Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2008 г. N 08АП-2970/2007

город Омск

27 марта 2008 г.

Дело N А46-6951/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 марта 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.,

судей Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания

Радченко Н.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2970/2007 межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области

на решение Арбитражного суда Омской области от 04.10.2007 по делу N А46-6951/2007 (судья Е.В. Поликарпов), принятое

по заявлению открытого акционерного общества "Завод технического углерода"

к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области о признании недействительным решения

N 06-12/7-5174 от 14.06.2007 частично,

при участии в судебном заседании представителей:

от межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области - Чернов Ф.С. по доверенности от 26.12.2007 N 08-юр/12600, действительной до 31.12.208 (удостоверение УР N 340026 действительно до 31.12.2009);

от открытого акционерного общества "Завод технического углерода" - Кондратюк К.Г. по доверенности от 01.02.2008 N 01-13/25 (паспорт),

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Завод технического углерода" (далее по тексту ОАО "Техуглерод", общество) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области (далее по тексту - МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения N 06-12/7-5174 от 14.06.2007 в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 22891 руб.

Решением по делу Арбитражный суд Омской области частично удовлетворил заявленные ОАО "Техуглерод" требования.

Оспариваемое решение налогового признано Арбитражным судом недействительным в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 22881,36 руб., предъявленному налогоплательщику при приобретении товаров, использованных при реализации товаров в таможенном режиме экспорта, как противоречащее статьям 164-165, 171-172 Налогового кодекса Российской Федерации.

Указанным решением суд обязал МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области возместить в установленном законом порядке заявителю из бюджета 22881,36 руб. налога на добавленную стоимость на основании налоговой декларации за декабрь 2006 года.

В удовлетворении остальной части заявленных ОАО "Завод технического углерода" требований судом было отказано.

При этом арбитражный суд в части удовлетворения требований ОАО "Техуглерод" исходил из того, что обществом были соблюдены все предусмотренные законодательством условия, в связи с чем, право на вычет в сумме 22881,36 руб. является подтвержденным; право на вычет связано с оформлением счета-фактуры N БВТ-000015 от 20.09.2004, которая была подписана Кацай Е.А. на основании доверенности от 21.11.2002, выданной директором Богоявленской Л.В.; ООО "Апис" зарегистрировано в установленном порядке, в связи с чем имеет правоспособность на совершение гражданско-правовых сделок; факт оплаты счета-фактуры подтвержден платежным документов, в связи с чем не имеет значение обстоятельства составления актов сверок; фактическая передача товара от продавца покупателю не является единственной формой исполнения обязанности по передаче товара как условия перехода права собственности. Частичный отказ в удовлетворении заявленных требований был обусловлен применением ООО "Милитцер и Мюнх Сибирь" и ООО "Транспортное решение" к операциям по реализации услуг по транспортно-экспедиционному обслуживанию ставки 18 процентов.

Указанное решение обжалуется МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области в части признания решения налогового органа недействительным. По мнению подателя жалобы, решение суда первой инстанции вынесено без исследования в полном объеме доводов налогового органа о том, что сырье, приобретенное у ООО "Апис", и использованное по утверждению общества для изготовления продукции, отгруженной впоследствии на экспорт, находилось у ОАО "Техуглерод", который указан в документах грузополучателем; железнодорожные накладные на доставку сырья, карты технологического процесса и нормы расходов сырья в ходе проверки представлены не были; судом не исследованы вопросы перемещения сырья от ООО "Апис" г. Волоколамск в г.Омск, договор хранения сырья не представлен. В связи с отсутствием документов, подтверждающих фактическое поступление сырья от завода-изготовителя, существенными для дела обстоятельствами, имеющими значение для подтверждения обоснованности заявленного в налоговой декларации права на вычет, и не исследованными судом первой инстанции, являются по утверждению налогового органа, принадлежность сырья ООО "Апис", факт наличия сырья и использования его для производства экспортируемого товара в заявленных размерах, обстоятельства поступления сырья на территорию ОАО "Техуглерод" от завода-изготовителя.

В представленном отзыве на апелляционную жалобу ОАО "Техуглерод" указывает, что по сделке с ООО "Апис" налоговым органом не было представлено неопровержимых доказательств взаимозависимости; договор и счета-фактуры подписаны Кацай Е.А. по доверенности; сырье находилось на территории ОАО "Техуглерод", поскольку оно являлось его грузополучателем, но не собственником; после продажи сырья ООО "Профит" оно находилось на хранении, о чем имеются акты приема-передачи; реализация товара происходила без его перемещения, в связи с чем, не имеет значения наличие у ООО "Апис" персонала и материально-технической базы.

По ходатайству ОАО "Техуглерод" и в связи с заявленными в апелляционной жалобе доводами, к материалам дела приобщены : Железнодорожные документы на перевозку сырья от заводов-изготовителей к ОАО "Техуглерод" за сентябрь 2004 г., Договор подряда N 323 от 04.01.2003г., акты приема-передачи сырья в переработку от ООО "ТК "Профит" за сентябрь 2004 г., оборотно-сальдовая ведомость по счету 003 "Материалы, принятые в переработку", акты приема-передачи ТМЦ на хранение с ЗАО "Интер-Престиж", договор купли-продажи от 30.11.2003г., оборотно-сальдовая ведомость по счету 002.7 "Материалы, принятые на ответственное хранение", переписка по вопросам, связанным с заключением договоров.

В связи с представлением дополнительных документов, налоговый орган в дополнениях к апелляционной жалобе указал, что договоры между юридическими лицами могут заключаться только в письменной форме, в связи с чем, наличие гражданско-правовых взаимоотношений по хранению является неподтвержденным; отношения по хранению должны отражаться в формах первичной бухгалтерской отчетности МХ-1 и МХ-3, которые в организации не велись.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области проведена камеральная налоговая проверка представленной ОАО "Техуглерод" налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за декабрь 2006 г., в которой заявлено право на возмещение налога на добавленную стоимость в сумме 796 786 руб., в соответствии с пунктом 6 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно указанной декларации стоимость реализованных товаров, помещенных под таможенный режим экспорта, по данным налогоплательщика составила 4761863 руб., сумма налога, заявленного к вычетам по налогу на добавленную стоимость по налоговой ставке 0 % - 796786 руб., в том числе по суммам налога, предъявленных налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), использованных при реализации товаров (работ, услуг) в таможенном режиме экспорта - 565736 руб., по суммам налога, ранее уплаченным по товарам (работам, услугам), по которым применение налоговой ставки 0% не было документально подтверждено- 231050 руб.

Представленные организацией документы, по мнению налогового органа, не удовлетворяют требованиям, установленным статьями 165, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации для применения налоговой ставки 0% к налоговой базе в размере 396472 руб. и налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в сумме 22891 руб.

По результатам проверки заместителем начальника МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области было принято решение N 06-12/7-5174 от 14.06.2007, в соответствии с которым, применение 0% ставки по операциям по реализации товаров в сумме 396 472руб. признано необоснованным, в возмещении из бюджета суммы налога на добавленную стоимость в размере 22891 руб., предъявленного налогоплательщиком при приобретении товаров (работ, услуг), использованных при реализации товаров (работ, услуг) в таможенном режиме экспорта, отказано.

Основаниями для отказа в возмещении из бюджета налога на добавленную стоимость по приобретенным материальным ценностям, послужили следующие обстоятельства, установленные в ходе проверки : Бельский П.А. - руководитель ООО "Апис" с 01.12.2004, являлся в 2004-2005 годах работником ООО "Техуглерод" и регулярно получал доходы от указанной организации, что, по мнению проверяющих, свидетельствует о взаимозависимости указанных юридических лиц. Приглашенный неоднократно в налоговый орган для дачи пояснений Бельский П.А. на опрос не явился. Малинкин В.А., являвшийся в соответствии с данными единого государственного реестра юридических лиц генеральным директором ООО "Апис" в период с 06.02.2003 по 01.12.2004, допрошенный сотрудниками налогового органа в ходе встречной проверки, отрицал свою принадлежность к созданию и деятельности ООО "Апис", наличие своих данных в учредительных документах объяснил утратой паспорта.

Кроме данного протокола допроса налоговым органом представлены в материалы дела справки ПВС Баганского ОВД об утере Малинкиным В.А. паспорта в 2001 г., справка МУЗ Баганского ЦРБ от нарколога о том, что Малинкин В.А. состоит на учете в наркологическом кабинете с диагнозом синдром зависимости от алкоголя 2 степени.

Указанные сведения позволили налоговому органу сформулировать вывод о том, что подпись в счете-фактуре БВТ- 000015 от 20.09.2004 исполнена от имени Малинкина В.А. неустановленным лицом.

Налоговым органом ставится также под сомнение как факт отгрузки продукции ООО "Апис" в адрес ОАО "Техуглерод", так и факт проведения расчетов между сторонами за указанную продукцию.

Налоговым органом также указано на отсутствие перехода права собственности на отгруженную продукцию от поставщика (ООО "Апис") к покупателю (ОАО "Техуглерод"), в доказательство чего налоговый орган ссылается на содержание счета-фактуры БВТ-000015, где в качестве "грузоотправителя" и "грузополучателя" указано одно и то же юридическое лицо - ОАО "Техуглерод".

Указанные обстоятельства в совокупности послужили основанием для вывода налогового органа о недобросовестности заявителя и отсутствии права на налоговый вычет в отношении суммы 22 891 руб.

Полагая, что решение налогового органа в части отказа в возмещении из бюджета НДС в размере 22 891руб. является незаконным, нарушающим его права и законные интересы, ОАО "Техуглерод" обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его недействительным в указанной части.

04.10.2007 Арбитражным судом Омской области принято обжалуемое решение.

Означенное решение суда первой инстанции обжалуется МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области в суд апелляционной инстанции в части признания решения налогового органа недействительным.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку лицами, участвующими в деле возражений не заявлено, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области части.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Условия предоставления налогового вычета по налогу на добавленную стоимость и перечень документов, представляемых в налоговый орган в целях подтверждения права на указанный вычет, определены положениями статей 171-172 Налогового кодекса Российской Федерации и не могут быть произвольно изменены по усмотрению налогового органа.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные и уплаченные налогоплательщиком при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Как следует из материалов дела, в целях подтверждения права на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость заявителем были представлены для проверки налоговому органу все предусмотренные налоговым законодательством документы подтверждающие как уплату НДС в составе приобретенного сырья, так и факт принятия к бухгалтерскому учету организации указанного сырья и использовании его впоследствии для изготовления товара, отгруженного на экспорт.

Суд первой инстанции приходит к обоснованному выводу, что ОАО "Завод технического углерода" соблюдены все предусмотренные законом условия, в связи с чем, право на вычет является подтвержденным.

Соглашаясь с налоговым органом в выводе, основанном на анализе представленных документов, о том, что Малинкин Валерий Анатольевич, 1960 г.р., проживающий в с. Андреевка Баганского района Новосибирской области, не являлся учредителем и генеральным директором ООО "Апис" в 2002-2003 годах, суд первой инстанции правомерно считает, что данного утверждения не достаточно для вывода об отсутствии оснований для права на вычет по налогу на добавленную стоимость.

Судом первой инстанции установлено и из материалов дела следует, что в обоснование правомочий лица, фактически подписавшего спорные счета-фактуры, в материалы дела представлена доверенность, выданная 21.11.2002 Богоявленской Л.В. (генеральным директором в период с 21.10.2002 по 06.02.2003) Кацай Елене Анатольевне на право выступать представителем ООО "Апис" во всех предприятиях, учреждениях, организациях, совершать любые сделки (в том числе заключать любые договоры) на условиях по ее усмотрению, распоряжаться денежными средствами на расчетных (депозитных) счетах ООО "Апис", подписывать заявления, накладные, счета-фактуры, другие документы, подписание которых необходимо в процессе осуществления ООО "Апис" хозяйственной деятельности, сдавать налоговую и бухгалтерскую отчетность, вести переговоры, совершать иные юридические действия от имени ООО "Апис". Данная доверенность действовала с момента ее выдачи в течение трех лет.

Данные обстоятельства установлены вступившим в законную силу решением арбитражного суда Омской области делу N А46-4798/2006 (Постановление ФАС ЗСО NФ04-3194/2007(34468-А46-25 от 28.05.2007).

В соответствии с пунктом 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, исходя из материалов дела, и с учетом ранее установленных вступившим в законную силу решением арбитражного суда обстоятельств, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что Кацай Е.А. являлась лицом, полномочным подписывать счета-фактуры, в связи с чем, данные документы соответствуют требованиям пункта 5 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

В целях выяснения обстоятельства последующего перехода прав учредителя от Малинкина В.А. к Бельскому П.А. по ходатайству налогового органа в рамках ранее названного дела N А46-4798/2007 данное лицо было допрошено в качестве свидетеля. Из показаний свидетеля, зафиксированных в тексте вступившего в законную силу решения по этому делу, следует, что он лично был знаком с человеком, представившимся Малинкиным В.А. и подтвердившим это паспортом. У него он приобрел 100% доли в уставном капитале ООО "Апис" и лично осуществлял последующее руководство организацией. В период его управления деятельность в основном сводилась к истребованию непогашенных долгов от ОАО "Омсктехуглерод".

Данное обстоятельство в порядке статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации также считается установленным и не подлежит доказыванию вновь.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, в том числе, если одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению. Согласно данным ЕГРЮЛ Бельский П.А.стал генеральным директором 01.12.2004, т.е. в период, когда он фактически являлся работником ОАО "Техуглерод".

Установив данное обстоятельство в ходе судебного разбирательства по делу, суд первой инстанции пришел к выводу, что признаки взаимозависимости лиц имелись.

Однако, соглашаясь с доводом налогового органа, что наличие взаимозависимости может являться признаком осуществления действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, суд первой инстанции указывает на то, что договор купли-продажи сырья N 619/03 был заключен 01.12.2003 между ОАО "Техуглерод" с ООО "Апис" и исполнен в этом же месяце, то есть ровно за год до того, как генеральным директором стал Бельский П.А.

Каких-либо доказательств взаимозависимости между ОАО "Техуглерод" и Кацай Е.А., которая в этот период фактически осуществляла всю финансово-хозяйственную деятельность на основании доверенности, выданной Богоявленской Л.В., налоговым органом ни в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, ни в апелляционную инстанцию не представлено.

Опровергается доказательствами, имеющимися в деле, и действующим гражданским законодательством и утверждение налогового органа о том, что право на вычет не возникло, поскольку отсутствовала реализация как передача права собственности на полученное сырье от продавца (ООО "Апис") к покупателю (ОАО "Техуглерод").

Данный довод налоговый орган основывает на том, что в соответствии со статьей 458 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанность продавца передать товар считается исполненной с момента фактической передачи товара. В счетах-фактурах, полученных от ООО "Апис" ОАО "Техуглерод" указано и в качестве "грузоотправителя" и в качестве "грузополучателя", следовательно, по мнению проверяющих, передачи товаров фактически не состоялось, значит, товар в собственность не приобретался.

В соответствии с пунктом 1 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации реализацией товаров признается передача права собственности на товары. В соответствии со статьей 454 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

Момент исполнения продавцом своей обязанности по передачи вещи определяется статьей 458 Гражданского кодекса Российской Федерации. Если иное не предусмотрено договором купли-продажи, обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной в момент: вручения товара покупателю или указанному им лицу, если договором предусмотрена обязанность продавца по доставке товара; предоставления товара в распоряжение покупателя, если товар должен быть передан покупателю или указанному им лицу в месте нахождения товара. Товар считается предоставленным в распоряжение покупателя, когда к сроку, предусмотренному договором, товар готов к передаче в надлежащем месте и покупатель в соответствии с условиями договора осведомлен о готовности товара к передаче.

В железнодорожных накладных, представленных в суд апелляционной инстанции, получателем товара являлось ОАО "Техуглерод". В качестве основания для получения данного сырья заявителем был представлен договора подряда N 323 от 04.01.2003 с ООО "ТК "Профит". Согласно данному договору ООО "ТК "Профит" принимает на себя обеспечение ОАО "Техуглерод" собственным сырьем для переработки его в продукцию, а ОАО "Техуглерод" обязуется переработать сырье за установленное договором вознаграждение. При этом на ОАО "Техуглерод" возложены обязанности по транспортированию сырья от станции до мест его хранения на собственной территории, обеспечить слив цистерн, их очистку и возврат владельцам, если транспортировка осуществляется не в цистернах подрядчика. Затраты по данным работам возмещаются подрядчику заказчиком.

Таким образом, согласно условиям заключенного договора собственником сырья и переработанной продукции являлось ООО "ТК "Профит", однако, грузополучателем и хранителем сырья всегда должно было выступать ОАО "Техуглерод". Все названные услуги охватывались рамками договора подряда и являлись оплачиваемыми.

По данным оборотно-сальдовой ведомости по счету 003 "Контрагент ООО "ТК "Профит" на начало периода значилось 9985,259 тонн антраценовой фракции, 1882,132 тонн смолы пиролизной, 12988,466 тонн газойля каталитического. В течение сентября от ООО "ТК "Профит" поступило 19343,270 тонн антраценовой фракции, 4459,530 тонн смолы пиролизной, 0 тонн газойля каталитического, что соответствует данным железнодорожных накладных.

Соответствие имеющихся в деле документов фактическим обстоятельствам опровергнуто в ходе судебного разбирательства не было, доказательств того, что сырье было получено ОАО "Техуглерод" в собственность, вне рамок действующего договора процессинга налоговым органом не представлено.

Письмом от 16.09.2004 N 440/с ООО "ТК "Профит" уведомило ОАО "Техуглерод" о том, что им заключен договор купли-продажи N3012/02-1 от 20.12.2002 с ЗАО "Интер-Престиж". В связи с данным договором и составленным 16.09.2004 к нему Приложением N 1С/15 и актом приема-передачи, последнее является собственником сырья, находящегося в емкостях ОАО "Техуглерод": антраценовая фракция в количестве 2095,615 тонн, смола пиролизная - 392,912 тонн, газойль каталитический - 274,760 тонн. Указанный в письме договор N 3012/02-1 и счет-фактура N БВТ-2058/1 от 16.09.2004 от ООО "ТК "Профит" к ЗАО "Интер-Престиж" на указанное сырье стоимостью 15416292,93 руб., в том числе 2351637,9 руб. НДС представлены в суд апелляционной инстанции.

В этот же день 16.09.2004 между ОАО "Техуглерод" и ЗАО "Интер-Престиж" был составлен акт N 29И приема-передачи товарно-материальных ценностей на хранение до востребования. Условия хранения - емкости на территории ОАО "Техуглерод" по адресу город Омск, ул. Барабинская, д.20.

Письмом N 1709/1 от 17.09.2004 ЗАО "Интер-Престиж" уведомило ОАО "Техуглерод" о наличии договора купли-продажи N 0110/02-1 от 01.10.2002, заключенного между ЗАО "Интер-Престиж" и ООО "Апис", во исполнение которого по накладной N 1437 от 17.09.2004 было продано сырье (антраценовая фракция в количестве 2095,615 тонн, смола пиролизная - 392,912 тонн, газойль каталитический - 274,760 тонн), находящееся на ответственном хранении у ОАО "Техуглерод". Указанное письмо, данный договор и счет-фактура N 0000001437 от 17.09.2004 на сумму 16130910,58 руб., в том числе 2460647,38 руб. НДС представлены в материалы дела в суде апелляционной инстанции.

Актом N 15И товарно-материальные ценности, сданные на хранение, были возвращены ЗАО "Интер-Престиж". По акту приема-передачи товарно-материальных ценностей на хранение N 30А от 17.09.2004 сырье указанных наименований и количества было принято на хранение от ООО "Апис".

Следовательно, на 20.09.2004 данный товар находился на ответственном хранении у ОАО "Техуглерод", которое заключило с ООО "Апис" договору купли-продажи сырья N 619/03. Указанное сырье в результате вышеизложенных обстоятельств уже находилось на территории ОАО "Техуглерод", что прямо и подтверждается счетом-фактурой N БВТ-000015 от 20.09.2004 и товарной накладной N 15 от той же даты, и соответствовало условиям договора, в пункте 4.1 которого было установлено, что поставщик обязан был передать товар покупателю на территории покупателя. Поставщик считается исполнившим свою обязанность по передаче товара с момента отгрузки товара. Моментом отгрузки следует считать распоряжение (в форме согласованного уведомления).

Актом о возврате товарно-материальные ценности, сданных на хранение N 15А от 20.09.2004 антраценовая фракция в количестве 2095,615 тонн, смола пиролизная - 392,912 тонн, газойль каталитический 274,760 тонн в связи с приобретением их в собственность были возвращены ООО "Апис" с ответственного хранения.

Таким образом, в соответствии со статьей 458 Гражданского кодекса Российской Федерации и условиями договора N 619/03 следует, что фактическая передача товара от ООО "Апис" (Продавца) к ОАО "Техуглерод" (Покупателю) осуществлена путем составления накладной о передаче сырья, счета-фактуры во исполнение заключенного договора и акта о возврате товарно-материальные ценности, сданных на хранение, что является достаточными доказательствами совершения продавцом распорядительных действий, и по смыслу названной статьи Кодекса означает, что обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной.

Возможность осуществления перехода права собственности на товар и без его фактической передачи (отгрузки) от одного лица к другому, предусмотрена и налоговым законодательством. Так, пункт 3 статьи 167 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает, что в случаях, если товар не отгружается и не транспортируется, но происходит передача права собственности на этот товар, такая передача права собственности в целях настоящей главы приравнивается к его отгрузке.

Таким образом, в виду того, что права собственности от ООО "Апис" к ОАО "Техуглерод" на приобретаемое сырье осуществлялось без фактического перемещения товара, поскольку он находился в момент продажи на ответственном хранении на территории ОАО "Техуглерод", довод налогового органа о невозможности поставки сырья из г. Волоколамска Московской области в г. Омск без персонала и технической базы судом апелляционной инстанции отклоняется ввиду его несостоятельности.

Довод налогового органа о том, что договор хранения на сырье является незаключенным, поскольку сторонами не достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора со ссылкой на статьи 432, 435 Гражданского кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции отклоняется ввиду его несостоятельности.

В соответствии с пунктом 2 статьи 877 Гражданского кодекса Российской Федерации простая письменная форма, предусмотренная для договора хранения, считается соблюденной, если принятие вещи на хранение удостоверено хранителем выдачей поклажедателю, в частности, сохраненной расписки, квитанции, свидетельств или иного документа, подписанного сторонами.

Факт заключение договора хранения с ЗАО "Интер-Престиж" и ООО "Апис" подтверждается актом приема-передачи товарно-материальных ценностей, сданных на хранение, подписанный двумя сторонами, который вполне может быть рассмотрен к качестве письменной формы данного договора.

Утверждение же налогового органа о том, что данные акты не содержат существенных условий договора, не соответствуют действительности. Данный документ содержит подробное описание предмета договора - антраценовая фракция, смола пиролизная, газойль каталитический; количество товара, переданного на хранение - соответственно 2095,615 тонн, 392,912 тонн и274,76 тонн; стоимость товара на хранении - 13684079,63 руб., время хранения - до востребования.

Отсутствие условия об оплате и фактического поступления платы за хранение могло объясняться коротким сроком хранения, а также тем, что сырье до его отчуждения ООО "ТК "Профит" уже хранилось в емкостях на территории ОАО "Техуглерод" и расходы за данное хранение полностью относились на ООО "ТК "Профит".

Кроме того, факт надлежащего или ненадлежащего заключения договора и факт его последующего исполнения является исключительной прерогативой сторон в гражданско-правовых отношениях. Налоговый же орган имеет право лишь на переквалификацию сделки, при условии, что докажет истинные намерения сторон в договоре.

Не принимается судом апелляционной инстанции в качестве доказательства не заключения договоров хранения указание на отсутствие у налогоплательщика актов формы МХ-1 и МХ-3, которые являются первичными документами бухгалтерской отчетности, утвержденными Постановлением Госкомстата РФ от 09.08.1999 N 66, то есть составляются на основании и в соответствии с договором хранения.

Отсутствие данных журналов может свидетельствовать о ненадлежащем ведении бухгалтерского учета, но вовсе не об отсутствии договоров, вне зависимости от того, предусмотрены ли реквизиты данного договора в утвержденной форме или нет.

Налоговый орган утверждает, что проданы могли быть только излишки производства, о наличии которых налогоплательщик не уведомлял налоговый орган и не представлял в доказательство соответствующих актов. Выше судом апелляционной инстанции анализировалось отражение в оборотно-сальдовой ведомости по счету 003 "Материалы, принятые в переработку" "Контрагент ООО "ТК "Профит" данные о остатках сырья ООО "ТК "Профит", хранящегося у ОАО "Техуглерод" на 01.09.2004 и поступлении за 2004 год в качестве доказательства того, что поступившее сырье по железнодорожным накладным было учтено в счет договора подряда N 323.

ОАО "Техуглерод" в материалы дела были представлены подписанный заказчиком и подрядчиком акт выполненных работ N 9 по переработке сырья от 30.09.2004 за период с 01.09.2004 по 30.09.2004 и отчет о затратах сырья и вспомогательного материала на техуглерод, принятый за сентябрь 2004 года. Анализ имевшихся в материалах дела доказательств и дополнительно представленных, позволил сделать следующие выводы.

Как было выше сказано по счету-фактуре N БВТ-000015 было приобретено 392,912 тонн антраценовой фракции, 392,912 тонн смолы пиролизной, 274,912 тонн газойля каталитического (этот же объем указан в письмах ООО "ТК "Профит" от 16.09.2004, ЗАО "Интер-Престиж" от 17.09.2004, актах NN29И, 15И, 30А, 15А).

В соответствии с оборотно-сальдовой ведомостью по счету 002.7 "Сырье, принятое на ответственное хранение" в сентябре 2004 года хранилось сырье в количестве:

7155,615 тонн антраценовой фракции,

972,912 тонн смолы пиролизной,

1754,760 тонн газойля каталитического, что соответствует суммарным значениям данных о сырье, поступившем в сентябре от ООО "Апис" по счетам-фактурам N 13 от 01.09.2004, N 14 от 10.09.2004 и N 15 от 20.09.2004 (счета-фактуры N 13 и N 14 были оплачены в ином налоговом периоде, в связи с чем являются предметами рассмотрения других дел).

Данные оборотно-сальдовой ведомости по счету 003 "Материалы, принятые в переработку" "Контрагент ООО "ТК "Профит" содержат указание о выбытии за сентябрь сырья, принадлежащего ООО "ТК "Профит" в следующих значениях:

16034,676 тонн антраценовой фракции,

2510,150 тонн смолы пиролизной,

5433,636 тонн газойля каталитического.

Разница между выбытием сырья и данными сырья на ответственном хранении (счета-фактуры N N 13,14.15), т.е. проданного ООО "ТК "Профит" и приобретенного, в конечном итоге, ОАО "Техуглерод" составляет:

8879,061 тонн антраценовой фракции,

1537,238 тонн смолы пиролизной,

3678,876 тонн газойля каталитического, т.е. полностью соответствует данным отчета о затратах сырья и вспомогательных материалов на техуглерод за сентябрь 2004 года.

Таким образом, довод налогового органа об отсутствии на ОАО "Техуглерод" излишков поступившего на переработку сырья, которое могло быть продано ЗАО "Интер-Престиж", а впоследствии ООО "Апис", полностью опровергается данными бухгалтерского учета, соответствующими первичным учетным документам.

Напротив, неучет данных о продаже ООО "ТК "Профит" сырья, хранившегося на ОАО "Техуглерод" приводит к несоответствию данных о выбытии сырья и данных о использовании сырья в переработке, то есть указанные данные подтверждают то обстоятельство, что от ООО "Апис" было куплено сырье, ранее полученное по договору N 323 и хранившееся на территории завода.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что из материалов проверки не представляется возможным определить, в чем же именно заключалась необоснованная налоговая выгода ОАО "Техуглерод". Как было выше указано, счет-фактура, выставленная в адрес ОАО "Техуглерод" была включена ООО "Апис" в оборот по реализации. Каких-либо данных о том, что ООО "Апис" не уплачивался налог на добавленную стоимость в бюджет в материалы дела не представлено.

Сама же по себе перепродажа в течение двух дней сырья взаимно друг другу от трех юридических лиц при условии ими полной оплаты налогов, ущерба бюджету не причиняет, поскольку расходы и вычеты, принимаемые одной стороной, в обязательном порядке влекут удержание с этих же сумм налогов другой стороной. Доказательств обратного в материалах дела не имеется.

Удовлетворив заявленные ОАО "Техуглерод" требования, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены Арбитражным судом Омской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционная жалоба налогового органа удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Омской области от 04.10.2007 по делу N А46-6951/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

О.А. Сидоренко Н.А. Шиндлер