Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2008 г. N 08АП-2482/2007

город Омск

07 февраля 2008 г.

Дело N А75-3674/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 февраля 2008 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой Т.П.,

судей Гергель М.В., Зориной О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кичигиной З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2482/2007) общества с ограниченной ответственностью "Строительное управление-881" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 30.08.2007 года по делу N А75-3674/2007 (судья Тихоненко Т.В.),

по иску общества с ограниченной ответственностью "Строительное управление-881" к Комитету по жилищно-коммунальному и строительному комплексу администрации города Югорска, Администрации г. Югорска при участии в деле в качестве третьих лиц, на заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, Управления Федеральной антимонопольной службы по ХМАО-Югре, закрытого акционерного общества "Уралгазстрой" о признании недействительными торгов по размещению муниципального заказа

при участии в судебном заседании представителей:

от истца - Ломакина А.Н. по доверенности от 10.12.2007 года,

от Комитета по жилищно-коммунальному и строительному комплексу администрации города Югорска - Малышкина Д.И. по доверенности 04.05.2007 года N 9,

от Администрации муниципального образования городской округ Югорск - Абдуллаевой О.С. по доверенности от 16.01.2008 года N 76,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Строительное управление-881" (далее ООО "Строительное управление-881", истец) обратилось в арбитражный суд с иском к Комитету по жилищно-коммунальному и строительному комплексу администрации г. Югорска и Комитету по экономической политике администрации г. Югорска о признании недействительными торгов по размещению муниципального заказа в форме открытого конкурса, на строительство сетей водоснабжения "Расширение ВОС-15000" в г. Югорске.

Предъявление иска со ссылкой на статью 449 Гражданского кодекса Российской Федерации обосновано незаконным отказом комиссии по размещению заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для муниципальных нужд города Югорска в допуске ООО "Строительное управление-881" к участию в конкурсе.

В порядке статьи 47 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с согласия истца судом первой инстанции произведена замена второго ответчика по делу - Комитета по экономической политике администрации г. Югорска надлежащим ответчиком - Администрацией города Югорска.

Решением по делу от 30 августа 2007 года исковые требования ООО "Строительное управление-881" удовлетворены, торги по размещению муниципального заказа в форме открытого конкурса на строительство сетей водоснабжения "Расширение ВОС-15000" в г. Югорске признаны недействительными.

Основанием для удовлетворения иска явилось установление судом первой инстанции факта неправомерного отказа в допуске истца к участию в конкурсе.

Не соглашаясь с принятым по делу судебным актом, ответчик Комитет по жилищно-коммунальному и строительному комплексу администрации г. Югорска (далее Комитет, заявитель, податель жалобы) обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 30.08.2007 года отменить.

Податель жалобы считает:

- пунктом 3 статьи 19 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее Федеральный закон N 94-ФЗ) установлен исчерпывающий перечень сведений, необходимых для включения в реестр недобросовестных поставщиков. Обязанность по ведения данного реестра возложена на уполномоченный орган по осуществлению контроля в сфере размещения заказов - Федеральную антимонопольную службу. Поскольку сведения о недобросовестных поставщиках в указанный орган поступают и систематизируются, его доводы о том, что реестр не ведется в связи с отсутствием урегулированного законом порядка ведении реестра, не соответствует обстоятельствам дела;

- то, что истец являлся недобросовестным поставщиком, подтверждена представленными в дело доказательствами;

- суд первой инстанции неправильно применил положения статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации, не подлежащие применению в настоящем деле, поскольку отказ в допуске к участию в конкурсе не является основанием для признания торгов недействительными, и не относится к нарушению процедуры проведения торгов.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель Комитета доводы, изложенные в жалобе, поддержал.

Истец представил отзыв на жалобу, в которой указывает на несоответствие доводов, изложенных в ней, закону.

Представитель второго ответчика высказался по существу спора, поддержав апелляционную жалобу Комитета.

На основании части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ), заседание суда апелляционной инстанции проведено в отсутствие представителей третьих лиц - Управления Федеральной антимонопольной службы по ХМАО-Югре, закрытого акционерного общества "Уралгазстрой", надлежащим образом извещенных о дате и месте судебного разбирательства (уведомления о вручении к заказным письмам N N 53754 0 и 53755 7).

Проверив законность и обоснованность решения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 30.08.2007 года по делу N А75-3674/2007, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим отмене с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований.

Основанием для отмены, по мнению суда апелляционной инстанции, является неправильное применение норм материального и процессуального права.

Из материалов дела следует, что Комитетом по жилищно-коммунальному и строительному комплексу администрации г. Югорска был объявлен открытый конкурс на строительство сетей и водоснабжения "Расширение ВОС-15000" в г. Югорске.

02 мая 2007 года единой комиссией по размещению заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для муниципальных нужд, далее - Комиссия, произведено вскрытие конвертов с заявками на участие в конкурсе (протокол вскрытия конвертов N 97.1. от 02.05.2007 года, том дела 1 лист 23).

На участие в конкурсе было подано 5 конкурсных заявок, которые в соответствии с решением Комиссии были переданы заказчику конкурса для проверки на предмет их соответствия требованиям конкурсной документации.

23 мая 2007 года Комиссия приняла решение об отклонении и недопуске к участию в конкурсе ООО "Севестрой" и ООО "Строительное управление-881".

Относительно заявки последнего лица отказ в допуске обоснован ссылкой на пункт 2 части 1 статьи 12 Федерального закона N 94 и наличием сведений об участнике в Управлении Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономного округу - Югре для включения в реестр недобросовестных поставщиков (протокол рассмотрения заявок на участие в конкурсе N 97.1. от 23.05.2007 года, том дела 1 листы 16-19).

Указанное обстоятельство явилось основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы сторон, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о необоснованном отказе ООО "Строительное управление-881" в допуске к участию в конкурсе, приняв во внимание следующее.

В соответствии с частью 2 статьи 11 Федерального закона N 94-ФЗ при размещении заказов путем проведения торгов заказчик, уполномоченный орган вправе установить требования к участникам размещения заказа, в том числе, отсутствие в предусмотренном настоящим законом реестре недобросовестных поставщиков сведений об участниках размещения заказа.

Такое требование было установлено заказчиком конкурса (пункт 1.6.3. информационной карты конкурса).

В соответствии с частью 1 статьи 19 Федерального закона N 94-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти.

Реестр недобросовестных поставщиков должен содержать определенные сведения, в том числе, позволяющие идентифицировать недобросовестного поставщика, в частности: наименование, место нахождения (для юридических лиц), основания и дата расторжения государственного или муниципального контракта в случае расторжения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (исполнителем, подрядчиком) контракта; дата внесения указанных сведений в реестр недобросовестных поставщиков (часть 3 статьи 19 названного закона).

В соответствии с частью 6 статьи 65 Федерального закона N 94-ФЗ до установления Правительством Российской Федерации порядка ведения реестра недобросовестных поставщиков, требований к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации вправе вести реестр недобросовестных поставщиков.

Положение о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, было утверждено Постановлением Правительства Российской Федерации 15.05.2007 года и введено в действие с 29.05.2007 года, то есть после проведения оспариваемых торгов.

Следовательно, обязанность по ведению реестра у уполномоченного органа на осуществление функций контроля в сфере размещения заказов - Федеральной антимонопольной службы, до указанной даты отсутствовала.

В письме от 14.95.2007 года за исх.N 02-ЛС-787 Управление Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийкому автономному округу-Югре сообщило Комиссии, что в Управлении лишь имеется информация, необходимая для включения в реестр недобросовестных поставщиков ООО "Строительное управление-881" (том дела 1 лист 13).

Факт наличия у третьего лица сведений, необходимых для включения в реестр недобросовестных поставщиков, не подтверждает факт ведения реестра при его отсутствии. Тем более, что указанное обстоятельство отрицается самим уполномоченным органом.

В связи с этим суд первой инстанции обосновано установил, что реестр недобросовестных поставщиков в Ханты-Мансийском автономном округе в период проведения конкурса не велся. Соответственно, сведения об истце как недобросовестном поставщике в реестр не могли быть внесены.

Перечень оснований для отказа в допуске к участию в конкурсе, предусмотренный частью 1 статьи 12 Федерального закона N 94-ФЗ является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

Поскольку оснований для недопуска истца, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 12 Федерального закона N 94-ФЗ, не имелось, у конкурсной комиссии отсутствовало право устранить истца от участия в конкурсе.

Между тем, оснований для удовлетворения требований в рамках заявленного иска нет.

В соответствии с пунктом 3 статьи 57 Федерального закона N 94-ФЗ размещение заказа может быть признано судом недействительным по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления только судом.

Эта норма носит общий характер и свидетельствует о том, что без решения суда никто не вправе ссылаться на недействительность размещения заказа.

Согласно пункту 5 статьи 10 Федерального закона N 94-ФЗ нарушение предусмотренных этим законом положений о размещении заказа является основанием для признания судом, арбитражным судом недействительным размещения заказа по иску заинтересованного лица.

Эта норма также сформулирована лишь в общем виде и должна применяться в совокупности со статьей 449 ГК РФ, согласно которой торги, проведенные с нарушением правил могут быть признаны недействительными по иску заинтересованного лица.

Конкретные основания признания судом недействительным размещения заказа, предусмотрены в статьях 12 (пункт 6), 20 (пункт 6), 23 (пункт 5), аукциона - статье 32 (пункт 6), котировок - статье 42 (пункт 4) названного закона.

Причем, часть из этих предусмотренных законом оснований безусловно влечет признание размещения заказа недействительным (пункт 6 статьи 12), а другая часть может повлечь недействительность размещения при оценке всех обстоятельств в совокупности (пункт 6 статьи 20).

Согласно части 6 статьи 12 Закона (в редакции, действовавшей на момент проведения конкурса) допуск заказчиком, уполномоченным органом, конкурсной или аукционной комиссией к участию в торгах участника размещения заказа, который в соответствии с частью 1 настоящей статьи не может быть допущен к участию в торгах, является основанием для признания судом торгов недействительными по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления.

Таким образом, ранее закон не предусматривал такого основания для обязательного признания торгов недействительными, как неправомерный отказ лицу в допуске к участию в конкурсе.

Норма, в соответствии с которой неправомерный недопуск участника к участию в конкурсе является основанием для признания конкурса недействительным, введена лишь с 1.10.2007 года Федеральным законом N 218-ФЗ от 24.07.2007 года "О внесении изменений в Федеральный закон "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и отдельные законодательные акты Российской Федерации"

Следовательно, в целях обеспечения стабильности гражданского оборота в период проведения спорного конкурса приоритет в защите интересов отдавался добросовестному победителю конкурса и своевременному исполнению государственного или муниципального контракта, заключенного по результатам конкурса, а не тому лицу, которое неправомерно не было допущено к участию в торгах.

Поскольку недопуск участника в спорный период не являлся основанием для безусловного признания торгов недействительными, суд первой инстанции был обязан оценить степень нарушения, последствия признания торгов недействительными и соблюсти баланс интересов как истца, так и добросовестного победителя конкурса, с которым заключен муниципальный контракт.

В соответствии с требованиями статьи 11 ГК РФ, 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ), а также в соответствии со сложившейся судебной практикой (Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (ВАС РФ) от 23 августа 2005 года N 3668/05, N 9148/06 от 28.11.2006 года) защите подлежит нарушенное или оспоренное право или законный интерес.

Выбор способа защиты нарушенного права осуществляется истцом, однако этот выбор является правомерным и может быть поддержан судом только в том случае, если он действительно приведет к восстановлению нарушенного права или защите законного интереса.

При обращении в суд истец должен доказать наличие защищаемого права или законного интереса. Нарушение порядка проведения торгов не может являться основанием для признания торгов недействительными по иску лица, чьи имущественные права и интересы не могут быть восстановлены при применении последствий недействительности заключенной на торгах сделки.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца пояснил, что не считает необходимым обосновывать выбор способа защиты нарушенного права.

По словам представителя, предъявление иска направлено на защиту нарушенного права на участие в открытом конкурсе, а не на восстановление, поскольку требование о применении последствий недействительности контракта, заключенного по результатам торгов, им не заявлялось, и намерения заявить такое требования не было (протокол судебного заседания от 31.01.2008 года).

Таким образом, цель иска сводится к констатации нарушений, допущенных конкурсной комиссией.

И эта цель могла быть достигнута путем оспаривания ее действий в соответствии с положениями пункта 1 статьи 57 Федерального закона N 94-ФЗ.

Признание же торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного по результатам торгов (пункт 2 статьи 449 ГК РФ).

Поэтому если у истца отсутствует как намерение, так и возможность восстановления нарушенного права, суд должен исходить из соблюдения баланса интересов участников гражданского оборота.

Суд первой инстанции, вынося решение, не выяснил исполнен ли муниципальный контракт, заключенный по итогам конкурса, существует ли возможность повторного проведения этого конкурса для обеспечения участия истца в нем.

В судебном заседании представители ответчиков указали, что муниципальный контракт, заключенный с победителем оспариваемых торгов, исполнен на 17865000,0 рублей, что составляет 85%.

При таких обстоятельствах избранный истцом способ защиты не приведет к восстановлению права истца на участие в конкурсе, поскольку его проведение вновь на тех условиях, которые существовали на дату проведения конкурса невозможно.

Согласно части 4 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ о размещении заказов муниципальный заказ признается размещенным с момента заключения контракта.

В соответствии со статьей 22 Федерального закон N 94-ФЗ конкурсная документация разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком и уполномоченным органом.

При проведении нового конкурса (хотя бы в неисполненной части), требования конкурсной документации могут быть иными, поэтому само по себе признание торгов недействительными и проведение нового конкурса не обеспечит автоматическое участие ООО "Строительное управление-881" в конкурсе.

В обоснование своего права на заявленный иск истец указал, что иск может быть направлен не только на восстановление нарушенного права, но и на его защиту, и сослался на часть 2 статьи 13 ГК РФ, согласно которой в случае признания недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления право подлежит восстановлению либо защите иными способами, предусмотренными статьей 12 ГК РФ.

Как раз эта ссылка и свидетельствует о том, что истец заявленным иском требовал лишь подтвердить незаконность действий конкурсной комиссии, не допустившей его к участию в конкурсе.

Следовательно, основания для судебной защиты по настоящему иску отсутствуют, поэтому в удовлетворении исковых требований следует отказать.

Кроме того, судом первой инстанции нарушены требования части 2 статьи 46 АПК РФ.

Сторона муниципального контракта - закрытое акционерное общество "Уралгазстрой" к участию в деле в качестве ответчика не привлекалось.

Поскольку признание торгов недействительным влечет недействительность заключенного по их итогам контракта, суд первой инстанции был не вправе признать недействительным конкурс (и автоматически заключенный по его итогам муниципальный контракт) без привлечения одной из сторон этого контракта в качестве ответчика.

В связи с отказом в удовлетворении исковых требований судебные расходы, связанные с рассмотрением дела в суде, в том числе в суде апелляционной инстанции, возлагаются на истца (статья 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-мансийского автономного округа от 30.08.2007 года по делу N А75-3674/2007 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строительное Управление-881" в пользу Комитета по жилищно-коммунальному и строительному комплексу администрации города Югорска 1000,0 рублей в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

М.В. Гергель О.В. Зорина