2004 по 31.12.2005.

По результатам проверки был составлен акт выездной налоговой проверки общества от 30.11.2007 N 14/5411 и вынесено решение от 29.12.2007 N 14/6339-ДСП "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", в соответствии с которым заявителю доначислены:

налог на прибыль за 2005 в сумме 284 837 рублей, соответствующие пени в сумме 65 535 рублей;

НДС в сумме 60 468 970 рублей, в том числе за 2005 - 4 891 520 рублей, из них за ноябрь - 1 797 858 рублей, декабрь - 3 093 662 рубля;

за 2006 - 55 577 450 рублей, из них за январь - 1 890 434 рубля, февраль - 7 111 465 рублей, март - 13 223 699 рублей, апрель - 17 665 007 рублей, май - 15 686 845 рублей, соответствующие пени в сумме 2 984 077 рублей;

установлено завышение НДС, предъявленного к возмещению из бюджета на общую сумму 63 753 642 рублей:

в том числе за 2005 - 52 729 215 рублей, из них за октябрь - 11 681 739 рублей, ноябрь - 26 718 371 рубль, декабрь - 14 329 105 рублей;

за 2006 - 11 024 427 рублей, из них за март 6 631 827 рублей, апрель 4 392 600 рублей;

также налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Кодекса за неполную уплату:

налога на прибыль в виде штрафа в сумме 56 968 рублей (284 837 рублей*20%);

НДС в виде штрафа в сумме 12 093 794 рублей (60 468 970 рублей *20%).

ООО "Авенсис" обжаловал решение налогового органа от 29.12.2007 N 14/6339-ДСП в Арбитражный суд Приморского края, который заявленные требования удовлетворил.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в жалобе, коллегия апелляционной инстанции находит решение суда законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с положениями, установленными частью 2 статьи 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Судом установлено, что оспариваемое решение налогового органа об отказе в возмещении НДС за октябрь 2005 в сумме 11 681 739 рублей принято без учета вступившего в законную силу решения Арбитражного суда Приморского края от 26.04.2007 по делу N А51-11826/2006 37-234, которым признано недействительным решение инспекции от 10.08.2006 N 10679 06/5779, вынесенное по результатам камеральной налоговой проверки налоговой декларации по НДС за октябрь 2005, где налоговый орган установил завышение НДС, предъявленного к возмещению в сумме 11 681 739 рублей.

Следовательно, учитывая преюдициальное значение решения Арбитражного суда Приморского края от 26.04.2007 по делу N А51-11826/2006 37-234, оспариваемое решение в части отказа в возмещении НДС за октябрь 2005 в сумме 11 681 739 рублей является недействительным.

Суд считает также недействительным оспариваемое решение в остальной части в связи со следующим.

1. Налог на прибыль.

Суд считает недействительным оспариваемое решение в части доначисления налога на прибыль, соответствующих пеней и налоговой санкции, так как согласно статьи 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В соответствии со статьей 248 Кодекса к доходам относятся доходы от реализации товаров. Доходом от реализации статья 249 Кодекса признает выручку от реализации товаров, как собственного производства, так и ранее приобретенных. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары.

Учитывая, что учетная политика в целях налогообложения обществом в период 2005-2006 проводилась согласно приказу от 21.12.2005 N 3 в целях исчисления налога на прибыль по методу начисления, в соответствии с пунктом 3 статьи 271 Кодекса при реализации товаров по агентскому договору налогоплательщиком - принципалом датой получения дохода от реализации признается дата реализации имущества, принадлежащего принципалу, указанная в отчете агента.

Исходя из изложенного, суд считает, что заявитель правомерно включил в налогооблагаемую базу при исчислении налога на прибыль за 2005 доход от реализации экскаватора Hitachi ZX200LC шасси HCM1G600C00115779 в размере 1 921 720 рублей 24 копейки, согласно отчету агента ООО "Машресурс" за ноябрь 2005.

Налоговый орган не представил никаких доказательств, свидетельствующих о том, что стоимость экскаватора Hitachi ZX200LC шасси HCM1G600C00115779 в размере 3 322 168 рублей 62 копеек, уплаченная конечным покупателем ООО "Стройкомпсервис" продавцу ООО "Юнит старт" (платежные поручения от 06.10.2005 N 208 на сумму 1 654 631 рубль 32 копейки и от 09.11.2005 N 236 на сумму 1 667 537 рублей 30 копееек), является доходом ООО "Авенсис" или что последнему было достоверно известно, что цена реализации, указанная в отчете агента, является заниженной на 1 186 821 рубль.

Из документов, представленных сторонами в материалы дела (том 19, 22) следует, что по заявке на отгрузку от 13.10.2005, спорный экскаватор был отгружен заявителем на станцию назначения - Черниковка, Куйбышевской железной дороги, получателю ООО "Транстерминал" для ООО "Техника-Уфа".

Утверждение инспекции о том, что налогоплательщику в момент отгрузки экскаватора был известен конечный покупатель и как следствие, окончательная цена его продажи, является несостоятельным, бездоказательным.

Согласно пунктов 1.5, 2.1, 2.8, 2.8.4 Правил государственной регистрации тракторов, самоходных дорожно-строительных и иных машин и прицепов к ним органами Государственного надзора за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники в Российской Федерации, утвержденных Министерством сельского хозяйства и продовольствия Российской Федерации 16.01.1995 года, машины регистрируются за юридическим лицом, указанным в документе, подтверждающем право собственности. Ввезенные на территорию Российской Федерации машины регистрируются на основании грузовых таможенных деклараций, удостоверений ввоза и иных таможенных документов. При прекращении права собственности владельцы обязаны снять машину с учета по месту их регистрации.

В материалы дела представлена копия паспорта самоходной машины N ТА 289498, выданного 11 октября 2005 года на спорный экскаватор, с указанием последующей реализации и данными об изменении собственника в течение октября - ноября 2005 года.

Согласно указанному документу право собственности от ООО "Авенсис" перешло 28.11.2005 к ООО "Фактор-Д", 30.11.2005 к ООО "Юнит Старт" и в этот же день к ООО "Стройкомпсервис".

Доводы налогового органа о наличии признаков недобросовестного поведения налогоплательщика и направленности его действий на умышленное сокрытие реальной стоимости товара, суд считает несостоятельными.

Исходя из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определениях от 25.07.2001 N 138-О и от 14.05.2002 N 108-О, в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика, а истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод о том, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Учитывая изложенное, суд признает недействительным оспариваемое решение в части доначисления налога на прибыль за 2005 в размере 284 837 рублей, соответствующих пеней в размере 65 535 рублей, а также штрафа по пункту 1 статьи 122 Кодекса в сумме 56 968 рублей.

2. По эпизоду доначисления НДС в размере 10.337.113 руб. 18 коп. (реализация 32 единиц техники).

Из оспариваемого решения следует, что ООО "Авенсис" является плательщиком налога на добавленную стоимость в соответствии с главой 21 Кодекса.

По мнению налогового органа, в нарушение подпункта 1 пункта 1 статьи 146, пункта 1 статьи 154, пункта 1 статьи 167 Кодекса общество в налоговых декларациях, представленных в налоговый орган по месту учета за период с октября 2005 по май 2006, неправомерно занизило налоговую базу по строке 1 "Реализация товаров (работ, услуг), а также передача имущественных прав по соответствующим ставкам налога" на сумму

67 765 519 рублей, а именно: в учете для целей налогообложения не в полном объеме отражена стоимость 32-х единиц техники, в том числе:

2005 год - 1 400 448 рублей, из них за ноябрь - 1 400 448 рублей;

2006 год - 66 365 071 рубль, из них за январь - 1 458 735 рублей, февраль - 2 493 450 рублей, март - 5 170 022 рубля, апрель - 36 643 540 рублей, май -20 599 324 рублей, в результате занижен НДС на сумму 10 337 113 рублей.

В ходе проверки установлено, что ООО "Авенсис" не в полном объеме включена в налоговую базу по НДС стоимость импортной техники, реализованной на территории Российской Федерации. В бухгалтерском учете покупателем техники в книге продаж указан ООО "Строймаш", с которым заключен агентский договор от 01.09.2005 N Т1.

Стоимость определена на основании счетов-фактур, выставленных ООО "Авенсис" в адрес ООО "Строймаш", на основании вышеуказанного договора. Согласно приложенных к отчету агента счетов-фактур, первичным покупателем техники является ООО "Техэкс".

Из документов, полученных инспекцией в ходе проведения контрольных мероприятий, установлено, что конечными покупателями техники по более высокой цене, чем указано в отчетах агента, являются другие лица, о чем, по мнению налогового органа, ООО "Авенсис" в момент формирования налоговой базы по НДС было известно.

Кроме этого, налоговый орган также полагает, что за указанный период налогоплательщик неправомерно занизил налоговую базу по строке 1 налоговых деклараций по НДС "Реализация товаров (работ, услуг), а также передача имущественных прав по соответствующим ставкам налога" на сумму 278 510 275 рублей, в результате занижен НДС, подлежащий уплате в бюджет на сумму 50 131 857 рублей (том 5 приложение N 4 к решению).

Занижение налога произошло в результате того, что налогоплательщик не включил в реализацию стоимость 132 единиц техники, принадлежащей ООО "Авенсис" и отгруженной в адрес конечных покупателей.

Доначисление налога в сумме 50 131 857 рублей произведено налоговым органом расчетным путем.

По данным налоговых деклараций по НДС за проверенный период ООО "Авенсис" заявило налоговые вычеты по НДС, уплаченному таможенным органам в сумме 196 567 285 рублей, вычеты по внутренним оборотам в сумме 14 841 832 рублей, а НДС от реализации составил 125 557 334 рубля.

По оспариваемому решению налоговый орган сделал вывод о том, что в проверяемом периоде к возмещению из бюджета налогоплательщиком неправомерно предъявлен НДС в сумме 63 753 642 рублей, в том числе за 2005 год - 52 729 215 рублей, из них за октябрь - 11 681 739 рублей, ноябрь - 26 718 371 рубль, декабрь - 14 329 105 рублей;

за 2006 год - 11 024 427 рублей, из них за март 6 631 827 рублей, апрель 4 392 600 рублей.

При вынесении решения в этой части налоговый орган учел, что в проверяемом периоде проводились камеральные налоговые проверки, по результатам которых были вынесены решения об отказе в возмещении из бюджета НДС в сумме 28 561 612 рублей, в том числе решениями:

от 21.09.2006 N 2702 06/6598 по декларации за январь 2006 отказан в возмещении из бюджета НДС в сумме 13 801 744 рубля;

от 14.09.2006 N 2681 по декларации за февраль 2006 отказан в возмещении из бюджета НДС в сумме 14 759 868 рублей.

Таким образом, налоговый орган установил занижение суммы налога, подлежащей уплате в бюджет в размере 60 468 970 рублей (с учетом частичного признания требований заявителя - 57 054 664 рубля), за что были начислены соответствующие пени в размере 2 984 077 рублей (с учетом частичного признания требований заявителя - 2 313 106 рублей), налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности за неполную уплату налога по пункту 1 статьи 122 Кодекса в виде штрафа в размере 12 093 794 рублей (с учетом частичного признания требований заявителя - 11 410 932 рублей).

Налоговый орган также отказал налогоплательщику в возмещении из бюджета НДС в размере 63 753 642 рублей.

В обоснование правомерности принятия оспариваемого решения налоговый орган ссылается на следующие обстоятельства:

налогоплательщиком в проверяемом периоде применялась схема, направленная на получение необоснованной налоговой выгоды, в виде занижения налоговой базы по НДС за счет умышленного сокрытия реальной стоимости товара;

у общества отсутствуют сведения о нахождении товара, числящегося на остатке по счету 41;

схема взаимоотношений с агентами и движения товара такова, что фактически товар отгружается налогоплательщиком конечным покупателям, а созданная цепочка сделок с фирмами-однодневками свидетельствует о недобросовестности заявителя и преследует цель изъятия средств из бюджета путем необоснованного возмещения НДС;

проведение денежных расчетов участниками схемы через одни и те же банки;

отсутствие ликвидного имущества, в том числе основных средств, складских помещений и транспортных средств, должностей производственно-управленческих служб для осуществления финансово-хозяйственных операций в крупных размерах;

отсутствие деловой цели и намерений получить экономический эффект в результате предпринимательской деятельности;

круг контрагентов с точки зрения налогового поведения сомнителен, так как руководителем ООО "Строймаш", "Машресурс", "Техностройконтракт-Сервис" является одно и то же лицо Семенюта С.С.;

НДС, исчисленный с реализации товаров, всегда меньше суммы заявленных вычетов, у налогоплательщика постоянно возникает право на возмещение налога из бюджета;

предъявленные к возмещению суммы налога несоизмеримы по удельному весу с другими налоговыми начислениями.

Оценивая доводы и возражения сторон, исследованные материалы дела в совокупности, суд считает, что требование заявителя в части признания недействительным оспариваемого решения по доначислению НДС, соответствующих пеней и налоговых санкций также подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с положениями подпункта 1 пункта 1 статьи 146 Кодекса объектом налогообложения НДС является реализация товаров на территории Российской Федерации.

В целях главы 21 Кодекса передача права собственности на товары признается их реализацией.

Материалами дела подтверждается, что реализацию техники, ввезенной в Российскую Федерацию обществом "Авенсис", производили агенты - ООО "Строймаш" и "Машресурс", которые предоставляли налогоплательщику ежемесячные отчеты с приложением документов, свидетельствующих о стоимости реализованных товаров (товарных накладных, приемо-передаточных актов, счетов-фактур).

На основании этих документов налогоплательщик отражал в бухгалтерском учете выручку от реализации техники и формировал налогооблагаемую базу по НДС.

Заявитель утверждает, что о дальнейшей реализации техники и цене ее продажи конечному покупателю ему не было известно, поскольку эта техника переставала быть его собственностью.

В обоснование доначисления НДС в размере 10 337 113 рублей 18 копеек в связи с отражением в учете не в полном объеме стоимости 32 единиц техники в сумме 67 765 519 рублей, налоговый орган указывает на следующие обстоятельства.

Налогоплательщиком была создана схема для сокрытия реальной цены реализации и уклонения от налогообложения путем оформления реализации техники через цепочку подставных организаций, с постепенным наращиванием ее стоимости.

В обоснование своих выводов налоговый орган ссылается на то, что согласно представленным налогоплательщиком документам, реализованная техника никогда не отгружалась в адрес агентов ООО "Строймаш", "Машресурс", ООО "Техэкс", расположенных в г. Москве, а поставлялась сразу из Владивостока в адрес конечных покупателей или в адрес отделений в регионах ООО "Техстройконтракт-Сервис".

К числу 32 конечных покупателей техники налоговый орган относит организации, указанные в таблице 2 на странице 10 оспариваемого решения: ООО "Оренсах", "Эв-Лизинг", "УралСибЛизинг"", "Спецстрой", "ДСМУ -Газстрой", "ЭкономЛизинг", "ИжтрансЛизинг", "МП Меркурий", "Стройкомплекс", "Востокнефтемонтаж"", "ТрансСервис", "Дружининский карьер", "Магистраль", "Владимирский карьер", "Регионспецстрой", "Капитал стоун", "Стройтехлизинг", "Специализированная передвижная мехколонна", "Березовское строительное управление", ИП Корепанову, ЗАО "Стройкомплекс", "Ставхолдинг", "Томскгазстрой", "Инко-АМД", ФГУП ГУСС "Дальспецстрой", Гайский ГОК, на том основании, что реализация техники в адрес указанных конечных покупателей происходила через цепочку посредников (агентов), о наличии которых, по мнению налогового органа, ООО "Авенсис" осведомлено, также же, как и о фактической конечной цене продажи.

Свои выводы налоговый орган основывает на показаниях руководителя Томского филиала ООО "ТСК-Сервис" Чайкова О.Г. от 16 января 2007 (том 11), опрошенного старшим оперуполномоченным ОРНП УНП КМ УВД Томской области, который пояснил, что проекты договоров на покупку техники, хранившейся в ООО "ТСК Сервис" в г. Томске, покупателям ООО "ХК Регионгазнефтестрой", ЗАО "СУ Томскгазстрой", ООО "СЛК-Авто" и гр. Корепановой Л.А., были направлены им через ООО "Авенсис". Продавцами в этих договорах значились ООО "ТСК Финанс" и "Экспромстрой".

Исполнение денежных обязательств по расчетам за приобретенную технику осуществлялось покупателями без участия ООО "ТСК-Сервис".

Кроме этого, налоговый орган указывает, что из заявок налогоплательщика на отгрузку техники из г. Владивостока, направленных в адрес ООО "Эстив Лоджистик", (организация, которая осуществляла отправку техники на основании договора от 01.10.2005 N К 063Р на оказание транспортно-экспедиторского обслуживания) следует, что налогоплательщик знал конечного покупателя техники и, учитывая показания О.Г.Чайкова, реальную цену продажи техники конечным покупателям.

Суд считает, что вышеназванные выводы налогового органа не подтверждены соответствующими доказательствами, представление которых является обязанностью налогового органа в силу прямого указания в части 5 статьи 200 АПК РФ на возложение обязанности доказывать законность принятия оспариваемого решения на орган, его принявший.

Пояснения О.Г.Чайкова документально не подтверждены (в материалах дела (том 17-21) нет ни одного документа или письменного пояснения других участников купли-продажи техники, которые бы подтверждали пояснения О.Г. Чайкова), имеют косвенное отношение к четырем эпизодам продажи техники и не могут быть распространены на все 32 случая.

В соответствии с положениями пункта 8 статьи 101 Кодекса в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства.

В нарушение вышеназванной нормы налоговый орган в оспариваемом решении в обоснование доначисления НДС по 32 единицам техники в размере 10 337 113 рублей 18 копеек описывает только 9 случаев (страницы 4-6 оспариваемого решения) реализации экскаваторов:

Hitachi ZX-160W шасси JK6CBB04600002346;

Hitachi ZX-370 MTHSA шасси HCM1HN00A00036081;

Hitachi ZX200LC шасси HCM1G600C00115779;

Hitachi ZX-200 шасси HCM1G600T00117288;

Hitachi ZX-160W шасси JK6CBB04600002376;

Hitachi ZX-350H шасси HCM1HL00K00036063;

Hitachi ZX200LC шасси N HCM1G600H00116878;

Hitachi ZX270LC шасси HCM1HG00T00021101;

Hitachi ZX450LD шасси HCM16J00C00011807, когда налогоплательщик, по мнению налогового органа, знал конечного покупателя и умышленно занижал налогоооблагаемую базу при исчислении НДС.

Расчет доначисленного НДС в размере 10 337 113 рублей 18 копеек указан налоговым органом в приложении N 5 к решению.

Указанное приложение не содержит ссылки на конкретные доказательства, обосновывающие этот расчет.

Судом установлено, что из описанных инспекцией 9 случаев, отгрузка только трех экскаваторов Hitachi ZX450LD шасси N HCM16J00C00011807, Hitachi ZX270LC шасси N HCM1HG00T00021101, Hitachi ZX-850HBE шасси N НСМ17W00Р00006628 была произведена ООО "Эстив Лоджистик" по заявкам ООО "Авенсис" в адрес конечных покупателей техники: ОАО "Святогор", ООО "Дружининский карьер", ОАО "Гайский ГОК".

Из материалов дела следует, что продажа указанных трех экскаваторов производилась по договорам купли-продажи продавцами:

ООО "Экспромстрой" от 08.02.2006 N 2006-07-02/ГТ, от 06.02.2006 N 12/ГТ, покупатели соответственно ОАО "Святогор" и ОАО "Гайский ГОК";

ЗАО "Строительные машины и материалы" от 30.01.2006 N 03/01/06 - покупатель ООО "Дружининский карьер".

Расчеты за приобретенную технику производились покупателями с вышеназванными продавцами, что подтверждается соответствующими платежными документами (платежные поручения от 30.05.2006 N 683 (том 19), от 06.03.2006 N 1208, от 18.04.2008 N 2325 (том 20) выпиской из лицевого счета ООО "Экспромстрой" от 31.03.2006, 05.05.2006 (том 20).

В остальных случаях отгрузка техники производилась налогоплательщиком в адрес филиалов в регионах Российской Федерации ООО "Техстройконтракт - Сервис" для хранения и дальнейшей реализации, которая производилась без участия ООО "Авенсис".

Налоговая база от реализации этой техники формировалась на основании отчетов агентов и денежных поступлений, исходя из этих отчетов, о чем было указано выше, что подтверждается соответствующими доказательствами и не опровергнуто налоговым органом.

Согласно оспариваемому решению налогового органа (стр.7) денежные средства за технику поступали на расчетный счет ООО "Авенсис" от ООО "Строймаш", которому в свою очередь их перечисляло ООО "Техэкс", последнему ООО "Экспромстрой", расчеты с которым производили конечные покупатели.

Вышеуказанные обстоятельства и доказательства не подтверждают выводы налогового органа о том, что заявителю была известна конечная цена продажи 32 единиц техники, что окончательная стоимость продажи техники перечислялась ООО "Авенсис", т.е. являлось его выручкой и, что вся его деятельность была направлена на получение необоснованной налоговой выгоды в связи с умышленным сокрытием выручки от реализации.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд считает незаконным доначисление НДС в сумме 10 337 113 рублей 18 копеек.

3. По эпизоду доначисления НДС в сумме 46 717 551 руб. 59 коп. (реализация 122 единиц техники).

Доначисление инспекцией НДС в размере 50 131 857 рублей в результате не включения обществом в реализацию стоимости 132 единиц техники на сумму 278 510 275 рублей, суд считает также неправомерным по следующим обстоятельствам.

В соответствии со статьями 146, 153 Кодекса объектом обложения НДС является реализация товаров, а налоговой базой - выручка от реализации товаров, которая определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров.

Статья 39 Кодекса дает определение реализации как передачи права собственности на товар.

Налоговый орган не представил доказательств, подтверждающих реализацию налогоплательщиком в проверенном периоде техники в количестве 132 единиц и получение последним выручки от реализации в сумме 278 510 275 рублей.

Суд полагает, что доначисление налоговым органом НДС в сумме 50 131 857 рублей расчетным путем на основании данных о контрактной стоимости техники с учетом расходов на транспортировку (приложение N 4 к решению), произведено с нарушением положений, установленных подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса, предусматривающих, что налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиком в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления налоговому органу в течение более двух месяцев необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Суд считает убедительными доводы налогоплательщика о том, что у инспекции не было оснований, перечень которых указан в подпункте 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса, для доначисления НДС в сумме 50 131 857 рублей расчетным путем.

Материалами дела доказано, что налогоплательщик представил на проверку первичные бухгалтерские документы, журналы-ордера, ведомости аналитического и синтетического учета, главные книги, хозяйственные договоры, приказы, грузовые таможенные декларации, контракты, банковские и кассовые документы и др., о чем прямо указано в акте выездной налоговой проверки от 30.11.2007 N 14/5411.

Суд считает неправомерным вывод налогового органа о том, что на основании представленных документов было невозможно исчислить НДС.

Как установлено в судебном заседании налогоплательщик предоставил инспекции документы (отчеты агентов, карточки счета N 41, паспорта самоходной техники с отметками регистрирующих органов о смене собственника и др.), позволяющие точно определить дату реализации техники, период получения и размер выручки от ее реализации.

Более того, налогоплательщик утверждает и налоговый орган не доказал обратного, что 132 единицы техники были реализованы им в последующие отчетные налоговые периоды с июня 2006 по 2007, налогооблагаемая база по которым сформирована с учетом этой реализации. Соответствующая отчетность представлена в налоговый орган.

Из оспариваемого решения следует, что налогоплательщик в проверенном периоде ввез 542 единицы техники, отчитался о реализации 321 единицы.

Следовательно, остаток нереализованного (а по мнению налогового органа, не подтвержденного соответствующими доказательствами, реализованного) товара составляет 221 единицу. Налоговый орган не смог дать пояснений по поводу доначисления НДС в размере 50 131 857 рублей только по 132 единицам техники.

Довод налогового органа о том, что учет общества не позволяет достоверно установить остатки не реализованного товара, суд признает несостоятельным.

4. Неправомерное предъявление НДС к возмещению из бюджета в сумме 63 753 642 руб. ( таможенный НДС).

Суд считает недействительным оспариваемое решение также и в части установления налоговым органом необоснованного завышения НДС, предъявленного к возмещению на общую сумму 63 753 642 рублей по следующим основаниям.

В силу подпункта 4 пункта 1 статьи 146 Кодекса операции по ввозу товаров на таможенную территорию Российской Федерации признаются объектом налогообложения.

Статьей 143 Кодекса предусмотрено, что при перемещении товаров через таможенную границу Российской Федерации НДС уплачивают лица, определяемые в соответствии с Таможенным кодексом Российской Федерации (далее "ТК РФ").

Согласно части 3 пункта 1 статьи 318 ТК РФ в состав таможенных платежей входит налог на добавленную стоимость, взимаемый при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В силу пунктов 1,2 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные этой статьей налоговые вычеты.

Из пункта 2 статьи 171 Кодекса следует, что вычетам подлежат суммы налога, уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенном режиме выпуска для свободного обращения, в отношении товаров (работ, услуг), которые приобретены для перепродажи или для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса (за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса).

Согласно абзацу 2 пункта 1 статьи 172 Кодекса вычетам подлежат только суммы налога, фактически уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия этих товаров на учет и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, для возмещения НДС, уплаченного при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, необходимо соблюдение трех условий: фактическое перемещение товаров через таможенную границу Российской Федерации, уплата НДС таможенным органам и принятие импортированных товаров на учет.

Другие ограничения при предъявлении к вычету НДС главой 21 Кодекса не предусмотрены.

Судом установлено, что общество выполнило требования, предусмотренные статьями 171 - 173 Кодекса, для реализации права на налоговые вычеты: техника на территорию Российской Федерации поступила, НДС при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации уплачен, товары приняты на учет, что подтверждается материалами дела.

Довод налогового органа о том, что общество не выполнило одно из условий, необходимых для предъявления к вычету НДС, не представило доказательства принятия на учет товаров в те периоды, когда они ввозились на территорию Российской Федерации, является бездоказательным.

В мотивировочной части оспариваемого решения (раздел 3.4 страницы 23 -25) не изложены обстоятельства совершенного обществом вменяемого налогового правонарушения со ссылкой на конкретные документы, подтверждающие эти обстоятельства, чем нарушены положения пункта 8 статьи 101 Кодекса.

Поставка самоходной техники производилась в рамках исполнения сторонами контракта N Н-2706/RUS от 27 июня 2005 года, заключенного между ООО "Авенсис" (Покупатель) и компанией "Estan Company" (Продавец).

Поставка товара в количестве 542 единиц техники и факт внесения таможенных платежей с учетом НДС не отрицается налоговым органом.

В соответствии с п.1.6 контракта право собственности на товар переходит к покупателю в момент выпуска товара в свободное обращение на основании данных ГТД, а именно даты таможенной отметки "выпуск разрешен".

Полученный товар обществом оприходован на счетах бухгалтерского учета и отражен в карточке счета 41 "товары", что подтверждается карточкой счета 41, оборотно-сальдовыми ведомостями по счету 41 "товары".

Кроме этого, подтверждением принятия товара и возникновения права собственности на него является оформление предприятием на поступившую технику паспортов самоходной машины и других видов техники.

Довод налогового органа об отсутствии у предприятия собственных складов и площадей для хранения товара суд, в качестве основания для выводов о направленности деятельности налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды, не принимает.

Как следует из представленных в дело документов, поступивший товар разгружался на склад временного хранения ЗАО "Торговый центр Владивостокского морского торгового порта" в соответствии с договором хранения от 21.09.2005 года N ТС-109.

ООО "Авенсис" заключены договоры с рядом предприятий, о чем указано на стр.5 настоящего решения, которые оказывали последнему услуги по изучению в соответствующих регионах спроса на дорожно-строительную технику, организовывали экспонирование, складирование и хранение техники.

Согласно договору от 01.10.2005 года N К 063/R на транспортно-экспедиционное обслуживание между ООО "Авенсис" и ООО "Эстив Лоджистик" последний принимает на себя обязанности по предоставлению услуг по креплению грузов и их отправке со станции Владивосток ДВЖД по регионам России.

Отправка и получение техники подтверждена заявками, железнодорожными накладными, счетами-фактурами, актами оказания услуг по хранению техники, платежными поручениями и выписками банков.

В дальнейшем реализация техники конечным покупателям производится через ООО "Строймаш", "Машресурс" по агентским договорам от 01.09.2005 года N . Т1, от 01.10.2005 N Т4 на оказание услуг по реализации дорожно-строительной техники.

За проверенный период агентами ООО "Строймаш" и "Машресурс" была реализована 321 единица строительной техники, что подтверждено отчетами агентов, товарными накладными, спецификациями, приемо-передаточными актами, счетами-фактурами. Данные о реализации техники отражены по бухгалтерскому учету предприятия.

Таким образом, представленными документами подтверждено действительное получение заявителем техники по контракту с инопартнером, ее оплата, оплата таможенных платежей с учетом НДС, оприходование товара, а также его дальнейшая реализация.

Указанные обстоятельства, по мнению суда, свидетельствуют о реальности совершенных сделок и подтверждают наличие оснований для предъявления к вычетам таможенного НДС, уплаченного при ввозе товара на территорию Российской Федерации, в соответствии со статьями 171,172 Кодекса.

Доводы налогового органа о наличии признаков недобросовестного поведения налогоплательщика суд считает несостоятельными по следующим основаниям.

Налоговое законодательство исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Из смысла положений, изложенных в определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О, от 15.02.2005 N 93-О, следует, что для доказательства недобросовестности налогоплательщика необходимо представить подтверждения умышленности совместных действий сторон по сделке по возмещению НДС из бюджета, фиктивности хозяйственных операций, отсутствия осуществления уставной деятельности общества, для которой получалась продукция, и другие доказательства.

Согласно пункту 6 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной:

создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции;

взаимозависимость участников сделок;

неритмичный характер хозяйственных операций;

нарушение налогового законодательства в прошлом;

разовый характер операции;

осуществление расчетов с использованием одного банка; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Налоговая выгода также может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Каждый налогоплательщик самостоятельно несет ответственность за выполнение своих обязанностей и независимо друг от друга пользуется своими правами, в том числе и на налоговые вычеты и возмещение НДС.

Из материалов дела следует, что выводы инспекции о недобросовестности контрагентов общества, не подтверждены доказательствами.

Согласно справкам о результатах проведения контрольных мероприятий от 05.05.2007 N 23-22/02060 дсп, о проведенной встречной проверке от 31 августа 2006 Инспекции ФНС России N 33 по г. Москве, ООО "Экспромстрой", "Техстройконтракт-сервис" не относятся к категории налогоплательщиков, представляющих "нулевую отчетность" (том 11).

В соответствии с бухгалтерской и налоговой отчетностью, представленной в налоговый орган по месту учета, ООО "Экспромстрой" реализовал технику ООО "Оренсах", ОАО "Гайский ГОК", ООО "Транссервис". Сумма полученной выручки полностью включена в реализацию, отражена в книге продаж и в налоговой декларации за 2 квартал 2006, поставщиком реализуемого товара является ООО "Техэкс", находящийся в г. Москве.

ООО "Техстройконтракт-сервис" оказывало услуги ООО "Авенсис" по определению спроса на дорожно-строительную технику по месту нахождения филиалов.

Вывод налогового органа о том, что Семенюта С.С. является фиктивным руководителем ООО "Строймаш", "Машресурс" и "Техстройконтракт-сервис", также не подтвержден доказательствами.

Из объяснения Семенюты С.С. от 06.09.2006, опрошенного старшим оперуполномоченным по ОВД ОНП УВД СВАО по г. Москве (том 11), следует, что возглавляемые им организации состоят на налоговом учете, регулярно сдают налоговую отчетность, состоят в коммерческих взаимоотношениях с ООО "Авенсис", "Технотрейд", "Техэкс", сделки с которыми отражаются в бухгалтерском учете.

В материалах дела имеются свидетельства о внесении записи в единый государственный реестр юридических лиц и постановке на налоговый учет ООО "Строймаш", "Машресурс" и "Техстройконтракт-сервис" (том 11).

Также отклоняется судом ссылка инспекции на отсутствие у общества собственных или арендованных складских помещений, а также специалистов, обеспечивающих совершение операций с поступающим товаром, поскольку достижение результатов экономической деятельности обществом обеспечивается возложением соответствующих функций на своих контрагентов, обладающих достаточными ресурсами.

Утверждение инспекции о систематическом возмещении налогоплательщиком НДС как цели деятельности суд считает неправомерным, поскольку результаты проверки свидетельствуют, что основная цель его деятельности - получение прибыли от реализации импортной техники.

Суд считает, что налоговый орган в подтверждение недобросовестности общества необоснованно ссылается на несоразмерность объемов возмещения НДС к удельному весу иных налоговых отчислений, поскольку налоговое законодательство предусматривает различный порядок определения налоговой базы, исчисления и уплаты налогов, применения льгот и налоговых вычетов по каждому конкретному налогу.

Таким образом, суд не находит причинно-следственной связи между отраженными в решении организационно-административными, экономико-хозяйственными факторами и выводами инспекции о направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды путем предъявления НДС к возмещению из бюджета.

Кроме этого, налоговым органом не представлено доказательств совершения обществом и контрагентами согласованных действий, направленных на возмещение суммы налога из бюджета, а также наличие взаимной зависимости между указанными лицами.

Взаимозависимыми лицами для целей налогообложения в соответствии с пунктом 1 статьи 20 Кодекса признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, в частности, если одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20%, и если одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению (подпункты 1, 2 этого же пункта статьи 20 Кодекса).

Между тем, оспариваемое решение налогового органа не имеет нормативного обоснования выводов о взаимозависимости участников сделок купли-продажи техники (юридических лиц: ООО "Авенсис", "Строймаш", "Машресурс", "Техстройконтракт-сервис", "Техэкс" и др. и их руководителей).

Следовательно, указанные в решении налогового органа выводы о взаимозависимости носят предположительный характер и не соответствуют положениям статьи 20 Кодекса для признания вышеназванных лиц взаимозависимыми лицами для целей налогообложения.

Кроме того, в нарушение статьи 20 Кодекса инспекция не указала в оспариваемом решении на наличие последствий взаимозависимости участников сделки и влияние взаимозависимости этих лиц на условия или экономические результаты их деятельности.

В силу пункта 2 статьи 20 Кодекса суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 Кодекса, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Вместе с тем налоговый орган не представил доказательств обращения в суд с заявлением о признании вышеуказанных лиц взаимозависимыми лицами по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 Кодекса.

Сам по себе факт взаимозависимости участников сделки не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Однако из решения налогового органа следует только констатация факта взаимозависимости лиц и в нарушение статьи 101 Кодекса отсутствуют мотивированные выводы относительно того, каким образом данное обстоятельство повлияло на обоснованность получения налогоплательщиком налоговой выгоды.

Следовательно, указанные в решении налогового органа выводы о взаимозависимости носят предположительный характер и не соответствуют положениям статьи 20 Кодекса для признания вышеназванных лиц взаимозависимыми лицами для целей налогообложения.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований или возражений.

При этом в силу пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял данное решение.

В материалах дела не нашел подтверждения довод налоговой инспекции об искусственном создании обществом и его контрагентами оснований для возмещения налога из бюджета и отсутствии у общества цели извлечения прибыли от предпринимательской деятельности, поскольку, как установлено в ходе судебного разбирательства, общество самостоятельно осуществляло операции с реальными, имеющими действительную стоимость товарами, фактически ввезенными на таможенную территорию Российской Федерации с целью перепродажи, уплатило в бюджет сумму налога при таможенном оформлении данных товаров и совершенные обществом хозяйственные операции убыточными не являются.

Иных оснований, кроме как описанных по тексту оспариваемого решения о наличии в действиях общества признаков недобросовестного поведения, в части отказа в возмещении НДС в размере 63 753 642 рублей налоговый орган не приводит.

При этом судом установлено, что обществом представлены подтверждающие обоснованность применения налоговых вычетов документы в соответствии со статьями 171,172,169 Кодекса.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе, позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем удовлетворению не подлежит.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, представленных доказательств у апелляционной инстанции не имеется. Кроме того, доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

В соответствии со ст. 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 28 ноября 2008 года по делу N А51-5993/2008 37-134 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Т.А. Солохина

Судьи

З.Д. Бац Е.Л. Сидорович