Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 1 июля 2008 г. N 06АП-1884/2008

г. Хабаровск

01 июля 2008 г.

N 06АП-А73/2008-2/1884

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июня 2008 года. Полный текст постановления изготовлен 01 июля 2008 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Песковой Т.Д.,

Судей: Карасева В.Ф., Меркуловой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Рева Т.В.

при участии в судебном заседании:

от индивидуального предпринимателя Молодкина Сергея Викторовича: Молодкин Сергей Викторович, паспорт 08 01 259604, выдан 14.08.2001 Отделом внутренних дел Центрального округа г. Комсомольска - на - Амуре Хабаровского края;

от инспекции Федеральной налоговой службы по г. Комсомольску - на - Амуре Хабаровского края: Серга Дмитрий Георгиевич, представитель по доверенности от 19.12.2005 N 04-42867; Еговцев Алексей Викторович, представитель по доверенности от 18.08.2006 N 04-23/17189;

от Управления Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю: Приходько Евгений Владимирович, представитель по доверенности от 09.01.2008 N 06-01

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Молодкина Сергея Викторовича

на решение от 22 апреля 2008 года

по делу N А73-9779/2007-16

Арбитражного суда Хабаровского края

Дело рассматривал судья Софрина З.Ф.

по заявлению индивидуального предпринимателя Молодкина Сергея Викторовича

к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Комсомольску - на - Амуре Хабаровского края; Управлению Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю

о признании недействительным решения инспекции, в редакции решения управления

Индивидуальный предприниматель Молодкин Сергей Викторович (далее - предприниматель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением, уточненным от 20.11.2007, о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по г. Комсомольску-на-Амуре Хабаровского края (далее - налоговый орган, инспекция) от 19.02.2007 N 3208 дсп о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю (далее - Управление ФНС по Хабаровскому краю) от 09.08.2007 N 24-13/124/17211 по результатам рассмотрения жалобы.

Решением суда первой инстанции от 22.04.2008 заявленные требования удовлетворены частично. Оспариваемое решение инспекции, в редакции решения Управления ФНС по Хабаровскому краю, признано недействительным в части штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату (не полную уплату) налога на добавленную стоимость в размере, превышающем 10 000 руб.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований по налогу на добавленную стоимость отказано.

Не согласившись с судебным актом, предприниматель обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда в связи с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В заседании суда апелляционной инстанции предприниматель поддержал доводы апелляционной жалобы, просил апелляционную жалобу удовлетворить, решение суда отменить.

Представитель инспекции в заседании суда апелляционной инстанции доводы апелляционной жалобы отклонил, просил решение суда оставить без изменения, считая его законным и обоснованным, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель Управления ФНС по Хабаровскому краю в заседании суда апелляционной инстанции доводы апелляционной жалобы отклонил, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, заслушав пояснения представителей сторон, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, Шестой арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Из материалов дела следует, что налоговым органом проведена выездная налоговая проверка деятельности предпринимателя по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет, в том числе налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ), единого социального налога (далее - ЕСН) за период с 01.01.2003 по 31.12.2005, налога на добавленную стоимость (далее - НДС), единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД) за период с 01.01.2003 по 30.06.2006.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 24.11.2006 N 17502-дсп, после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, рассмотрения возражений налогоплательщика, а также рассмотрения жалобы налогоплательщика Управлением ФНС по Хабаровскому краю, принято решение инспекции от 19.02.2007 N 3208 дсп о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, в редакции решения Управления ФНС по Хабаровскому краю от 09.08.2007 N 24-13/124/17211 по результатам рассмотрения жалобы, которым предприниматель Молодкин С. В. привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа за не полную уплату: налога на доходы физических лиц в размере 6 398 руб., единого социального налога - в размере 5 900 руб., налога на добавленную стоимость - в размере 26 663 руб., всего штрафов - в размере 38 961 руб.

Этим же решением предпринимателю предложено уплатить не полностью уплаченные: налог на доходы физических лиц в сумме 31 989 руб., пени в размере 3 774 руб.; единый социальный налог в сумме 29 503 руб., пени в размере 3 329 руб.; налог на добавленную стоимость в сумме 133 319 руб., пени в размере 40 155 руб., всего налогов по состоянию на 19.02.2007 в сумме 194 811 руб., пени в размере 47 258 руб., кроме этого, уменьшен на исчисленный в завышенном размере налог на добавленную стоимость на сумму 4 610 руб., отказано в возмещении НДС в сумме 162 719 руб.

Не согласившись с названными решениями, предприниматель обжаловал их в судебном порядке.

Судом первой инстанции требования индивидуального предпринимателя Молодкина С.В. в части налога на доходы физических лиц, единого социального налога выделены в отдельное производство, в части налога на добавленную стоимость - рассмотрены в настоящем деле.

Отказывая в удовлетворении требований в части признания недействительным оспариваемого решения о доначислении НДС в сумме 133 319 руб., пени и штрафа, исчисленных с этой суммы, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 7 статьи 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом на вмененный доход, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными настоящим Кодексом.

Статьей 146 НК РФ объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, а также передача имущественных прав.

Пунктом 4 статьи 170 НК РФ, в редакции Федерального закона от 29.05.2002 N 57-ФЗ, суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые, так и освобождаемые от налогообложения операции:

учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг) в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 настоящего Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.

В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг) в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 настоящего Кодекса.

Судом установлено, что индивидуальный предприниматель Молодкин С. В. в проверяемом периоде осуществлял предпринимательскую деятельность в сфере оптовой, розничной торговли продовольственными товарами, в том числе кондитерскими изделиями собственного производства, зоотоварами.

Судом установлено, что, доначисляя предпринимателю НДС в сумме 133 319 руб., соответствующие пени и штраф, уменьшая на исчисленный в завышенном размере НДС в сумме 4 610 руб., отказывая в возмещении из бюджета НДС в сумме 162 719 руб., налоговый орган исходил из того обстоятельства, что индивидуальный предприниматель Молодкин С. В., осуществляя в проверяемом периоде наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом на вмененный доход, иные виды предпринимательской деятельности, не вел раздельный учет расходов в отношении деятельности, подлежащей обложению единым налогом, и деятельности, в отношении которой уплачиваются налоги в соответствии с общим режимом налогообложения.

Основанием доначисления, отказа в возмещении и уменьшении НДС в указанных суммах явилось: 1) занижение налогоплательщиком налоговой базы (выручки от оптовой реализации товаров) в результате не включение в налоговую базу сумм оплаты за товар, поступивших на расчетный счет и в кассу налогоплательщика; не включение в налоговую базу стоимости продукции собственного производства, отпущенной для реализации в собственную розничную сеть; несоблюдение тождества книги продаж и налоговых деклараций за соответствующие налоговые периоды; 2) завышение налогоплательщиком налоговой базы (выручки от оптовой реализации товаров и услуг) в результате вышеназванных нарушений; 3) завышение суммы НДС, подлежащей вычету при приобретении товаров (работ, услуг) в результате несоблюдения тождества между данными книг покупок и данными налоговых деклараций по НДС; применение вычетов по НДС по счетам-фактурам, оформленным с нарушением правил, установленных законодательством; ведение книг покупок с нарушением норм действующего законодательства, отнесения к налоговым вычетам всей суммы НДС покупных товаров (работ, услуг) без расчета той пропорции, в которой указанные приобретенные товары (работы, услуги) используются для производства и реализации товаров, операции по реализации которых подлежат налогообложению в общеустановленном порядке.

Судом установлено, что налоговым органом на основании расчета доли опта в общей реализации за период с 01.01.2003 по 30.06.2006, представленного предпринимателем в инспекцию 26.10.2006, то есть после завершения проверки (справка о проведенной выездной налоговой проверки от 23.10.2006) и до составления акта выездной налоговой проверки от 24.11.2006 N 17502дсп, произведен расчет пропорции принимаемых к вычету расходов.

Предприниматель, оспаривая примененный налоговым органом расчет доли опта в общей реализации товаров (работ, услуг), указал, что налоговые вычеты по НДС по счетам-фактурам поставщиков товаров (работ, услуг) по предоставлению электроэнергии, тепло- и горячего водоснабжения, холодный воды и канализации, утилизации отходов, телефона, прочих затрат по эксплуатации нежилого помещения по адресу: г. Комсомольск-на-Амуре, ул. Дикопольцева, 40, корп.3, определялись им в части затрат, согласованных в протоколах с Мазуровой С.Е., в части затрат, приходящихся на киоск, магазин "Зоорай" по осуществлению розничной торговли (единый налог), в составляемых налогоплательщиком расчетах, а в остальных случаях заявлялись к вычету в полном объеме по приобретенным товарам (работам, услугам), как используемым для осуществления облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод, что такой порядок применения налоговых вычетов является неправомерным, поскольку не предусмотрен Налоговым кодекса РФ, следовательно, предприниматель был обязан при исчислении налогооблагаемой базы по НДС в спорных периодах вести раздельный учет обязательств, операций и имущества и при определении налоговых вычетов применять пропорцию.

Судом сделан правильный вывод и о том, что предпринимателем неправомерно заявлены налоговые вычеты, отраженные в налоговых декларациях по НДС: 1) за 1,2,3,4 кварталы 2003, 1,2,3,4 кварталы 2004, 1,4 кварталы 2005, 2 квартал 2006 по счетам-фактурам ООО "Владстройиндустрия", ИП Петров, ООО "Кларенс-Л", ООО "Эдельвейс", ООО "Росна", ЗАО "Гомер", ООО "Кролси" на общую сумму 34 104,48 руб., поскольку отсутствуют документы, подтверждающие их оплату; 2) за 1,2,3,4 кварталы 2003, 1,4 кварталы 2004, 1,2,3,4 кварталы 2005, 1,2 кварталы 2006 на общую сумму 83 923,54 руб., поскольку в книге продаж они не отражены, что не оспаривается предпринимателем.

Судом обоснованно отклонен довод предпринимателя о соблюдении последним положений о надлежащем ведении учета доходов и расходов, поскольку представленные предпринимателем за 2003, 2004, 2005 книги учета доходов и расходов, книги покупок и книги продаж велись не в соответствии с Порядком учета доходов и расходов (отсутствуют таблицы, в них не отражен раздельный учет от различной деятельности,), утвержденным приказами Минфина России N 86н и МНС РФ N БГ-3-04/430 от 13.08.2002.

Таким образом, суд обоснованно отказал предпринимателю в признании недействительным оспариваемого решения налогового органа в части налога на добавленную стоимость, а также исчисления с указанной суммы пеней.

Судом первой инстанции правомерно, в соответствии с положениями статей 112, 114 НК РФ, снижен штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ до размера, превышающего 10 000 руб., поскольку судом установлено наличие смягчающих ответственность обстоятельств.

При наличии таких обстоятельств у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268-271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 22 апреля 2008 года по делу N А73-9779/2007-16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, в двухмесячный срок.

Председательствующий

Т.Д.Пескова

Судьи

В.Ф. Карасев Н.В. Меркулова