Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 26 мая 2009 г. N 06АП-1857/2009

г. Хабаровск

26 мая 2009 г.

N 06АП-1857/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2009 года. Полный текст постановления изготовлен 26 мая 2009 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Песковой Т.Д.,

Судей: Гричановской Е.В., Михайловой А.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сазонкиной Е.А.

при участии в судебном заседании:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Магаданской области: Лаптева Марина Геннадьевна, удостоверение УР N 315062, представитель по доверенности от 18.05.2009 N 10-13;

от общества с ограниченной ответственностью "Кондитер плюс": не явились

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Магаданской области

на решение от 02 апреля 2009 года

по делу N А37-242/2009

Арбитражного суда Магаданской области

Дело рассматривал судья Нестерова Н.Ю.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Кондитер плюс"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Магаданской области

об отмене постановления от 09.02.2009 N 008

Общество с ограниченной ответственностью "Кондитер плюс" (далее - ООО "Кондитер плюс", общество) обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Магаданской области (далее - инспекция, налоговый орган) о признании незаконным и отмене постановления от 09.02.2009 N 008 о привлечении к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 30 000 руб.

Требования общества обоснованы тем, что налоговым органом нарушена процедура привлечения к ответственности, административное расследование возбуждено безосновательно, поскольку в определении не указана цель его проведения, а также денежные средства в сумме 10 руб. в кассе общества отсутствовали в связи с тем, что были ошибочно приняты продавцом Грановской Э.С. и пробиты ею по кассе соседнего отдела предпринимателя Рычик Н.А.

Решением суда первой инстанции от 02.04.2009 заявленные требования удовлетворены, постановление от 09.02.2009 N 008 признано незаконным и отменено.

Не согласившись с судебным актом, инспекция обратилась в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела и неправильным применением судом норм материального права.

В обоснование доводов апелляционной жалобы налоговый орган указывает на то, что вопрос о должностных обязанностях специалиста 1-го разряда отдела оперативного контроля Говоровской О.В. в суде первой инстанции не рассматривался.

Кроме того, инспекцией указано, что ученик продавца Грановская Э.С. не пробила кассовый чек на сумму 10 руб. ни по контрольно-кассовой машине общества, ни по кассе предпринимателя Рычик Н.А.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержала доводы апелляционной жалобы в полном объёме, просила отменить решение суда и принять новый судебный акт.

ООО "Кондитер плюс", извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, не принимало участия в заседании суда апелляционной инстанции, заявив ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителей, в связи с невозможностью участия в судебном заседании.

Суд апелляционной инстанции на основании статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) удовлетворил указанное выше ходатайство.

Проверив обоснованность доводов апелляционной жалобы, заслушав пояснения представителя стороны, изучив материалы дела, Шестой арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 07.01.2009 налоговым органом на основании поручения N 017 от 07.01.2009 проведена проверка в торговой точке, принадлежащей ООО "Кондитер плюс", в магазине "Продукты", расположенном по адресу: п. Палатка, ул. Ленина, 56.

В результате проверки инспекцией зафиксировано, что продавец Грановская Э.С. реализовала одну пачку сигарет "Оптима", стоимостью 10 руб., за наличный расчет без применения контрольно-кассовой машины.

В момент проведения проверки в отделе находилась исправная контрольно-кассовая машина ЭКР 2102Ф, версия:04, зарегистрированная в установленном порядке за обществом (регистрационная карточка N 998).

Результаты указанной проверки отражены в акте проверки от 07.01.2009 N 000280/10, направленном налоговым органом в адрес законного представителя общества Рычика В.С. и полученным им 10.01.2009.

07.01.2009 специалистом 1-го разряда отдела оперативного контроля инспекции Говоровской О.В. вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

27.01.2009 по результатам проверки заместителем начальника отдела Лаптевой М.Г. в присутствии представителя общества по доверенности от 27.01.2009 б/н Рычик Н.А., при надлежащем извещении общества о времени и месте составления протокола, составлен протокол об административном правонарушении N 008 по признакам административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ.

На основании рассмотрения материалов проверки начальником инспекции Пригара Т.Д. в отсутствии представителя общества, надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, вынесено постановление от 09.02.2009 N 008, о привлечении общества к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ за неприменение контрольно-кассовой техники с наложением штрафа в размере 30 000 руб.

Не согласившись с вышеуказанным постановлением, ООО "Кондитер плюс" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные обществом требования, суд первой инстанции исходил из следующего.

Согласно статье 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин является административным правонарушением и влечет наложение административного штрафа юридических от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона Российской Федерации от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закон от 22.05.2003 N 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ и оказания услуг.

Согласно статье 5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, организации и индивидуальные предприниматели обязаны осуществлять регистрацию контрольно-кассовой техники в налоговых органах; применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти), а также выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

В соответствии со статьей 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении подлежат выяснению в числе иных обстоятельств, в том числе наличие события административного правонарушения; виновность лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении.

Согласно положениям статьи 2.1 КоАП РФ, административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов РФ об административных правонарушениях установлена административная ответственность. При этом доказыванию подлежит как сам факт совершения административного правонарушения, так и вина лица, привлекаемого к административной ответственности.

В силу названной нормы административное правонарушение характеризуется такими обязательными признаками, как противоправность и виновность.

В статье 1.5 КоАП РФ указано, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело.

Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Как следует из акта проверки от 07.01.2009 N 000280/10 (т.1 л.д.86-87), наличные расчеты при продаже сигарет "Оптима" стоимостью 10 руб. осуществлялись без применения контрольно-кассовой техники.

Из пояснений продавца Грановской Э.С., данных ею в ходе проверки, следует, что при обслуживании покупателя Палевода Г.В., она ошибочно положила 10 руб. (стоимость пачки сигарет "Оптима", отпущенных указанному покупателю) в кассу продовольственного отдела ИП Рычик Н.А. и пробила чек по кассе предпринимателя.

Указанный факт подтверждается кассовым чеком с кассового аппарата предпринимателя, на покупку стоимостью 1 165 руб.45 коп., время покупки 11 час. 35 минут (т.1 л.д. 40), поскольку данная покупка, в числе прочих товаров, действительно содержит товар стоимостью 10 руб.

Время пробития покупки стоимостью 10 руб. совпадает со временем покупки сигарет Палеводом Г. В., о чем свидетельствует его объяснение (т.1 л.д. 95).

С учетом изложенного, довод апелляционной жалобы о том, что ученик продавца Грановская Э.С. не пробила кассовый чек на сумму 10 руб. ни по контрольно-кассовой машине общества, ни по кассе предпринимателя Рычик Н.А., подлежит отклонению.

Довод апелляционной жалобы о не рассмотрении судом первой инстанции вопроса о должностных обязанностях специалиста 1 разряда отдела оперативного контроля Говоровской О.В. судом отклоняется ввиду следующего.

Согласно части 2 статьи 28.7 КоАП РФ решение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования принимается должностным лицом, уполномоченным в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса составлять протокол об административном правонарушении, в виде определения, а прокурором в виде постановления немедленно после выявления факта совершения административного правонарушения.

Частью 1 статьи 28.3 КоАП РФ установлено, что протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных настоящим Кодексом, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 настоящего Кодекса, в пределах компетенции соответствующего органа.

Согласно статье 23.5. КоАП РФ налоговые органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.5 КоАП РФ (в части продажи товаров, выполнения работ и оказания услуг без применения контрольно-кассовых машин), статьями 15.1,15.2 настоящего Кодекса.

Частью 2 указанной статьи установлено, что дела об административных правонарушениях (по статье 14.5 КоАП РФ в части продажи товаров без применения ККМ) от имени налоговых органов вправе рассматривать:

- руководитель федерального органа исполнительной власти, уполномоченного в области налогов и сборов, его заместители;

- руководители территориальных органов федерального органа исполнительной власти, уполномоченного в области налогов и сборов, в субъектах Российской Федерации, их заместители;

- руководители территориальных органов федерального органа исполнительной власти, уполномоченного в области налогов и сборов, в городах, районах.

Судом установлено, что определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования от 07.01.2009 (т.1 л.д.90-91) вынесено специалистом 1-го разряда отдела оперативного контроля инспекции Говоровской О.В., протокол об административном правонарушении от 27.01.2009 N 008 (т.1 л.д.72-75) составлен заместителем начальника отдела оперативного контроля Лаптевой М.Г., должностное положение которой подтверждено приказом от 03.02.2005 N ТА-02.3-03/12 (т.2 л.д.8).

Как следует из протокола судебного заседания от 31.03.2009, судом первой инстанции исследовался вопрос о подтверждении полномочий специалиста 1 -го разряда на принятие решения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, а также полномочия заместителя начальника отдела оперативного контроля Лаптевой М.Г. на составление протокола об административном правонарушении.

Кроме того, в материалах дела имеются положение об отделе оперативного контроля, утвержденное приказом Межрайонной ИФНС России N 2 по Магаданской области от 25.02.2005 N ТА-02.3-04/18 (т.2 л.д.11-15), приказ от 01.09.2006 N САЭ-2б-15/300@ (т.2 л.д. 10), приказ от 09.03.2007 N ТП-02.23-03/10 (т.2 л.д. 9), что также подтверждает выяснение судом первой инстанции полномочий названных выше должностных лиц налогового органа.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель инспекции пояснила, что на основании положения об отделе определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования вынесено специалистом отдела оперативного контроля.

Таким образом, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о нарушении налоговым органом требований части 2 статьи 28.7, части 1 статьи 28.3 КоАП РФ, согласно которым вышеуказанные процессуальные документы выносятся руководителем налогового органа.

Доказательствами по делу об административном правонарушении согласно статье 26.2 КоАП РФ являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными названным Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Согласно части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона. Протокол об административном правонарушении составлен неуполномоченным лицом, следовательно, не может являться основанием для привлечения общества к административной ответственности.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ определено, что обеспечение законности при применении мер административного принуждения предполагает не только наличие законных оснований для применения административного взыскания, но и соблюдение установленного законом порядка привлечения лица к административной ответственности.

Нарушение процедуры наложения административного взыскания свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 нарушения административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отменены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Таким образом, суд первой инстанции, оценив, с учетом положений статьи 71 АПК РФ, представленные в материалах дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, пришел к обоснованному выводу о неправомерности привлечения общества к ответственности, предусмотренной статьёй 14.5 КоАП РФ, в связи с существенными нарушениями административным органом порядка привлечения к административной ответственности, установленного КоАП РФ и являющегося обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении.

Другие доводы апелляционной жалобы были предметом рассмотрения суда первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка.

При наличии таких обстоятельств у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268-271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Магаданской области от 02 апреля 2009 года по делу N А37-242/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, в двухмесячный срок.

Председательствующий

Т.Д. Пескова

Судьи

Е.В. Гричановская А.И. Михайлова