Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 29 декабря 2008 г. N 06АП-4155/2008

г. Хабаровск

29 декабря 2008 г.

N 06АП-4155/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 23 декабря 2008 года. Полный текст постановления изготовлен 29 декабря 2008 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Карасева В.Ф.,

Судей: Меркуловой Н.В., Песковой Т.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Капустиной Л.В.

при участии в судебном заседании:

от открытого акционерного общества "Хабаровскнефтепродукт": Бурдук Т.В., представитель по доверенности от 23.12.2008 N 07-338; Ахметгалимов А.Ф., представитель по доверенности от 23.12.2008 N 07-339; Бахтина А.Б., представитель по доверенности от 01.02.2008 N 07-26;

от общества с ограниченной ответственностью "РН-Востокнефтепродукт": Аншаков И.А., представитель по доверенности от 30.06.2008 N 129-Д; Радаева С.А., представитель по доверенности от 26.12.2007 N 18-Д; Бархатов М.Ю., представитель по доверенности от 15.09.2008 N 193-Д;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Костромеев Н.Б., представитель по доверенности от 25.09.2006 N 01/6-1939; Гуринович Е.В., представитель по доверенности от 02.02.2006 N 01/4-202; Новосёлова Н.А., представитель по доверенности от 27.08.2008 N 01/4-4027; Морозкина Е.В., представитель по доверенности от 25.08.2008 N 01/6-4004;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

на решение от 20.10.2008

по делу N А73-9337/2008-63

Арбитражного суда Хабаровского края

дело рассматривал судья Шапошникова В.А.

по заявлению открытого акционерного общества "Хабаровскнефтепродукт", общества с ограниченной ответственностью "РН-Востокнефтепродукт"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

о признании недействительным решения и предписания

Решением Арбитражного суда Хабаровского края удовлетворены заявления открытого акционерного общества "Хабаровскнефтепродукт" (далее - ОАО "Хабаровскнефтепродукт"), общества с ограниченной ответственностью "РН-Востокнефтепродукт" (далее - ООО "РН-Востокнефтепродукт") о признании недействительными решения от 23.07.2008 N 31 и предписания от 23.07.2008 N 18 Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - Управление, антимонопольный орган, УФАС по Хабаровскому краю).

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить оспариваемый судебный акт и принять по делу новое решение, которым отказать в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представители Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю поддержали доводы апелляционной жалобы и настаивали на ее удовлетворении.

Представители ОАО "Хабаровскнефтепродукт", ООО "РН-Востокнефтепродукт" (далее - предприятия, хозяйствующие субъекты, заявители) в судебном заседании доводы апелляционной жалобы отклонили как несостоятельные и просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Заслушав представителей сторон, исследовав имеющиеся в деле доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, апелляционный суд установил следующее.

Как следует из решения антимонопольного органа от 23.07.2008 N 31, на основании приказа от 22.04.2008 N 116 им проведена проверка ценообразования на нефтепродукты ОАО "Хабаровскнефтепродукт", ООО "РН-Востокнефтепродукт". В результате названной проверки установлено, что при осуществлении розничной реализации нефтепродуктов в 2007 году и за 5 месяцев 2008 года ОАО "Хабаровскнефтепродукт" (входит структуру открытого акционерного общества "НК "Альянс" (далее - ОАО "НК "Альянс"), ООО "РН-Востокнефтепродукт" (входит в структуру открытого акционерного общества НК "Роснефть" (далее - ОАО НК "Роснефть") неоднократно повышались цены розничной реализации автобензинов и дизельного топлива на территории г. Хабаровска и Хабаровского района Хабаровского края. Указанная информация получена, исходя из данных еженедельного мониторинга цен реализации нефтепродуктов, проводимого антимонопольным органом в соответствии с заданием Федеральной антимонопольной службы.

По данным проверки на рынке розничной реализации бензина автомобильного, определенного антимонопольным органом, исходя из принципа целесообразности заправки автомобиля на определенной территории, в границах г. Хабаровска и Хабаровского района Хабаровского края, крупными хозяйствующими субъектами являются:

- ОАО "Хабаровскнефтепродукт" - 44 АЗС (43,6%);

- ООО "РН-Востокнефтепродукт" - 8 АЗС (7,9%);

- ООО "Востокнефтесбыт" арендует 14 АЗС (13,9%).

При этом, наиболее крупными по объемам розничной реализации хозяйствующими субъектами на названном рынке являются ОАО "Хабаровскнефтепродукт", ООО "РН-Востокнефтепродукт", совместная доля которых по бензинам автомобильным составляет более 70 %, а по дизельному топливу более 60%. Проверкой установлено, что за 2007 год розничные цены реализации автобензинов ОАО "Хабаровскнефтепродукт" в среднем возросли на 12,5 %, дизельного топлива - на 13%, за 5 месяцев 2008 года - на 5,6 % и 5,4% соответственно. Розничные цены реализации автобензинов ООО "РН-Востокнефтепродукт" в 2007 году и январе-мае 2008 года в среднем возросли на 11,5% (12,2%), дизельного топлива - на 7,9% (17,8%). Среднемесячные фактические цены реализации автобензинов в 2007 году у названных юридических лиц возросли в среднем на 9,6 %, дизтоплива - на 6,7%, за 5 месяцев 2008 года - на 8,1% и 5,4 %. При этом, антимонопольный орган пришел к выводу, что изменение розничных цен у названных хозяйствующих субъектов происходило практически одновременно (с разрывом от 3 до 11 дней). Ценовая разница по стоимости реализуемых ими нефтепродуктов составляла от 49 до 59 копеек за литр в зависимости от вида нефтепродукта.

В связи с изложенными обстоятельствами комиссия Управления по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства пришла к выводу, что ОАО "Хабаровскнефтепродукт", ООО "РН-Востокнефтепродукт" на рынке реализации автобензинов и дизельного топлива на территории г. Хабаровска и Хабаровского района Хабаровского края осуществляли согласованные действия по установлению розничных цен реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива. Решением от 23.07.2008 N 31 антимонопольный орган признал действия ОАО "Хабаровскнефтепродукт", ООО "РН-Востокнефтепродукт" противоречащими пункту 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ). Названным юридическим лицам выдано предписание от 23.07.2008 N 18 о прекращении нарушения пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ.

ОАО "Хабаровскнефтепродукт", ООО "РН-Востокнефтепродукт" обжаловали названные решение и предписание антимонопольного органа в Арбитражный суд Хабаровского края.

Разрешая спор по существу, суд первой инстанции руководствовался Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30, и пришел к выводу, что признаки согласованности действий названных юридических лиц антимонопольным органом не доказаны. Кроме того, суд первой инстанции установил, что Управлением не проводилась экспертиза по доводам ОАО "Хабаровскнефтепродукт", ООО "РН-Востокнефтепродукт" о причинах повышения розничных цен, а также о возможных последствиях не увеличения розничных цен. При этом, довод УФАС по Хабаровскому краю о том, что в исследовании материалов и рассмотрении дела принимали участие работники антимонопольного органа специалисты-эксперты, имеющие высшее экономическое образование, суд первой инстанции не принял во внимание, поскольку названные работники во выводу суда не являются экспертами, привлеченными для дачи заключений, должностными регламентами работникам УФАС по Хабаровскому краю не даны полномочия по даче экспертных заключений.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю в обоснование апелляционной жалобы и в пояснениях к ней указало, что суд первой инстанции не обосновал, чем решение и предписание от 23.07.2008 нарушают права и законные интересы ОАО "Хабаровскнефтепродукт", ООО "РН-Востокнефтепродукт" в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Кроме того, Управление считает, что должностные лица антимонопольного органа обладают необходимыми специальными знаниями для дачи заключений по исследуемым вопросам, в связи с чем, привлечение экспертов для проведения исследования не было необходимым. Члены комиссии антимонопольного органа компетентны в вопросе определения наличия (отсутствия) факта нарушения антимонопольного законодательства, поскольку это вопрос является неотъемлемой частью работы Управления. Считает, что суд не указал, почему он счел доводы представителей ОАО "Хабаровскнефтепродукт", ООО "РН-Востокнефтепродукт" обоснованными. Между тем, антимонопольным органом при подведении итога контрольного мероприятия были учтены все возможные факторы (сезонность, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на регулируемые тарифы и другие факторы), а также исследованы обстоятельства, влияющие на повышение цен (установлено, что обстоятельства в части заработной платы работников, закупочных цен и других являются различными обоих хозяйствующих субъектов, однако установление цен имело единообразный характер). УФАС по Хабаровскому краю считает, что в части применения статьи 8 и пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" им суду были даны исчерпывающие обоснования, которые арбитражный суд проанализировал ненадлежащим образом.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из оспариваемого предприятиями решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 23.07.2008 N 31 (т. 1 л.д. 19-27) ОАО "Хабаровскнефтепродукт", ООО "РН-Востокнефтепродукт" признаны нарушившими пункт1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В соответствии с названной нормой материального права запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

Согласно статье 8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

Как установлено апелляционным судом, в 2007 году и за 5 месяцев 2008 года предприятия повышали розничные цены реализации бензинов и дизельного топлива следующим образом: ОАО "Хабаровскнефтепродукт" 17.03.2007, 02.06.2007, 18.08.2007, 03.11.2007, 14.12.2007, 14.01.2008, 09.04.2008; ООО "РН-Востокнефтепродукт" 20.03.2007, 04.06.2007, 22.08.2007, 08.11.2007, 18.12.2007, 15.01.2008, 17.04.2008. При этом, предприятия получали прибыль, следовательно, повышение розничных цен реализации бензинов и дизельного топлива соответствовало интересам обоих предприятий.

В решении от 23.07.2008 УФАС по Хабаровскому краю делает вывод, что действия ОАО "Хабаровскнефтепродукт", ООО "РН-Востокнефтепродукт" по установлению розничных цен на бензины автомобильные и дизельное топливо были заранее известны друг другу, поскольку на протяжении длительного времени названными юридическими лицами осуществляется повторение действий по установлению розничных цен (при повышении цен на нефтепродукты одним хозяйствующим субъектом практически одновременно повышаются цены на нефтепродукты другим хозяйствующим субъектом).

Однако с таким выводом Управления согласиться нельзя. Исходя из названной позиции антимонопольного органа, ООО "РН-Востокнефтепродукт" могло стать известно о повышении цен не заранее, а непосредственно после такого повышения в силу прозрачности рынка реализации названных товаров. Вместе с тем, доказательства направления предприятиями друг другу писем или сообщения иным способом информации о предстоящем повышении цен в материалах дела отсутствуют.

По указанному вопросу Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 2 Постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление от 30.06.2008 N 30) разъяснил, что вывод о том, что о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Как установлено антимонопольным органом и нашло подтверждение в заседании апелляционного суда, ОАО "Хабаровскнефтепродукт", ООО "РН-Востокнефтепродукт" повышали розничные цены на бензины и дизельное топливо с разрывом от 2 до 11 дней.

При этом, Управление установило в решении от 23.07.2008 и не отрицало в апелляционной жалобе и пояснениях к ней, что на повышение розничных цен реализации бензинов и дизельного топлива у предприятий имелись причины: рост цен закупки сырой нефти, рост инфляции, рост тарифов на тепло и электроэнергию, транспортные перевозки. Однако названные причины УФАС по Хабаровскому краю, не приводя тому каких-либо обоснований, не считает влияющими на деятельность ОАО "Хабаровскнефтепродукт", ООО "РН-Востокнефтепродукт". Между тем, ООО "РН-Востокнефтепродукт" представлены в материалы дела дополнительные соглашения к договору поставки бензинов и дизельного топлива от 25.12.2006 N 0000606/4408Д, заключенному между ОАО "НК "Роснефть" (поставщик) и предприятием (покупатель) (т. 3, т. 6 л.д. 10-58), которыми изменялась отпускная цена на нефтепродукты, а также счета-фактуры. ОАО "Хабаровскнефтепродукт" представлены дополнительные соглашения к договорам поставки нефтепродуктов, которыми повышались цены на поставки нефтепродуктов (т. 5). Кроме того, заявителями представлены уведомления Департамента муниципальной собственности администрации г. Хабаровска об увеличении арендной платы за землю в 2007 году, приказы об увеличении заработной платы. Таким образом, доказательства наличия причин для повышения цен заявителями представлены в материалы дела.

Между тем, с учетом правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 30.06.2008 N 30, одно лишь обстоятельство повышения предприятиями цен реализации бензинов и дизельного топлива с интервалом от 2 до 11 дней и при подтверждении наличия причин для этого не может свидетельствовать о том, что действия ОАО "Хабаровскнефтепродукт", ООО "РН-Востокнефтепродукт" являлись согласованными.

Таким образом, апелляционный суд пришел к выводу, что наличие первого условия согласованности действий предприятий, установленное статьей 8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", не доказано Управлением Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю. При этом, подлежат отклонению доводы Управления, что суд первой инстанции не указал, почему доводы ОАО "Хабаровскнефтепродукт", ООО "РН-Востокнефтепродукт" о наличии причин для повышения цен розничной реализации бензинов и дизельного топлива, приняты им, как противоречащие материалам дела. Кроме того, названные доводы приняты и апелляционным судом, поскольку, в силу подпункта 1 статьи 8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", а также с учетом разъяснений Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в Постановлении от 30.06.2008 N 30, вывод о согласованности действий хозяйствующих субъектов может быть сделан, если они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Однако наличие объективных причин для действий ОАО "Хабаровскнефтепродукт", ООО "РН-Востокнефтепродукт" нашло подтверждение в заседании апелляционного суда и по существу не отрицалось представителями антимонопольного органа.

В силу статьи 8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" второе условие согласованности действий хозяйствующих субъектов на товарном рынке заключается в следующем: действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

Является общеизвестным фактом, который не отрицали стороны в заседании апелляционного суда, что на протяжении 2006-2007 годов на мировом рынке происходило повышение оптовых цен на сырую нефть, что повлекло рост оптовых цен и на внутреннем рынке Российской Федерации.

Как установлено в заседании апелляционного суда, не отрицалось представителем УФАС по Хабаровскому краю, и подтверждается схемами изменения оптовой и розничной цен на поставку сырья, вначале года происходило повышение оптовой цены поставки сырья, а розничные цены на автобензины и дизельное топливо ОАО "Хабаровскнефтепродукт" и ООО "РН-Востокнефтепродукт" повышали только после окончания топлива, поставленного по старой цене, и происходило это не ранее, чем через 3 месяца после повышения оптовой цены на сырье.

Изложенное свидетельствует о наличии в действиях названных хозяйствующих субъектов второго условия согласованности действий, установленного статьей 8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", поскольку такая причина, как изменение цен и тарифов на сырье прямо предусмотрена названным Федеральным законом как свидетельство наличия второго условия. Вместе с тем, это обстоятельство не является доказательством наличия согласованности в действиях ОАО "Хабаровскнефтепродукт", ООО "РН-Востокнефтепродукт", так как судом установлено, что первое условие отсутствует, а о согласованности действий предприятий, в силу части 1 статьи 8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" свидетельствует только совокупность первого и второго условий.

Подлежат отклонению доводы апелляционной жалобы о неправомерном указании судом в решении на непроведение Управлением экспертизы, и отсутствие у членов комиссии по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства полномочий на осуществление экспертизы, как не влияющие на существо принятого судом решения с учетом положений Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Апелляционный суд отклоняет доводы жалобы о том, что суд не указал в решении, чем решение и предписание от 23.07.2008 нарушают права и законные интересы предприятий в предпринимательской и иной экономической деятельности. Принимая решение и предписание о нарушении ОАО "Хабаровскнефтепродукт", ООО "РН-Востокнефтепродукт" пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", и при этом, не учитывая наличие условий, установленных статьей 8 названного Федерального закона, антимонопольный орган обязал названные юридические лица прекратить действия, которые они не совершали, чем нарушил их права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности.

Основания к отмене или изменению судебного акта изложены в статье 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив законность и обоснованность оспариваемого судебного акта, суд апелляционной инстанции таких оснований не установил.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 20 октября 2008 г. по делу N А73-9337/2008-63 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу в день принятия, но может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, в двухмесячный срок.

Председательствующий

В.Ф. Карасев

Судьи

Н.В. Меркулова Т.Д. Пескова