Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 7 мая 2008 г. N 08АП-1378/2008

город Омск

07 мая 2008 г.

Дело N А46-10120/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 29 апреля 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 мая 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рыжикова О.Ю.

судей Золотовой Л.А., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Радченко Н.Е.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1378/2008)

инспекции Федеральной налоговой службы по Омскому району Омской области

на решение Арбитражного суда Омской области от 07.02.2008 по делу N А46-10120/2007 (судья Крещановская Л.А.),

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ом-Холод"

к инспекции Федеральной налоговой службы по Омскому району Омской области

о признании недействительным решения N 11-06/8508 ДСП от 28.09.2007.

при участии в судебном заседании представителей:

от инспекции Федеральной налоговой службы по Омскому району Омской области - Василишин Р.В. по доверенности от 28.01.2008 N 04-10/579-1, действительной до 31.12.2008 (удостоверение УР N 340324 действительно до 31.12.2009); Весна И.А. по доверенности от 28.01.2008 N 04-10/579, действительной до 31.12.2008 (удостоверение УР N 339642 действительно до 31.12.2009); Пальчиковский А.А. по доверенности от 10.01.2008 N 04-10/41-2 (удостоверение УР 3 337746 действительно до 31.12.2009); Угловская Р.Е. по доверенности от 05.02.2008 N 04-10/949, действительной до 01.12.2008 (удостоверение УР N 3380858 действительно до 31.12.2009);

от общества с ограниченной ответственностью "Ом-Холод" - генеральный директор Таричко С.А. решение единственного участника ООО "Ом-Холод" от 16.05.2007 (паспорт5202 N 867049 выдан УВД ЛАО Г. Омска 27.03.2002);

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Ом-Холод" (далее ООО "Ом-Холод". налогоплательщик, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о частичном признании недействительным решения Инспекции ФНС по Омскому району Омской области (далее Инспекция, налоговый орган) N 11-06/8508 ДСП от 28.09.2007 года.

Удовлетворяя требования заявителя о признании оспариваемого решения налогового органа в части доначисления налога на прибыль и НДС по операции реализации торгового киоска, арбитражный суд, указал на то, что в материалах дела имеется договор аренды и агентский договор, содержание которых, подтверждает позицию общества об отсутствии права собственности на спорный киоск и квалификацию означенной операции заявителя как посреднической, совершенной в интересах третьего лица. В указанной ситуации, по убеждению суда, заявитель не является выгодоприобретателем, а, следовательно, у него не возникает налоговой базы по налогу на прибыль и НДС в размере стоимости реализованного имущества. Соглашаясь с неправомерностью привлечения налогоплательщика к ответственности, предусмотренной статьей 122 НК РФ, за неуплату единого налога на вмененный доход (ЕНВД), суд первой инстанции указал на отсутствие состава правонарушения инкриминируемого заявителю, в силу наличия факта уплаты налога в размере не оспариваемом налоговым органом. Также суд первой инстанции не согласился с доводом налогового органа на имеющееся у инспекции полномочия по доначислению сумм взносов на обязательное пенсионное страхование, привлечение к ответственности по п. 2 ст. 27 Федерального закона N 167-ФЗ, так как означенный вывод противоречит положениям ст. 25 вышеназванного закона.

В апелляционной жалобе налоговый орган, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить в части удовлетворения требований заявителя и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований налогоплательщика.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на наличие оснований необходимых для привлечения заявителя к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ за неуплату налога в бюджет, которые заключаются в неверном определении обществом территориального налогового органа, в который подлежит сдавать налоговую отчетность по ЕНВД и через который необходимо было перечислять суммы налога в бюджет. По мнению подателя жалобы судом при разрешении означенного вопроса не были применены положения п. 3 ст. 346.28 НК РФ, п. 3 ч. 3 ст. 3 Закона Омской области от 18.11.2002 N 404-ОЗ, согласно которым налогоплательщик обязан в срок не позднее пяти дней с начала осуществления деятельности, облагаемой ЕНВД, встать на учет в налоговых органах по месту ведения этой деятельности и производить уплату единого налога.

Согласно дополнениям к апелляционной жалобе решение суда вынесено с нарушением норм Федерального закона N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в РФ", ст. 82, 100, 101 НК РФ, бюджетного законодательства. Из дополнительной жалобы следует, что налоговые органы, являясь главным администратором доходов бюджета Пенсионного фонда, вправе осуществлять контроль за правильностью исчисления и за уплатой страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, в порядке, определенном законодательством РФ, регулирующим деятельность налоговых органов. Такой контроль осуществляется посредством проведения мероприятий налогового контроля, в том числе, и в форме налоговых проверок, результаты которых необходимо в силу положений 100, 101 НК РФ оформлять, в конечном счете, решением о привлечении (отказе от привлечения) к налоговой ответственности.

Апелляционной жалобой инспекция не оспаривает правомерность решения суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований заявителя.

ООО "ОМ-Холод" в представленном в апелляционную инстанцию отзыве на жалобу указывает на соответствие решения арбитражного суда нормам действующего, в проверяемых периодах, законодательства и просит оставить его без изменения, а жалобу - без удовлетворения.

В силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

С учетом положений указанной статьи Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также, принимая во внимание, что от Общества не поступило возражений в связи с рассмотрением решения арбитражного суда в части, суд апелляционной инстанции проверяет законность вынесенного судом первой инстанции акта в части удовлетворения требований ООО "Ом-Холод" по эпизодам, связанным с привлечением общества к налоговой ответственности за неуплату ЕНВД в размере - 466783 руб., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование - в сумме 490 946 руб., с начислением пени за просрочку страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 509 582,37 руб.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

Инспекцией ФНС по Омскому району Омской области была проведена выездная налоговая проверка ООО "Ом-Холод" по вопросам правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления в бюджет налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, налога на имущество, транспортного налога, местных налогов, единого налога на вмененный доход, земельного налога, налога на доходы физических лиц, администрирования единого социального налога и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2004 года по 31.12.2006 года. По результатам проверки составлен акт N 17 ДСП от 31.08.2007 года и принято решение N 11-06/8508 ДСП от 28.08.2007 года о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности по ст. 122, 123 НК РФ в виде штрафа за неполную уплату налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, единого налога на вмененный доход, за неполное перечисление налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению. Так же обжалуемым решением общество было привлечено к ответственности по п. 2 ст. 27 ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в РФ" за неполную уплату страховых взносов. Кроме того, налогоплательщику были доначислены налоги, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование, пени за просрочку их уплаты.

Не согласившись с решением налогового органа общество, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании означенного решения инспекции недействительным.

В ходе судебного разбирательства заявитель отказался от требования о признания недействительным решения налогового органа в части доначисления единого налога на вмененный доход в размере 2610554 руб. и соответствующих пени в связи с просрочкой его уплаты, в части привлечения к налоговой ответственности за неполное перечисление налога на доходы физических лиц, подлежащего перечислению в виде штрафа в размере 387550 руб.

Решением от 07.02.2008 по делу N А46-10120/2007 Арбитражный суд Омской области признал решение налогового органа N 11-06/8508 ДСП от 28.09.2007 недействительным в части привлечения ООО "Ом-Холод" к ответственности за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 1980 руб., налога на прибыль - в сумме 2 165 руб., единого налога на вмененный доход - в сумме 466 783 руб., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование - в сумме 490 946,6 руб.; начисления пени: за просрочку уплаты налога на добавленную стоимость в сумме 1188 руб., налога на прибыль в сумме 678,61 руб., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 509 582,37 руб.; доначисления: налога на добавленную стоимость в сумме 9900 руб., налога на прибыль в сумме 10 823 руб., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 2 197 302 руб.

Означенное решение суда первой инстанции обжалуется в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены или изменения, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

Относительно вопроса привлечения общества к ответственности за неуплату сумм единого налога на вмененный доход.

Согласно п. 1 ст. 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Как следует из материалов дела, заявитель в течение 2004-2006 г.г. состоял на учете в Инспекции ФНС России по Омскому району Омской области и в соответствии со ст. 3 Закона Омской области "О едином налоге на вмененный доход" подавал декларации и уплачивал единый налог на вмененный доход по месту постановки на учет.

Налоговый орган поданные декларации в отношении торговых мест, расположенных на территории города возвращал налогоплательщику, уплаченный налог расценивал как переплату и возвращал обществу. При проведении проверки налоговый орган единый налог на вмененный доход доначислил и привлек налогоплательщика к налоговой ответственности по ст. 122 п. 1 НК РФ.

При расчете налога ООО "Ом-Холод" применяло показатели, действующие на территории г. Омска, и данное обстоятельство инспекцией не опровергается.

В оспоренном решении, а равно и в акте налоговой проверки, инспекция указывает на суммы единого налога подлежащие уплате в бюджет за проверяемый период в размере 2610554 руб. При этом, заинтересованное лицо не указывает ни в оспоренном решении ни в апелляционной жалобе, что налогоплательщик в проверяемых налоговых периодах применил показатели для расчета налога не подлежащие применению, либо выполнил иные действия приведшие к неверному исчислению ЕНВД.

Согласно п. 5 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В нарушение означенной нормы налоговым органом в материалы дела не представлено доказательств исчисления и уплаты сумм ЕНВД в неполном размере. Кроме того в материалах дела имеются налоговые декларации ООО "Ом-Холод" по ЕНВД с отметками налогового органа о принятии декларации (т.д. 2,3). Суммы к уплате единого налога исчисленные налогоплательщиком в означенных декларациях соответствуют суммам указанным инспекцией в оспоренном решении в разрезе каждого налогового периода 2004-2006 г.г.

Пункт 1 статьи 109 НК РФ устанавливает, что лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, в том числе, при отсутствии события налогового правонарушения.

Учитывая, что материалами дела подтверждается факт отсутствия неуплаты (неполной уплаты) сумм ЕНВД налогоплательщиком, а также положения ст. 109 НК РФ апелляционный суд приходит к выводу о правомерности доводов суда первой инстанции о том, что оснований для привлечения налогоплательщика к ответственности у налогового органа не имелось.

Относительно вопроса привлечения общества к ответственности за неуплату сумм обязательных платежей на обязательное пенсионное страхование.

Как следует из материалов дела, инспекцией ФНС по Омскому району Омской области была проведена выездная налоговая проверка ООО "Ом-Холод" по вопросам правильности исчисления и уплаты, в том числе, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2004-2006 г.г. По результатам проверки составлен акт N 17 ДСП от 31.08.2007 года и принято решение N 11-06/8508 ДСП от 28.08.2007 года о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, в частности, по п. 2 ст. 27 ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в РФ" за неполную уплату страховых взносов в сумме 490 946,6 руб. Кроме того, налогоплательщику были доначислены страховые взносы на обязательное пенсионное страхование 2 197 302 руб., пени за просрочку их уплаты в размере 509 582,37 руб.

Статьей 25 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" установлено, что контроль за правильностью исчисления и за уплатой страховых взносов на обязательное пенсионное страхование осуществляется налоговыми органами в порядке, определяемом законодательством Российской Федерации, регулирующим деятельность налоговых органов. При этом налоговый орган обязан передавать соответствующему территориальному органу Пенсионного фонда Российской Федерации сведения о суммах задолженности по плательщикам страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, а также документы, подтверждающие наличие указанной задолженности, в течение двух месяцев со дня выявления указанной задолженности.

Взыскание недоимки по страховым взносам, пеней и штрафов в случае, если размер причитающейся к уплате суммы не превышает в отношении индивидуальных предпринимателей - пять тысяч рублей, в отношении юридических лиц - пятьдесят тысяч рублей, осуществляется территориальными органами Пенсионного фонда Российской Федерации на основании решения указанных органов в порядке, предусмотренном статьей 25.1 Закона N 167-ФЗ.

Статья 25-1 Закона N 167-ФЗ также регламентирует порядок взыскания недоимок, штрафов и пеней во внесудебном порядке и предусматривает направление в трехмесячный срок со дня поступления материалов и сведений о сумме задолженности в адрес страхователя требования об уплате недоимки, пеней и штрафов ( п.1). В случае неисполнения требования, руководитель территориального органа принимает решение о взыскании недоимки, штрафов и пеней (п.п.5,6 ст.25-1 Закона).

То есть, означенные положения закона предусматривают процедуру взыскания недоимки, штрафов пеней по страховым взносам, отличающуюся от процедуры взыскания доначисленных сумм налогов (сборов), установленных Налоговым кодексом РФ. Означенный порядок является специальным, в связи, с чем довод налогового органа о необходимости завершения налоговой проверки относительно правильности исчисления спорных взносов апелляционный суд находит неубедительным.

Пункт 1 статьи 100 НК РФ установлено, что по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

В акте налоговой проверки указываются:

1) дата акта налоговой проверки. Под указанной датой понимается дата подписания акта лицами, проводившими эту проверку;

2) полное и сокращенное наименования либо фамилия, имя, отчество проверяемого лица. В случае проведения проверки организации по месту нахождения ее обособленного подразделения помимо наименования организации указываются полное и сокращенное наименования проверяемого обособленного подразделения и место его нахождения;

3) фамилии, имена, отчества лиц, проводивших проверку, их должности с указанием наименования налогового органа, который они представляют;

4) дата и номер решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа о проведении выездной налоговой проверки (для выездной налоговой проверки);

5) дата представления в налоговый орган налоговой декларации и иных документов (для камеральной налоговой проверки);

6) перечень документов, представленных проверяемым лицом в ходе налоговой проверки;

7) период, за который проведена проверка;

8) наименование налога, в отношении которого проводилась налоговая проверка;

9) даты начала и окончания налоговой проверки;

10) адрес места нахождения организации или места жительства физического лица;

11) сведения о мероприятиях налогового контроля, проведенных при осуществлении налоговой проверки;

12) документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых;

13) выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи настоящего Кодекса, в случае если настоящим Кодексом предусмотрена ответственность за данные нарушения законодательства о налогах и сборах.

Таким образом учитывая вышеизложенное следует, что моментом получения (выявления) налоговым органом сведений о суммах задолженности по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование является момент составления акта выездной налоговой проверки. Именно с момента составления акта проверки начинает исчисляться двухмесячный срок для обязательной передачи налоговым органом соответствующему территориальному органу Пенсионного фонда Российской Федерации сведений о суммах задолженности по плательщикам страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, а также документов, подтверждающих наличие указанной задолженности.

Более того, согласно пункту 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.02.2006 N 105 "О некоторых вопросах, связанных с вступлением в силу Федерального закона от 04.11.2005 N 137-ФЗ "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых положений законодательных актов Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию административных процедур урегулирования споров", при рассмотрении дел, связанных с взысканием недоимки по страховым взносам, пеней и штрафов либо с обжалованием действий по взысканию недоимки по страховым взносам, пеней и штрафов в соответствии с положениями статьи 25 Закона N 167-ФЗ с изменениями, вступившими в силу с 01.01.2006, следует иметь в виду, что полномочиями по взысканию указанных сумм наделены лишь территориальные органы Пенсионного фонда Российской Федерации, налоговые органы такими полномочиями не обладают.

Исходя из положений названных норм права, арбитражный суд сделал правильный вывод, что инспекцией принято оспоренное решение в отсутствие полномочий на его принятие.

Довод налогового органа со ссылкой на статью 25 Закона N 167-ФЗ о правомерности принятия решения о доначислении страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, как одной из форм налогового контроля апелляционным судом не принимается, поскольку, исходя из норм налогового законодательства, а также пункта 3.3 Распоряжения ПФ РФ N 282р, ФНС РФ N 231@ от 28.12.2006 решение налогового органа о доначислении страховых взносов является ненормативным правовым актом, на основании которого взыскивается недоимка.

Апелляционной инстанцией не принимаются доводы налогового органа о наличии правомочий у инспекции на вынесение решений по результатам налоговых проверок правильности исчисления и уплаты страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, сделанные на основе анализа норм бюджетного законодательства.

В соответствии со ст.2 НК РФ властные отношения по установлению, введению и взиманию налогов и сборов в Российской Федерации регулируются законодательством о налогах и сборах, которое состоит из Налогового кодекса и принятых в соответствии с ним федеральных законов о налогах к сборах- п.1 ст.1 НК РФ. При этом следует иметь в виду особенность применения НК РФ к отношениям по установлению, введению и взиманию сборов , которая выражается с гом, что действие кодекса распространяется на указанные отношения в случаях, когда это прямо предусмотрена им - п.З ст.1 НК РФ.

Бюджетный кодекс РФ, Федеральный закон "О бюджетной классификации Российской Федерации" применяются к иным правоотношениям, связанным с формированием бюджетов различных уровней и не могут быть применимы при разрешении спора о процедуре доначисления и взимания обязательных платежей.

Как следует из материалов дела, налоговым органом был выявлен факт занижения налоговой базы при исчислении налога на прибыль в связи с невключением налогоплательщиком в доходы от реализации суммы, полученной за проданный предпринимателю Исмаилову А.Ш. киоск по договору от 08.09.2006 года в размере 45 100 руб., что привело к неполной уплате налога на прибыль, вследствие чего налогоплательщик был привлечен к ответственности за неполную уплату налога на прибыль.

Из договора от 08.09.2006 года, заключенного ООО "Ом-Холод" и ООО "Магус", следует, что между сторонами заключен агентский договор.

В соответствии со ст. 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

В указанной ситуации заявитель не является выгодоприобретателем, а, следовательно, у него не возникает налоговой базы по налогу на прибыль и НДС в размере стоимости реализованного имущества.

Следовательно, удовлетворяя требования заявителя по означенному эпизоду, арбитражный суд правомерно указал на то, что в материалах дела имеется агентский договор, содержание которого, подтверждает позицию общества об отсутствии права собственности на спорный киоск и квалификацию означенной операции заявителя как посреднической, совершенной в интересах третьего лица.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает, что суд первой инстанции дал правильную оценку обстоятельствам, установленным по делу, и принял законное решение, оснований для его отмены не имеется.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на налоговый орган.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 07.02.2008 по делу N А46-10120/2007 оставить без изменения, а жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Л.А. Золотова О.А. Сидоренко