Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2009 г. N 06АП-3422/2009

г. Хабаровск

24 августа 2009 г.

N 06АП-3422/2009

Резолютивная часть постановления от 18 августа 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 августа 2009 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Михайловой А.И.

Судей: Гричановской Е.В., Песковой Т.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Фадеевой М.В.

при участии в судебном заседании:

от открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания": Тимофеев Александр Николаевич, представитель по доверенности от 13.08.2009 N ДЭК-20-15/803Д; Тимофеева Людмила Петровна, представитель по доверенности от 02.02.2009 N ДЭК-20-15/434Д; Харитонова Ирина Владимировна, представитель по доверенности от 05.03.2009 N ДЭК-20-15/588Д; Грачева Ирина Викторовна, представитель по доверенности от 01.01.2009 N ДЭК-20-15/397Д;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Абросимова Марина Леонидовна, представитель по доверенности от 17.04.2009 N 6/1866, удостоверение N 5748;

от общества с ограниченной ответственностью "Русэнергосбыт": Железников Евгений Иванович, представитель по доверенности от 05.12.2008 б/н

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания"

на решение от 16 июня года

по делу N А73-4759/2009

Арбитражного суда Хабаровского края

дело рассматривала судья Луговая И.М.

по заявлению открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания"

о признании недействительным пункта 1 Решения от 20.02.2009 N 3 Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Русэнергосбыт"

Открытое акционерное общество "Дальневосточная энергетическая компания" (далее - ОАО "ДЭК", общество) обратилось в арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании недействительными пункта 1 Решения от 20.02.2009 N 3 Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - Управление ФАС по Хабаровскому краю, антимонопольный орган).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Русэнергосбыт" (далее - ООО "Русэнергосбыт").

Решением суда первой инстанции от 16.06.2009 в удовлетворении заявленного требования обществу отказано.

Не согласившись с решением суда, ОАО "ДЭК" обратилось с апелляционной жалобой на предмет его отмены, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, а также неполное выяснение обстоятельств по делу.

В судебном заседании представители ОАО "ДЭК" поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просили решение суда отменить.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании поддержала доводы, изложенные в представленном отзыве. Просила решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении жалобы отказать.

Представитель ООО "Русэнергосбыт" просил в удовлетворении жалобы ОАО "ДЭК" отказать, решение оставить в силе.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, доводы жалобы и отзывов на нее, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ОАО "ДЭК", согласно Свидетельству от 01.02.2007 внесено в реестр субъектов оптового рынка за номером 2.3.0216.

ООО "Русэнергосбыт", согласно Свидетельству от 20.11.2003 внесено в реестр субъектов оптового рынка за номером 1.000131.

В связи с необходимостью получения доступа к услугам администратора в интересах розничных потребителей филиалов ОАО "РЖД" в границах Амурской области, Приморского края, Хабаровского края, Еврейской автономной области, ООО "Русэнергосбыт" письмом от 02.07.2008 N 28-МА-РЭС/08 обратилось к ОАО "ДЭК" с предложением о подписании Соглашения об информационном обмене, приложив к нему проект Соглашения, копии Перечней средств измерения для целей коммерческого учета по точкам поставки в сечении ООО "Русэнергосбыт" - ОАО "ДЭК" и однолинейных схем точек исполнения обязательств, подписанных ОАО "Дальневосточной распределительной сетевой компанией", а так же приложение N 2 "Форма акта почасовых сальдо-перетоков по точкам поставки смежных субъектов", приложение N 3 "Список лиц, ответственных за взаимный обмен данными на электронных и бумажных носителях", приложение N 4 "Список лиц, имеющих право подписи "Актов учета перетоков", однолинейная схема электрической сети потребителя (тяговые подстанции) в границах территориальных образований".

Не получив согласования документов, ООО "Русэнергосбыт" обратилось в Управление ФАС по Хабаровскому краю с жалобой на действия ОАО "ДЭК", который принял заявление, возбудив производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Во время рассмотрения дела, ОАО "ДЭК", 19.11.2008 подписало Соглашение об информационном обмене и Перечни средств измерений для целей коммерческого учета с замечаниями о несоответствии их Регламенту коммерческого учета электроэнергии и мощности и Положению о порядке получения статуса субъекта оптового рынка и ведения реестра субъекта оптового рынка.

По результатам рассмотрения дела Управлением ФАС по Хабаровскому краю принято решение от 20.02.2009 N 3, которым ОАО "ДЭК" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее Закон "О защите конкуренции") в части необоснованного уклонения от подписания Соглашения об информационном обмене. В связи с подписанием Соглашения, производство по делу было прекращено, предписание об устранении нарушения антимонопольного законодательства решено не выдавать.

Антимонопольным органом установлено, что ОАО "ДЭК" и ООО "Русэнергосбыт" являются субъектами как розничного, так и оптового товарных рынков электроэнергии. При этом ОАО "ДЭК" занимает доминирующее положение на розничном рынке электроэнергии, в связи с чем его уклонение от подписания Соглашения об информационном обмене с ООО "Русэнергосбыт" препятствует фактическому выходу последнего на оптовый рынок электроэнергии, что является нарушением статьи 10 Закона "О защите конкуренции".

Не согласившись с решением антимонопольного органа, ОАО "ДЭК" обжаловало его в суд, ссылаясь на то, что антимонопольный орган необоснованно объединил понятия товарных рынков оптовой и розничной реализации электроэнергии, оно не занимает доминирующего положения на оптовом рынке, не ущемляло интересы ООО "Русэнергосбыт", которым заключены договоры с ОАО "РЖД" на поставку электроэнергии на 2009 год, а также на отсутствие технической возможности подписать Соглашение об информационном обмене и Перечни средств измерений без точных сведений о заключенных между ООО "Русэнергосбыт" и ОАО "РЖД" договоров и определения новых групп точек поставки электроэнергии.

Суд первой инстанции в удовлетворении заявления отказал, посчитав, что ОАО "ДЭК" вменяется в обязанность согласовывать Соглашение и Перечни. В связи с этим неподписание их свидетельствует о создании препятствий доступа третьего лица на оптовый рынок электрической энергии. Таким образом, по мнению суда первой инстанции, антимонопольным органом доказано злоупотребление ОАО "ДЭК" доминирующим положением на рынке электрической энергии, а потому решение является законным.

Повторно рассмотрев дело по имеющимся в нем доказательствам, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Согласно части 1 статьи 5 Закона "О защите конкуренции" доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Согласно статье 4 Закона "О защите конкуренции" под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Статьей 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее Закон "Об электроэнергетике") определено, что оптовый рынок электрической энергии и мощности - сфера обращения особых товаров - электрической энергии и мощности в рамках Единой энергетической системы России в границах единого экономического пространства Российской Федерации с участием крупных производителей и крупных покупателей электрической энергии и мощности, а также иных лиц, получивших статус субъекта оптового рынка и действующих на основе правил оптового рынка, утверждаемых в соответствии с настоящим Федеральным законом Правительством Российской Федерации. Критерии отнесения производителей и покупателей электрической энергии к категории крупных производителей и крупных покупателей устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Субъекты оптового рынка - юридические лица, получившие в установленном настоящим Федеральным законом порядке право участвовать в отношениях, связанных с обращением электрической энергии и (или) мощности на оптовом рынке, в соответствии с утверждаемыми Правительством Российской Федерации правилами оптового рынка;

розничные рынки электрической энергии - сфера обращения электрической энергии вне оптового рынка с участием потребителей электрической энергии;

энергосбытовые организации - организации, осуществляющие в качестве основного вида деятельности продажу другим лицам произведенной или приобретенной электрической энергии;

гарантирующий поставщик электрической энергии - коммерческая организация, обязанная заключить договор купли-продажи электроэнергии с любым обратившимся в ней потребителем электроэнергии.

Антимонопольным органом установлено и подтверждается материалами дела, что ОАО "ДЭК" и ООО "Русэнергосбыт" в силу характера их деятельности и целям, и задачам, установленными Уставами обществ, являются энергосбытовыми организациями. Указанные лица являются субъектами и оптового и розничного рынков купли-продажи электроэнергии.

При этом ОАО "ДЭК" в границах Хабаровского края, Приморского края, Амурской области и Еврейской автономной области является субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке услуг по купле-продаже (поставке) электрической энергии (мощности) через привлеченных третьих лиц на оптовом и розничном рынках электрической энергии (мощности) с долей более 50%, в связи с чем включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%.

Данный факт подтверждается приказами Управления ФАС по Хабаровскому краю от 23.04.2007 N 84-П, Управления ФАС по Приморскому краю от 24.04.2007 N 46, Управления ФАС по Амурской области от 11.07.2007 N 189.

Согласно пункту 2 статьи 30 Закона "Об электроэнергетике" основными принципами организации оптового рынка являются свободный недискриминационный доступ к участию в оптовом рынке для всех продавцов и покупателей электрической энергии, соблюдающих установленные Правительством Российской Федерации правила оптового рынка и удовлетворяющих требованиям в отношении субъектов оптового рынка, установленным статьей 35 Закона "Об электроэнергетике".

Порядок получения юридическим лицом статуса субъекта оптового рынка определен в статье 35 Закона "Об электроэнергетике".

Согласно данной статьи, порядок получения юридическим лицом статуса субъекта оптового рынка - участника обращения электрической энергии на оптовом рынке представляет собой совершение им всех установленных процедур, необходимых для начала работы на оптовом рынке, в том числе проведение мероприятий технического характера и иных мероприятий, вступление в члены администратора торговой системы оптового рынка и (или) подписание договора о присоединении к торговой системе оптового рынка.

Порядок получения статуса субъекта оптового рынка - участника оборота электрической энергии на оптовом рынке и порядок заключения обязательных договоров субъектом оптового рынка устанавливаются правилами оптового рынка. Условия получения статуса субъекта оптового рынка, устанавливаемые указанными правилами, не могут быть различными для юридических лиц, осуществляющих одни и те же виды деятельности. Исчерпывающий перечень мероприятий технического характера, необходимых для получения статуса субъекта оптового рынка - участника оборота электрической энергии, устанавливается основными положениями функционирования оптового рынка (пункты 3 и 4 статьи 35 Закона "Об электроэнергетике").

В силу статьи 21 Закона "Об электроэнергетике" Правительство Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации об электроэнергетике утверждает правила оптового рынка, основные положения функционирования оптового рынка и основные положения функционирования розничных рынков, а равно правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и услугам администратора торговой системы оптового рынка и правила оказания этих услуг.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.10.2003 N 643 утверждены Правила оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода.

Согласно пункту 16 названных Правил для получения статуса субъекта оптового рынка - участника обращения электрической энергии (мощности) на оптовом рынке и права на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке в соответствующих группах точек поставки предъявляются определенные требования, в том числе выполнение требований технического характера, установленных нормативными правовыми актами и договором о присоединении к торговой системе оптового рынка, а именно: обеспечение сбора, обработки и передачи участниками оптового рынка администратору торговой системы данных коммерческого учета, полученных с помощью средств измерений (в том числе принадлежащих на праве собственности или на ином законном основании третьим лицам), соответствующих определенным данными Правилами требованиям и обеспечивающих коммерческий учет произведенной (потребленной) электрической энергии (мощности) в каждой точке (группе точек) поставки, с использованием которой заявитель планирует участвовать в торговле на оптовом рынке.

В пункте 17 Правил указано, что организации, предоставившие администратору торговой системы документы, подтверждающие выполнение требований, установленных пунктом 16 Правил, и согласовавшие с системным оператором и администратором торговой системы группы точек поставки, становятся субъектами оптового рынка с даты включения их администратором торговой системы в реестр субъектов оптового рынка при условии заключения договора о присоединении к торговой системе оптового рынка.

Следовательно, для получения юридическим лицом статуса субъекта оптового рынка ему необходимо получить доступ к услугам администратора, который впоследствии включает такое юридическое лицо в Реестр субъектов оптового рынка. При этом для получения доступа к услугам администратора юридическое лицо обязано представить соответствующий комплект документов.

Правила недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее Правила недискриминационного доступа) определяют общие принципы и порядок обеспечения недискриминационного доступа субъектов оптового рынка электрической энергии (мощности) к услугам по организации функционирования торговой системы оптового рынка электрической энергии (мощности) администратора торговой системы оптового рынка, а также порядок оказания этих услуг.

Услуги администратора могут быть оказаны лицам, получившим статус субъекта оптового рынка в соответствии с правилами оптового рынка электрической энергии (мощности) и предоставившим администратору документы и информацию, предусмотренную пунктами 6 - 8 Правил недискриминационного доступа, а также подписавшим договор о присоединении к торговой системе оптового рынка (пункт 5 Правил недискриминационного доступа).

Юридическое лицо, желающее получить доступ к услугам администратора (далее - заявитель), подает заявление об этом и представляет администратору информацию и документы, указанные в пункте 6 Правил недискриминационного доступа.

Согласно положениям пункта 8 Правил недискриминационного доступа в целях получения данных о фактическом производстве и потреблении энергии, а также проведения расчетов на оптовом рынке электрической энергии (мощности) заявитель представляет документы, свидетельствующие о соответствии системы коммерческого учета обязательным техническим требованиям и условиям договора о присоединении к торговой системе оптового рынка, в порядке, установленном администратором.

Смежные с заявителем субъекты оптового рынка в течение 30 дней со дня получения указанных документов обязаны обеспечить согласование с ним документов, подтверждающих обеспечение коммерческого учета произведенной (потребленной) на оптовом рынке электрической энергии (мощности), порядок информационного обмена и порядок использования приборов коммерческого учета для определения объемов производства (потребления) электрической энергии (мощности) на границах балансовой принадлежности субъектов оптового рынка.

ООО "Русэнергосбыт", имея статус субъекта оптового рынка, а также заключив договоры на куплю-продажу электроэнергии с ОАО "РЖД", на момент обращения к ОАО "ДЭК" еще не могло осуществлять торговлю электроэнергией, поскольку не имело доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка.

Для получения такого доступа с целью регистрации за ним групп точек поставки электроэнергии, обратилось к ОАО "ДЭК" с письмом о подписании Соглашения об информационном обмене и Перечни средств измерения для целей коммерческого учета.

При этом, в силу вышеприведенных правовых норм согласование ОАО "ДЭК" такого Перечня обусловлено не только обязанностью ООО "Русэнергосбыт" как юридического лица, претендующего на получение статуса субъекта оптового рынка, представить данный документ для получения доступа к услугам администратора, но и обязанностью ОАО "ДЭК" обеспечить такое согласование, установленной пунктом 8 Правил недискриминационного доступа.

Между тем, ОАО "ДЭК" свою обязанность в установленный срок не исполнило, что повлекло для ООО "Русэнергосбыт" невключение его администратором торговой системы в Сводный прогнозный баланс производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации на 2009 год и невозможность осуществлять торговлю электроэнергией.

Доводы ОАО "ДЭК" о невозможности подписания Соглашения и Перечня в связи с отсутствием информации о заключенных ООО "Русэнергосбыт" договорах с ОАО "РЖД" не могут быть приняты во внимание, поскольку такого основания для отказа в подписании Правила недискриминационного доступа не содержат.

Информации о несоответствии представленных документов требованиям Регламента коммерческого учета электроэнергии и мощности ОАО "ДЭК" не представлено.

Кроме того, при наличии у третьего лица вопросов технического характера к смежному субъекту оптового рынка, он вправе решать их в ходе рассмотрения представленных документов в непродолжительный и разумный срок, который установлен пунктом 8 Правил недискриминационного доступа.

Следовательно, требование ООО "Русэнергосбыт" о согласовании ОАО "ДЭК" Соглашения об информационном обмене и Перечня средств измерений соответствует нормативным положениям, а несвоевременное включение его в Сводный прогнозный баланс производства и поставок электрической энергии (мощности) обусловлено именно незаконными действиями ОАО "ДЭК", которые могли привести к вытеснению ООО "Русэнергосбыт" с розничного рынка электрической энергии в силу пункта 40 Правил функционирования розничных рынков.

При таких обстоятельствах антимонопольным органом сделан правильный вывод о наличии в действиях (бездействии) ОАО "ДЭК" нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в связи с чем основания для отмены решения суда первой инстанции и признания решения антимонопольного органа недействительным у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя апелляционной жалобы, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение арбитражного суда Хабаровского края от 16 июня 2009 года по делу N А73-4759/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, в двухмесячный срок.

Председательствующий

А.И. Михайлова

Судьи

Е.В. Гричановская Т.Д. Пескова