Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2008 г. N 06АП-2159/2008-А37

г. Хабаровск

18 июля 2008 г.

N 06АП-А37/2008-1/2159

Резолютивная часть постановления объявлена 16.07.2008. Полный текст постановления изготовлен 18.07.2008.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей Тихоненко А.А., Гричановской Е.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ковтун А.Ю.

при участии в судебном заседании:

от истца: Козловский Н.А. - представитель по доверенности от 10.07.2008 N 2307, паспорт серия 4402 N 102413, выдан 29.05.2002;

от ответчика: Дубровин Д.А. - представитель по доверенности от 01.08.2007 N 50;

от третьих лиц: не явились

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца - Муниципального унитарного предприятия г. Магадана "Магадантеплосеть"

на решение от 08 мая 2008 года по делу N А37-1063/2007-12нр Арбитражного суда Магаданской области

принятого судьей Сторчак Н.В.

по иску Муниципального унитарного предприятия г. Магадана "Магадантеплосеть"

к Обществу с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Транзит-ДВ"

третьи лица Департамент цен и тарифов Администрации Магаданской области, Департамент жилищно-коммунального хозяйства и коммунальной энергетики Администрации Магаданской области

о взыскании 6 249 864, 64 руб.

установил: Муниципальное унитарное предприятие г. Магадана "Магадантеплосеть" (далее - МУП "Магадантеплосеть, истец) обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Транзит-ДВ" (далее - ООО "ТД "Транзит-ДВ, ответчик") о взыскании убытков в виде реального ущерба 2 163 484, 30 руб. и неполученных доходов (упущенной выгоды) 3 696 953, 17 руб., причиненных в результате нарушения сроков поставки и несвоевременного представления информации о поставке мазута, согласно муниципальному контракту от 22.12.2006 N 12001060012.

Дело неоднократно рассматривалось судебными инстанциями.

Решением Арбитражного суда Магаданской области от 27.07.2007 в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2007 N 06АП-А37/2007-1/557 решение суда от 27.07.2007 оставлено без изменения, апелляционная жалоба истца без удовлетворения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 05.02.2008 N Ф03-А37/08-1/12 решение суда от 27.07.2007, постановление апелляционной инстанции от 19.10.2007 отменены по жалобе истца, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Магаданской области.

Определением Арбитражного суда Магаданской области от 20.02.2008 в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент строительства, архитектуры, технического и экологического контроля мэрии города Магадана (далее - Департамент САТЭК мэрии г. Магадана), Департамент по регулированию энергетики, транспорта и связи Администрации Магаданской области.

Определением суда от 13.03.2008 Департамент САТЭК мэрии г. Магадана исключен из состава участвующих в деле лиц, наименование другого третьего лица уточнено на Департамент цен и тарифов Администрации Магаданской области (далее - Департамент цен и тарифов).

Определением от 10.04.2008 третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований, привлечен Департамент жилищно-коммунального хозяйства и коммунальной энергетики Администрации Магаданской области (далее - Департамент ЖКХ).

При новом рассмотрении в суде первой инстанции истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уменьшил исковые требования до 6 249 864, 64 руб., исключив сумму налога на добавленную стоимость из взыскиваемой суммы.

Решением Арбитражного суда Магаданской области от 08.05.2008 исковые требования удовлетворены частично, с ООО "ТД "Транзит-ДВ" в пользу МУП "Магадантеплосеть" взыскана сумма убытков 3 124 932, 32 руб., госпошлина в размере 21 821, 35 руб., в остальной части иска отказано.

Не согласившись с указанным решением, МУП "Магадантеплосеть" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда от 08.05.2008 в части отказа истцу в удовлетворении требований в размере 3 124 932, 32 руб. и принять по делу новый судебный акт. В обоснование доводов жалобы указывает, что вывод суда о наличии вины истца в отсутствии нормативных запасов топлива и уменьшение в связи с этим ответственности ответчика не соответствует обстоятельствам дел, сделан при не полном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела. На момент начала отопительного сезона 2006-2007 годов предприятие имело необходимый нормативный запас топлива, поскольку по акту приема и передачи мазута от 03.10.2006 МУП "Магадантеплосеть" приняло от ответчика мазут марки М-40 в количестве 4360, 132 тонн с 25.09.2006, вина истца не доказана, т.к. истец выполнил обязательства муниципального контракта от 22.12.2006. Постановление Губернатора Магаданской области от 05.04.2006 N 52-п носит рекомендательный характер, адресовано главам муниципальных образований и поселений, к которым истец не относится.

Представитель заявителя жалобы в заседании суда поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение, иск удовлетворить в полном объеме. Пояснил, что согласно представленному в суд апелляционной инстанции акту приема и передачи мазута от 03.10.2006 истец обладал достаточным объемом нормативного запаса топлива на начало отопительного сезона.

Представитель ответчика в отзыве и выступлении в судебном заседании с доводами жалобы не согласился, просил отменить решение суда в части взыскания с ответчика убытков в размере 3 124 932, 32 руб. и суммы госпошлины в размере 21 821, 35 руб. и принять новый судебный акт об отказе в иске в полном объеме, а апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу.

Третьи лица - Департамент цен и тарифов, Департамент ЖКХ в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы уведомлены надлежаще. Департамент цен и тарифов ходатайствовал о рассмотрении дела в свое отсутствие.

Апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие не явившихся лиц, на основании статей 156, 266 АПК РФ.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе и отзыве на нее, заслушав представителей сторон и изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции находит обжалуемое решение подлежащим изменению в силу следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, на основании решения конкурсной комиссии по размещению муниципального заказа, оформленного протоколом N 3 от 20.12.2006, между МУП "Магадантеплосеть" (заказчик) и ООО "ТД "Транзит-ДВ" (поставщик) заключен муниципальный контракт на поставку мазута для нужд муниципального образования "Город Магадан" в отопительный период 2006-2007 годов от 22.12.2006 N 12001060012.

Согласно пункту 1.1 муниципального контракта заказчик поручает, а поставщик обязуется выполнить муниципальный заказ на поставку в береговые емкости, расположенные на территории города Магадана, 5000 тонн мазута марки М-40 (III вид) с установленными контрактом показателями качества.

Поставка мазута производится в соответствии с графиком поставки, сроки поставки: с 10.02.2007 по 20.02.2007. Датой поставки считается дата составления двухстороннего акта приема-передачи (пункты 3.1, 3.2, 3.5 контракта).

Пунктом 5.1 контракта от 20.12.2006 N 12001060012 предусмотрено, что за 10 дней до предполагаемой даты поставки мазута поставщик письменно информирует заказчика о количестве поставляемого мазута, сроках и наименовании танкера, осуществляющего перевозку товара.

Письмом от 19.02.2007 исх. N 01/46 ООО "ТД "Транзит-ДВ" уведомило истца об ориентировочной дате подхода в порт Магадана т/к "Лукоморье" с грузом мазута топочного в количестве 5000 тонн - 25-26 февраля 2007 года при наличии погодных условий.

Из актов (т.1 л.д.11-15) следует, что поставка мазута топочного М-40 осуществлена ответчиком 14.02.2007 в количестве 13, 781 тонн, 19.02.2007 в количестве 119, 362 тонн, 21.02.2007 в количестве 103, 673 тонн, 26.02.2007 в количестве 41, 343 тонн, 03.03.2007 в количестве 4721, 841 тонн.

03.04.2007 МУП "Магадантеплосеть" направило в адрес ООО "ТД "Транзит-ДВ" претензию о просрочке ответчиком поставки мазута для котельных по актам приема и передачи от 21.02.2007, от 26.02.2007 и от 03.03.2007, в связи, с чем в отсутствие необходимого запаса топлива на котельных предприятия были введены ограничения отпуска тепловой энергии для нужд отопления, запущены электрокотлы для выработки теплоэнергии на отопление с 09.02.2007 по 28.02.2007, что в совокупности привело к причинению убытков в размере 6 915 316, 27 руб., которые истец просил перечислить в 10-дневный срок с момента получения претензии.

В связи с отказом ответчика от оплаты возникших убытков, вызванных просрочкой поставки мазута и непредставлении информации о поставках, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно статье 525 ГК РФ поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд (пункт 2 статьи 530). К отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки (статьи 506 - 522), если иное не предусмотрено правилами настоящего Кодекса.

В соответствии со статьей 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Пунктом 2 статьи 508 ГК РФ установлено, что наряду с определением периодов поставки в договоре поставки может быть установлен график поставки товаров (декадный, суточный, часовой и т.п.).

Положениями пункта 1 статьи 509 ГК РФ предусмотрено, что поставка товаров осуществляется поставщиком путем отгрузки (передачи) товаров покупателю, являющемуся стороной договора поставки, или лицу, указанному в договоре в качестве получателя.

В силу пункта 1 статьи 393, пункта 2 статьи 15 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В части взыскания реального ущерба.

С учетом предусмотренных муниципальным контрактом от 22.12.2006 N 12001060012 сроков поставки мазута и срока предоставления информации о предстоящей поставке (пункты 3.2, 5.1) поставщик был обязан письменно известить заказчика о сроке поставки 01.02.2007, а не 19.02.2007, как было фактически сделано ООО "ТД "Транзит-ДВ" (письмом от 19.02.2007 исх. N 01/46).

Кроме того, суд находит ответчика нарушившим предусмотренные контрактом N 12001060012 сроки поставки мазута, согласно акту приемки от 21.02.2007 просрочка поставки в объеме 103, 673 тонн составила 1 день, акту от 26.02.2007 - в объеме 41, 343 тонн на 6 дней, акту от 03.03.2007 - в объеме 4721, 841 тонн на 11 дней. С учетом заявленного истцом периода (01.02.2007-28.02.2007) просрочка составляет 8 дней.

Материалами дела, пояснениями и расчетом истца, письмом от 24.04.2008 N 20/3-16/490 Магаданского отделения ОАО "Магаданэнерго", счетами-фактурами N 3/16-339 от 26.01.2007, N 3/16-437 от 26.02.2007, распоряжениями и.о. директора МУП "Магадантеплосеть" (т.1 л.д.73-77) подтверждается, что в связи с введенным ограничением отпуска тепловой энергии, вызванным просрочкой поставки необходимого объема мазута, в пос. Сокол истцом были запущены электрокотлы для выработки теплоэнергии на отопление в период с 09.02.2007 по 28.02.2007.

Судом первой инстанции правильно определено, что разница между фактическим расход электроэнергии за указанный период на выработку тепла на отопление электрокотлами и стоимостью топлива на выработку тепла на отопление с 09.02.2007 по 28.02.2007 согласно расхода жидкого топлива на 2007 год по котельным г. Магадана по данным РЭК (т.2 л.д.55-56), увеличивает затраты истца при производстве тепла на отопление абонентов и обоснованно признано реальным ущербом истца в размере 2 552 911, 47 руб. Расчет потребленной электроэнергии на электрокотлы является обоснованным, произведен на основании приборов учета, что подтверждается письмом от 24.04.2008 N 20/3-16/490 Магаданского отделения ОАО "Магаданэнерго".

В части упущенной выгоды истца.

Как следует из материалов дела, представленных истцом списков лицевых счетов, по которым произведен перерасчет за отопление в феврале 2007 года, справки МУП "Магадантеплосеть" по перерасчетам (т.4 л.д.108), перечней организаций и предпринимателей, по которым произведен в феврале 2007 года перерасчет потребленной теплоэнергии на основании приказа МУП "Магадантеплосеть" от N 36/1 от 01.03.2007, расчету недоотпуска теплоэнергии, истец осуществил перерасчет потребленной абонентами теплоэнергии в связи с ограничением подачи тепловой энергии и снижением температурного режима, установленного графиком истца (т.1 л.д.57-71), при этом убытки МУП "Магадантеплосеть" в виде недополученного дохода от реализации теплоэнергии составили 4 863 476,91 руб., с учетом установленного МУП "Магадантеплосеть" тарифа на тепловую энергию приказом Департамента по регулированию энергетики, транспорта и связи от 21.10.2006 N 14-3/э.

Кроме того, в соответствии с муниципальным контрактом на предоставление коммунальных услуг (отопление и горячее водоснабжение) населению муниципального образования "Город Магадан" в 2007 году от 20.02.2007 мэрия города Магадана предоставляет МУП "Магадантеплосеть" выделяемые в виде субсидий из Областного фонда софинансирования социальных расходов на 2007 год средства, а также средства бюджета муниципального образования "Город Магадан", на финансирование целевых расходов по снижению платежей населения за услуги теплоснабжения (пункт 1.2).

В связи с недоотпуском в феврале 2007 года теплоэнергии согласно представленным доказательствам, акту сверки бюджетного финансирования, расчету истца, истец не получил в качестве возмещения из бюджета сумму 5 406 755, 21 руб.

Таким образом, доход истца в случае исполнения ответчиком своих обязательств по муниципальному контракту от 22.12.2006 N 12001060012 составил бы 10 270 232, 12 руб. С учетом полученных средств в размере 6 573 279, 07 руб., неполученный доход (упущенная выгода истца) составила 3 696 953, 17 руб.

Таким образом, убытки МУП "Магадантеплосеть" в целом составляют 6 249 864, 64 руб.

При определении взыскиваемой суммы суд первой инстанции, на основании статьи 404 ГК РФ, пришел к выводу о наличии вины истца в причинении ему убытков и счел возможным уменьшить сумму взыскиваемых убытков вдвое до 3 124 932, 32 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

При уменьшении размера убытков суд исходил из того, что МУП "Магадантеплосеть" в нарушение Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утвержденных приказом Министерства энергетики РФ от 24.03.2003 N 115, постановления Губернатора Магаданской области от 05.04.2006 N 52-п "Об итогах отопительного сезона 2005-2006 годов и задачах по подготовке к отопительному периоду 2006-2007 годов" не обеспечило нормативного запаса топлива к началу осеннее-зимнего периода, что способствовало увеличению убытков истцу.

При этом суд обосновал свой вывод информацией, предоставленной Департаментом ЖКХ и ОСС мэрии г. Магадана, о завозе и остатках топлива на теплоэнергетических объектах муниципального образования "Город Магадан" по состоянию на 25.09.2006, согласно которой остаток топлива составил 730 тонн (на 18 дней).

Вместе с тем, согласно представленному заявителем в суд апелляционной инстанции и принятым судом по ходатайству истца в порядке части 2 статьи 268 АПК РФ, акта приема-передачи мазута М-40 на хранение и подогрев от 03.10.2006 ООО "ТД "Транзит-ДВ" передало 25.09.2006 МУП "Магадантеплосеть" мазут марки М-40 в количестве 4360, 132 тонн.

Учитывая установленный постановлением Губернатора Магаданской области от 05.04.2006 N 52-п нормативный запас топлива для истца 4 127 тонн на 15.09.2007 и начало отопительного сезона с 26.09.2006 в соответствии с постановлением мэра г. Магадана от 22.09.2006 N 1763, истцом были соблюдены обязательные требования по запасам топлива. Вины истца в увеличении размера причиненных ему убытков судом не установлено.

Суд первой инстанции руководствовался информацией Департамента ЖКХ и ОСС мэрии г. Магадана, составленной по состоянию на 25.09.2006 в которой не могло быть отражено будущее поступление топлива 4360,132 тонн по акту 03.10.2006.

Истец в свою очередь не представил данный документ в заседание суда первой инстанции, поэтому данная судом оценка действиям истца в соответствии с пунктом 1 статьи 404 ГК РФ не соответствует фактическим обстоятельствам.

Учитывая изложенное, заявленные требования истца о взыскании суммы убытков подлежат удовлетворению в полном объеме, обжалуемый судебный акт подлежит изменению на основании статьей 269, 270 АПК РФ.

Госпошлина по иску, по апелляционным жалобам и по кассационной жалобе в силу статьи 110 АПК РФ подлежит возложению на ответчика.

Излишне уплаченная госпошлина по иску подлежит возврату истцу из федерального бюджета в соответствии со статьей 104 АПК РФ, статьи 333.40 Налогового кодекса российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Магаданской области от 08.05.2008 по делу N А37-1063/2007-12нр изменить.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Транзит-ДВ" в пользу Муниципального унитарного предприятия г. Магадана "Магадантеплосеть" убытки 6 249 864, 64 руб., расходы по оплате госпошлины по иску 42 749, 32 руб., по апелляционным жалобам 2 000 руб., по кассационной жалобе 1000 руб., всего 6 292 643, 96 руб.

Возвратить Муниципальному унитарному предприятию г. Магадана "Магадантеплосеть" из федерального бюджета госпошлину в сумме 3327, 26 руб., излишне оплаченную по платежному поручению от 04.05.2007 N 977.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в двухмесячный срок.

Председательствующий

И.В.Иноземцев

Судьи

А.А.Тихоненко Е.В.Гричановская