Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2009 г. N 06АП-4691/2008

г. Хабаровск

26 января 2009 г.

06АП-4691/2008

Резолютивная часть оглашена 21 января 2009 года.

В полном объеме постановление изготовлено 26 января 2009 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Меркуловой Н.В.,

судей Балинской И.И., Песковой Т.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Капустиной Л.В.

при участии в судебном заседании:

от ОАО "ДЭК" явились на основании доверенностей от 01.01.2009 N ДЭК-20-15/384Д представитель - Курмышов В.Н., от 01.10.2009 N ДЭК-20-15/391Д представитель - Василева О.А.;

от Еврейского УФАС России явились на основании доверенностей от 11.01.2009 N 19 - представитель Русанова Е.Н., от 11.01.2009 N 21 представитель - Балобанов П.В.;

от ООО "Чистый город" не явились (уведомление от 11.01.2009 N 075510)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания" в лице филиала "Энергосбыт Еврейской автономной области"

на решение Арбитражного суда Еврейской автономной области от 21.11.2008

по делу N А16-947/2008-2, принятое судьей Волковой М.О.

по заявлению Открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания" в лице филиала "Энергосбыт Еврейской автономной области"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области

об оспаривании решения от 08.09.2008 N 1 в части признания общества нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"

третье лицо, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, Общество с ограниченной ответственностью "Чистый город"

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Дальневосточная энергетическая компания" в лице филиала "Энергосбыт Еврейской автономной области" (далее - заявитель, ОАО "ДЭК", общество) обратилось в Арбитражный суд Еврейской автономной области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области (далее - Еврейской УФАС России, антимонопольный орган) от 08.09.2008 N 1 в части признания общества нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" по причине навязывания Обществу с ограниченной ответственностью "Чистый город" при заключении договора энергоснабжения энергетической энергией N 2463 невыгодных условий содержащихся в пункте 3.1.26 и в приложении N 3 к договору.

Право на обращение с соответствующим заявлением ОАО "ДЭК" обусловлено тем, что антимонопольным органом не доказан факт навязывания абоненту невыгодных условий при заключении договора. Кроме того, по мнению заявителя, у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для вынесения оспариваемого решения, поскольку сторонами договора самостоятельно урегулированы разногласия, возникшие при заключении договора энергоснабжения энергетической энергией N 2463.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 21.11.2008 по делу N А16-947/2008-2 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Принимая данное решение, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о том, что действия ОАО "ДЭК" по включению в договор энергоснабжения энергетической энергией N 2463 условия об обязании покупателя компенсировать гарантирующему поставщику стоимость отклонений фактического объема потребления электрической энергии от договорного объема потребления в порядке, предложенном гарантирующим поставщиком, при наличии разногласий по данным условиям со стороны покупателя, и необоснованно завешенных процентах потерь в электрических сетях являются не выгодными и обременительными для контрагента, соответственно, включение таких условий в договор является незаконным. Действия ОАО "ДЭК" по применению Правил определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии, утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам Российской Федерации от 21.08.2007 N 166-э/1, признаны судом не согласующимися с действующим законодательством, поскольку данные привила подлежат применению субъектами данных правоотношений находящихся в границах и территорий включенных в ценовые зоны оптового рынка электрической энергии тогда как Еврейская автономная область отнесена к территориям не объединенным в ценовые зоны оптового рынка. Не установлено арбитражным судом первой инстанции и нарушений антимонопольным органом процедуры вынесения оспариваемого решения.

Не согласившись с судебным актом арбитражного суда первой инстанции, ОАО "ДЭК" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение от 21.11.2008 по делу N А16-947/2008-2 отменить, заявленные требования удовлетворить ввиду несоответствия вывода суда, изложенного в решении, обстоятельствам дела, неправильного применения норм материального права.

В судебном заседании представители заявителя доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержали в полном объеме, представители Еврейского УФАС России просили решение оставить без изменения, а жалобу без удовлетворения.

О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы третье лицо извещено надлежащим образом, однако его представители в судебное заседание не явились, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не явилось препятствием для рассмотрения дела.

Выслушав явившихся представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, апелляционная инстанция приходит к следующему.

08.09.2008 Еврейским УФАС России рассмотрено дело о нарушении ОАО "ДЭК" антимонопольного законодательства.

Основанием для возбуждения дела послужило заявление Общества с ограниченной ответственностью "Чистый город" на действия энергоснабжающей организации по навязыванию невыгодных условий договора при заключении договора энергоснабжения электрической энергией от 04.06.2008 N 2463.

Предметом рассмотрения явились приложение N 3 к договору и пункт 3.1.26 договора энергоснабжения электрической энергией.

По результатам рассмотрения дела антимонопольным органом принято решение от 08.09.2008 N 1, которым ОАО "ДЭК" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части навязывания ООО "Чистый город" невыгодных условий пункта 3.1.26 договора и положений приложения N 3 к договору. В связи с добровольным устранением ОАО "ДЭК" нарушения антимонопольного законодательства производство по делу N 4-1 о нарушении части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в отношении заявителя прекращено. ОАО "ДЭК" рекомендовано с целью недопущения нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации не применять условия пунктов договоров энергоснабжения, регламентирующих порядок компенсации стоимости отклонений фактического объема потребления электрической энергией от договорного объема и возмещении гарантирующему поставщику расходов, связанных с изменением договорного объема электропотребления, до вступления в силу официально утвержденного порядка определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменениям договорного объема потребления электрической энергии для потребителей в границах субъектов Российской Федерации территории которых не объедены в ценовые зоны оптового ранка электрической энергии.

Не согласившись с решением Еврейского УФАС России заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Оценив в совокупности установленные при рассмотрении апелляционной жалобы обстоятельства, проверив изложенные в ней доводы, апелляционная инстанция считает, что судом первой инстанции в соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) установлены все фактические обстоятельства дела, имеющие существенное значение для его полного и всестороннего рассмотрения, а также правильно применены нормы материального и процессуального права, в связи с чем решение арбитражного суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 11 Гражданского кодекса Российской Федерации защита нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляется в соответствии с подведомственностью дел в судебном порядке. Защита гражданских прав в административном порядке осуществляется лишь в случаях, предусмотренных законом. Возможность защиты прав в административном порядке прямо предусмотрена Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). Причем реализация права на обращение за защитой нарушенного права в административном порядке не ставится в зависимость от реализации лицом права на обращение соответствующим иском в суд.

Согласно статье 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие), навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Согласно пунктам 2 и 3 статьи 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения; предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

Антимонопольный орган уполномочен возбуждать и рассматривать дела о нарушениях антимонопольного законодательства (пункт 1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции).

Вместе с тем функции и полномочия антимонопольного органа осуществляются в рамках установленной Законом о защите конкуренции процедуры рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства (глава 9 Закона о защите конкуренции).

Положениями статьи 44 Закона о защите конкуренции определен порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Антимонопольный орган рассматривает заявление или материалы в срок, не превышающий одного месяца со дня их представления. В случае недостаточности или отсутствия доказательств, позволяющих антимонопольному органу сделать вывод о наличии или об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства, антимонопольный орган для сбора и анализа дополнительных доказательств вправе продлить срок рассмотрения заявления или материалов, но не более чем на два месяца. О продлении срока рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган уведомляет в письменной форме заявителя (часть 1 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

В ходе рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган вправе запрашивать у физических или юридических лиц, государственных органов, органов местного самоуправления с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении или материалах (часть 2 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

По результатам рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений:

1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков его нарушения (часть 3 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

Рассмотрение возбужденного дела созданной антимонопольным органом комиссией осуществляется по правилам статей 45 - 50 Закона о защите конкуренции. В частности, в статье 48 Закона о защите конкуренции закреплены основания прекращения рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае добровольного устранения нарушения антимонопольного законодательства и его последствий лицом, совершившим такое нарушение (пункт 1 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции).

При этом, часть 2 статьи 48 Закона о защите конкуренции имеет отсылочную норму к статьей 41 Закона о защите конкуренции, где содержатся требования, предъявляемые при вынесении решения антимонопольным органом.

В соответствии с пунктом 3 статьи 41 Закона о защите конкуренции в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства должны содержаться, в том числе, выводы о наличии или об отсутствии оснований для прекращения рассмотрения дела, выводы о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) ответчика по делу; выводы о наличии или об отсутствии оснований для выдачи предписания и перечень действий, включаемых в предписание и подлежащих выполнению; выводы о наличии или об отсутствии оснований для принятия антимонопольным органом других мер по пресечению и(или) устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства, обеспечению конкуренции (в том числе оснований для обращения с иском в суд, для передачи материалов в правоохранительные органы, для направления в государственные органы или органы местного самоуправления рекомендаций об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции).

Из содержания оспариваемого решения следует, что антимонопольным органом при принятии решения учтен факт добровольного устранения заявителем последствий нарушения антимонопольного законодательства, в связи с чем в нем содержится указание на прекращение антимонопольного дела.

Таким образом, оспариваемое решение вынесено в соответствии с нормами действующего законодательства регулирующим спорные правоотношения. Следовательно, довод общества о несоответствии оспариваемого решения требованиям Закона о защите конкуренции несостоятелен.

В соответствии с Законом о защите конкуренции антимонопольные органы рассматривают не разногласия, возникшие в ходе заключения договора, а устанавливают наличие или отсутствие нарушения антимонопольного законодательства со стороны хозяйствующего субъекта. В случае установления нарушения антимонопольного законодательства при заключении договора антимонопольный орган обязывает хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, устранить выявленные нарушения, предлагает способы для устранения, и таким образом, выполняет возложенную на него обязанность по защите нарушенного права.

ОАО "ДЭК", ссылаясь в апелляционной жалобе на отсутствие оснований позволяющих расценить предлагаемые обществом абоненту ООО "Чистый город" условия договора энергоснабжения как невыгодные и навязанные, не учло, что направление стороной, занимающей доминирующее положение, договора с заведомо невыгодными либо дискриминационными условиями, достаточно для того, чтобы считать такие действия навязыванием условий другой стороне.

Кроме того, как следует из материалов дела, ООО "Чистый город" неоднократно предъявляло к согласованию разногласия к договору энергоснабжения по спорному пункту, и только после обращения абонента в антимонопольный орган заявитель прекратил навязывание контрагенту невыгодных условий договора.

Довод заявителя о том, что содержащийся в договоре размер компенсации отклонений фактических объемов потребления от договорных является неустойкой отклоняется судом апелляционной инстанции исходя из следующего.

Согласно статьям 539, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязана подать абоненту энергию, а абонент обязан оплатить принятую энергию в соответствии с данными учета, если иное не предусмотрено законом, иным правовым актом или соглашением сторон.

В соответствии с пунктом 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В данном случае действующее законодательство предусматривает государственное регулирование тарифов на электрическую энергию, которое исключает возможность соглашения сторон по размеру платы, за потребление энергии менее или сверх договорного объема.

В частности, статьей 5 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию" полномочиями по установлению цен на электрическую и тепловую энергию наделено Правительство Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 62 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109 "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации" (далее - Основ ценообразования) на розничном рынке для определения размера оплаты электрической энергии (мощности), потребленной (произведенной) свыше (ниже) количества, установленного договором, производится в соответствии с правилами определения стоимости поставки электрической энергии (мощности) на розничном рынке, утверждаемыми Федеральной службой по тарифам.

Пунктом 68 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правил функционирования розничных рынков электрической энергии) предусмотрено, что стоимость отклонений фактического объема потребления компенсируется в соответствии с правилами определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), компенсации стоимости отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов.

Таким образом, Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109, Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 установлен иной порядок определения размера оплаты энергии, потребленной менее (сверх) количества, указанного договором, чем порядок, который предложило ОАО "ДЭК".

В данном случае электроэнергия, потребленная в количестве, не предусмотренном в договоре, должна оплачиваться потребителем по цене, определенной в установленном законом порядке. Однако, такой порядок на момент спора не определен.

Ссылка ОАО "ДЭК" на Правила определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты стоимости отклонений от фактических объемов электропотребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии, утвержденные приказом Федеральной службы по тарифам N 166-э/1 от 21.08.2007 и вступившие в силу 23.10.2007 не имеет правового значения для настоящего спора, поскольку расчет выполнен на основании договора, а указанные заявителем Правила не применяются к спорным отношениям, поскольку Еврейская автономная область не включена в число территорий субъекта Российской Федерации которые включенных в ценовые зоны оптового рынка электрической энергии, что не оспаривается заявителем.

Учитывая, что решение суда первой инстанции вынесено на основании полного установления обстоятельств дела, выводы суда соответствуют установленным юридически значимым фактам, основанным на имеющихся в деле доказательствах и на правильном применении норм материального и процессуального права, апелляционная инстанция считает жалобу ОАО "ДЭК" неподлежащей удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на ОАО "ДЭК".

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Еврейской автономной области от 21 ноября 2008 года по делу N А16-947/2008-2 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания" в лице филиала "Энергосбыт Еврейской автономной области" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, но может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Еврейской автономной области.

Председательствующий

Н.В. Меркулова

Судьи

И.И. Балинская Т.Д. Пескова