Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20 мая 2008 г. N 08АП-1719/2008

город Омск

20 мая 2008 г.

Дело N А46-8174/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 мая 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Золотовой Л.А.

судей Шиндлер Н.А., Рыжикова О.Ю.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Лиопа А.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1719/2008) открытого акционерного общества "Техуглерод" на решение Арбитражного суда Омской области от 18.02.2008 по делу N А46-8174/2007 (судья Чуча С.Ю.), принятое

по заявлению открытого акционерного общества "Техуглерод"

к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области

о признании недействительным решения N 456 от 7.09.2007,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Техуглерод" - Обвинцева Н.П (паспорт); Кондратюк К.Г. (паспорт);

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области - Личман О.В. (удостоверение УР N 340301 действительно до 31.12.2009, доверенность N 08 юр/12 от 09.01.2008 сроком до 31.12.2008 год); Бакалов Е.И. (удостоверение УР N 339660 действительно до 31.12.2009, доверенность N 08 юр/12578 от 26.12.2007 сроком до 31.12.2008 год); Борисовская Н.Н. (удостоверение УР N 340010 действительно до 31.12.2009, доверенность N 08 юр/12576 от 26.12.2007 сроком до 31.12.2008 год);

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Техуглерод" (далее - ОАО "Техуглерод", Общество, налогполательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области (далее - МИФНС по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 456 от 07.09.2007 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Омской области от 18.02.2008 по делу N А46-8174/2007 в удовлетворении требований Общества отказано.

В апелляционной жалобе ОАО "Техуглерод", ссылаясь на неправильное применение норм материального права, а также на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении требований Общества в полном объеме.

По мнению подателя жалобы, вынесение решения третейским судом, которым взысканы с Общества суммы неустойки за ненадлежащее исполнение договорных обязательств, является основанием для включения указанных сумм в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией (подпункт 13 пункта 1 статьи 265 НК РФ).

Кроме того, Общество также указало на отсутствие надлежащих доказательств недобросовестности и получения ОАО "Техуглерод" необоснованной налоговой выгоды.

Налоговым органом представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором, ссылаясь на необоснованность доводов жалобы, а также на законность и обоснованность принятого судебного акта, просит оставить его без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Инспекция указывает, что решение третейского суда не является решением суда, вступившим в законную силу в том понимании, в котором его использует законодатель в подпункте 13 пункта 1 статьи 265 НК РФ. Понятие "вступивший в законную силу относится" только к судебным актам, принимаемым государственными судами. По мнению налогового органа, отсутствуют основания для квалификации указанных сумм пени в качестве признанных заявителем, поскольку добровольно обязанность по уплате пени не исполнена.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

Между Обществом (Покупатель) и обществом с ограниченной ответственностью "Апис" (Поставщик) (далее - ООО "Апис") и заключен договор N 619/03 от 01.12.2003. Согласно договору Поставщик обязуется поставить, а Покупатель принять и оплатить нефтехимическое и коксохимическое сырье для производства технического углерода. Доставка продукции производится силами Поставщика и за его счет (п. 3.1. договора). Обязательство Поставщика по передаче продукции Покупателю считается исполненным с момента получения продукции Покупателем (п.3.2 договора).

К договору N 619 подписано дополнительное соглашение от 02.12.2003, и в котором пункт 3.1 излагается в следующей редакции: Покупатель приобретает у Поставщика продукцию, находящуюся в емкостях Покупателя на хранении. Пункт 3.2. исключен.

Согласно п.4.2 договора поставки оплата за поставленную продукцию производится покупателем в течение 30 дней с момента получения продукции.

В соответствии с п.5.2 вышеуказанного договора за нарушение срока оплаты продукции Покупатель уплачивает пеню в размере 0,1 % за каждый просрочки платежа.

На основании данного пункта ООО "Апис" предъявило налогполательщику претензию от 03.06.2006 N 31, из которой следует: что в рамках вышеуказанного договора ООО "Апис" в адрес ОАО "Техуглерод" поставило сырье в период с 01.12.2003 по 10.12.2004 на общую сумму 530 466 150 руб.

ОАО "Техуглерод" 27.07.2004 оплатило ООО "Апис" 9 590 000 руб., с 03.10.2005 по 22.12.2005 - 248 817 553 руб., с 17.01.2006 по 01.06.2006 - 6537810 руб.

Налоговым органом установлено сумма задолженности на 03.06.2007 за несвоевременную уплату поставленной продукции в соответствии с договором от 01.12.2003 N 619/03 составила 166 520 786 руб.

За нарушение срока оплаты продукции ООО "Апис" предъявил ОАО "Техуглерод" пени 293 097 959,17 руб. в размере 0,1% за каждый день просрочки платежа.

С просьбой взыскать с ОАО "Техуглерод" сумму долга и пени ООО Анис" обратилось в третейский суд.

Третейским судом по делу от 30.08.2006 N 05/2006 принято решение взыскать с ОАО "Техуглерод" в пользу ООО "Апис" основной долг, пени за просрочку платежа в сумме 200 000 000 руб. и расходы по уплате третейского сбора в сумме 1 717 159 руб.

Данное обстоятельство послужило основанием для включения обществом названных сумм во внереализационные расходы.

06.04.2007 в налоговый орган ОАО "Техуглерод" представило уточненную налоговую декларацию по налогу на прибыль за 2006 год.

МИФНС по крупнейшим налогоплательщикам была проведена камеральная налоговая проверка представленной уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль за 2006 год, по результатам которой был составлен акт N 87 от 20.07.2007 и принято решение N 456 от 07.09.2007 о привлечении ОАО "Техуглерод" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения

Указанным решением ОАО "Техуглерод" доначислена сумма налога на прибыль к уплате в размере 48 000 000 рублей, пени за несвоевременную уплату налога в сумме 2 672 304 руб., исчисленные в порядке статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ).

Кроме того, налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль за 2006 год в результате занижения налогооблагаемой базы в виде взыскания штрафа в размере 20 % от неуплаченной суммы налога - 9 600 000 рублей.

В качестве оснований для вынесения указанного решения МИФНС по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области указала на отсутствие правовых оснований для отнесения спорных сумм по решению третейского суда в состав внереализационных расходов, так как такое решение суда не вступило в законную силу. Кроме того, в качестве основания указано на недобросовестность поставщика Общества - общества с ограниченной ответственностью "Апис".

ОАО "Техуглерод" не согласившись с принятым решением Инспекции, находя указанный ненормативный акт не соответствующим закону и нарушающим права и законные интересы налогоплательщика, обратилось в Арбитражный суд Омской области с вышеназванными требованиями.

Суд первой инстанции признал позицию налогового органа обоснованной на том основании, что третейские суды не являются государственными органами по регулированию споров, их решения в силу статьи 6 Федерального конституционного закона Российской Федерации от 31.12.1996 N 1 "О судебной системе в Российской Федерации" не имеют обязательной силы для государственных органов, органов местного самоуправления, общественных объединений, должностных и других физических и юридических лиц. На них также не распространяется требование о неукоснительном исполнении на всей территории Российской Федерации.

Кроме того, суд первой инстанции согласился с налоговым органом, что поставщик ООО "Апис" является недобросовестным налогоплательщиком, а также посчитал, что материалы дела свидетельствуют о необоснованном получении налогоплательщиком налоговой выгоды, а также осведомленности Общества о недостоверности сведений о продавце (грузоотправителей) и подписании выставленных в его адрес счетов-фактур неуполномоченными лицами, поскольку, как следует из представленных документов, поставка продукции на переработку осуществлялась в течение длительного периода.

Означенное решение суда первой инстанции обжалуется ОАО "Техуглерод" в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, находит решение подлежащим отмене, апелляционную жалобу - удовлетворению, исходя из следующего.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 252 НК РФ в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Согласно пункту 3 статьи 252 НК РФ расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

К числу внереализационных доходов и расходов, в частности, относятся суммы признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных обязательств, а также суммы возмещения убытков или ущерба (подпункт 3 статьи 250 и подпункт 13 пункта 1 статьи 265 НК РФ).

Датой получения указанных доходов и расходов в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации признается дата признания должником названных сумм либо дата вступления в законную силу решения суда о взыскании штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных обязательств, а также возмещения убытков или ущерба.

Таким образом, в положениях подпункта 3 статьи 250 и подпункта 13 пункта 1 статьи 265 НК РФ содержатся два самостоятельных основания для отнесения перечисленных санкций в состав внереализационных доходов и расходов.

Суд первой инстанции при вынесении решения исходил из того, что используемое в подпункте 13 пункта 1 статьи 265 НК РФ понятие "решение суда, вступившее в законную силу" не распространяется также на решения третейского суда.

Суд апелляционной инстанции названную позицию признает правомерной, поскольку данное понятие используется в действующей системе правового регулирования применительно к судебным актам, принимаемым государственными судами (часть 1 статьи 6 Федерального конституционного закона "О судебной системе Российской Федерации", часть 1 статьи 16 АПК РФ, часть 2 статьи 13 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации).

Федеральный закон от 24.07.2002 N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" (статья 31) такое понятие, как "решение суда, вступившее в законную силу" не используют.

В тех случаях, когда законодательство связывает с вступлением решения суда в законную силу наступление юридически значимых последствий, в том числе обеспечение принудительного исполнения, такая сила может быть придана решению третейского суда и международного коммерческого арбитража посредством процедуры их признания и приведения в исполнение.

В то же время решения третейского суда и международного коммерческого арбитража являются обязательными и окончательными для их добровольного исполнения сторонами третейского разбирательства.

Указанная правовая позиция согласуется с Постановлением Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 03.04.2007 по делу N А33-29391/2005.

Между тем, в соответствии с данным Постановлением Президиума в случае добровольного исполнения арбитражного решения не исключается возможность включения соответствующих сумм в состав внереализационных доходов и расходов, однако в этом случае подлежат применению положения статей 250 и 265 Кодекса, устанавливающие в качестве условия для включения сумм пеней и иных санкций за нарушение договорных обязательств признание долга должником с учетом даты признания такого долга.

При этом признание долга должно производиться в активной форме. Обществу для признания долга следовало отразить соответствующие долговые обязательства по правилам бухгалтерского учета и выразить свое согласие на оплату возникших денежных обязательств.

Применительно к рассматриваемому спору, суд апелляционной инстанции, считает, что у налогового органа отсутствовали основания утверждать, что признание долга как основание для включения в состав внереализационных расходов сумму пени, также не допустимо.

При этом суд апелляционной инстанции исходит из того, что ОАО "Техуглерод" в активной форме подтвердило факт неисполнения договорных обязательств, признало наличие задолженности, в том числе по пени, что в свою очередь отражено в отзыве Общества на исковое заявление ООО "Апис", поданного в третейский суд.

Также Обществом надлежащим указанные обстоятельства отражены в бухгалтерской и налоговой отчетности. Из материалов дела следует (приказ об учетной политике), что налогоплательщик определяет доходы и расходы по методу начисления, то есть расходы, принимаемые для целей налогообложения, признаются в том отчетном (налоговом) периоде, к которому относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 268 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации товаров и (или) имущественных прав налогоплательщик вправе уменьшить доходы от таких операций на стоимость реализованных товаров и (или) имущественных прав, определяемую в следующем порядке - при реализации покупных товаров - на стоимость приобретения данных товаров, определяемую в соответствии с принятой организацией учетной политикой для целей налогообложения одним из следующих методов оценки покупных товаров: по стоимости первых по времени приобретения (ФИФО); по стоимости последних по времени приобретения (ЛИФО); по средней стоимости; по стоимости единицы товара.

В соответствии с пунктом 1 статьи 272 Налогового кодекса Российской Федерации расходы, принимаемые для целей налогообложения с учетом положений главы 25 настоящего Кодекса, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений статей 318 - 320 настоящего Кодекса.

Расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором эти расходы возникают исходя из условий сделок.

Пункт 2 статьи 272 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что датой осуществления материальных расходов признается:

- дата передачи в производство сырья и материалов - в части сырья и материалов, приходящихся на произведенные товары (работы, услуги);

- дата подписания налогоплательщиком акта приемки-передачи услуг (работ) - для услуг (работ) производственного характера.

Согласно пункту 1 статьи 318 Налогового кодекса Российской Федерации, если налогоплательщик определяет доходы и расходы по методу начисления, то для целей главы 25 настоящего Кодекса применяются расходы на производство и реализацию, осуществленные в течение определенного отчетного (налогового) периода.

Следовательно, для налогоплательщиков, определяющих базу по налогу на прибыль по методу начисления, расходы должны учитываться в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся.

Таким образом, в силу изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что для подтверждения понесенных налогоплательщиком расходов, документов, подтверждающих оплату, не требуется.

Кроме того, из материалов дела следует (заявление о предъявлении векселя, соглашение о новации, простой вексель N 0000019), что Обществом признается наличие долга и предпринимаются активные действия по оплате долга - передача векселя на сумму 200 000 000 руб., так как в случае предъявления к оплате указанного векселя Общество понесет реальные затраты на его оплату.

Учитывая, что в рассматриваемом случае ОАО "Техуглерод" признало наличие долга, отразило в бухгалтерской отчетности соответствующие долговые обязательства и активными действиями выразило свое согласие на оплату возникших денежных обязательств, следует признать правомерным отнесение Обществом в состав внереализационных расходов по пени, исчисленных за просрочку платежа по договору с ООО "Апис".

Данное обстоятельство не учтено судом первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции также полагает, что при оценке обоснованности включения в состав внереализационных расходов спорной суммы не могут быть приняты во внимание доводы налогового органа о недобросовестности ООО "Апис", несвоевременное исполнение обязательств по сделке с которым, послужило основанием для начисления пени.

В ходе проверки налоговый орган выявил, что с 06.02.2002 по 01.12.2004 генеральным директором ООО "Апис" являлся по данным Единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ) и информации, полученной от МИ ФНС N 19 по Московской области, Малинкин В.А., проживающий в Новосибирской области. Данные, указанные в учредительных документах, относятся к паспорту, утерянному им в 2001 году, что подтверждается справкой Паспортно-визовой службы УВД Балаганского района Новосибирской области.

Допрошенный налоговым органом Малинкин В.А. отрицал факт регистрации ООО "Апис", осуществление финансово-хозяйственной деятельности, подписание каких-либо документов либо выдачу доверенностей. Данное обстоятельство послужило основанием для налогового органа сделать вывод о не подтверждении кредиторской задолженности (акты сверок подписаны от имени Малинкина В.А.) и об отсутствии у ООО "Апис" гражданской правоспособности.

Кроме того, налоговым органом указывается на то, что при переходе права собственности от ООО "Апис" к ОАО "Техуглерод" отсутствовало перемещение товара, расчеты осуществлялись через счета, открытые в одном банке ОАО "Интернациональный торговый банк".

Указанные обстоятельства послужили основанием для вывода о том, что сделка с ООО "Апис" была заключена не с целью экономической деятельности, а искусственного создания условий для получения необоснованной налоговой выгоды.

Соглашаясь с налоговым органом в выводе, основанном на анализе представленных документов, о том, что Малинкин Валерий Анатольевич, 1960 г.р., проживающий в с.Андреевка Баганского района Новосибирской области, не являлся учредителем и генеральным директором ООО "Апис" в 2002-2003 годах, суд считает, что данного утверждения не достаточно для вывода о недобросовестности ОАО "Техуглерод".

Как было указано ранее, действующее законодательство предусматривает учет в составе расходов затрат по реальным хозяйственным операциям с реальными товарами (работами, услугами), подтвержденных первичными документами, составленными надлежащим образом и соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

Первичные документы, должны содержать достоверную информацию. Требование о достоверности первичных учетных документов содержится и в статье 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" N 129-ФЗ от 21.11.1996.

В обоснование правомочий лица, фактически подписавшего счета-фактуры и иные первичные документы, в материалы дела представлена доверенность, выданная 21.11.2002 Богоявленской Л.В. (генеральным директором в период с 21.10.2002 по 06.02.2003) Кацай Елене Анатольевне на право выступать представителем ООО "Апис" во всех предприятиях, учреждениях, организациях, совершать любые сделки (в том числе заключать любые договоры) на условиях по ее усмотрению, распоряжаться денежными средствами на расчетных (депозитных) счетах ООО "Апис", подписывать заявления, накладные, счета-фактуры, другие документы, подписание которых необходимо в процессе осуществления ООО "Апис" хозяйственной деятельности, сдавать налоговую и бухгалтерскую отчетность, вести переговоры, совершать иные юридические действия от имени ООО "Апис". Данная доверенность действовала с момента ее выдачи в течение трех лет.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Омской области суда по делу N А46-4798/2006 (Постановление ФАС ЗСО N Ф04-3194/2007(34468-А46-25 от 28.05.2007) между теми же лицами, но в части был установлен ряд обстоятельств, которые в порядке статьи 69 АПК РФ не подлежат доказыванию вновь. В частности, Кацай Е.А. была допрошена судом в качестве свидетеля. Свидетельскими показаниями был подтвержден факт выдачи ей доверенности генеральным директором ООО "Апис" и осуществления фактического управления делами ООО "Апис", в том числе подписания всех первичных документов, в числе которых, и спорные счета-фактуры, представленные ей судом на обозрение.

Указала, что о смене генерального директора Богоявленской Л.В. на Малинкина В.А. узнала непосредственно от Богоявленской Л.В. Генерального директора Малинкина В.А. видела лично несколько раз и общалась с ним по телефону, вопрос об отмене доверенности или изменении полномочий, предоставленных ей на основании данной доверенности, Малинкиным В.А. не поднимался.

На обозрение свидетеля судом были представлены копии с утерянных Малинкиным В.А. паспортов, содержащих фотографию данного лица. По утверждению свидетеля, лицо, изображенное на фотографии, не является тем человеком, с которым она общалась как с Малинкиным В.А.

В рамках рассмотрения дела N А46-2104/2006 по ходатайству налогового органа была проведена экспертиза, на исследование которой был предоставлен ряд документов на соответствие на них имеющихся подписей подписи Кацай Е.А., в том числе доверенность от 21.11.2002. Из заключения от 30.07.2006 Экспертно-криминалистического центра УВД Омской области, следует, что в строке "Подпись Кацай Е.А." в доверенности от 21.11.2002 подпись выполнена Кацай Еленой Анатольевной.

Таким образом, исходя из материалов дела, и с учетом ранее установленных вступившим в законную силу решением арбитражного суда обстоятельств, суд апелляционной инстанции считает, что Кацай Е.А. являлась лицом, полномочным подписывать первичные документы.

Суд апелляционной инстанции не принимает довод налогового органа об отсутствии у ООО "Апис" гражданской правоспособности, в виду того, что Малинкин В.А. фактически не являлся учредителем данной организации. Правоспособность юридического лица возникает в момент его создания (п.2 ст.51) и прекращается в момент завершения его ликвидацией (п.8 ст.63). Согласно ст.51 п.2 ГК РФ юридическое лицо считается созданным с момента его государственной регистрации. С 01.07.2002, даты вступления в силу ФЗ РФ N 129-ФЗ от 08.08.2001 "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", моментом государственной регистрации признается внесение регистрирующим органом соответствующей записи в государственный реестр (ст.11 Закона). До вступления в силу указанного закона государственная регистрация юридических лиц осуществлялась в порядке ст.34 Закона РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности" N 445-1 от 25.12.1990 осуществляется районным, городским, районным в городе Советом народных депутатов по месту учреждения предприятия путем принятия соответствующего решения.

Статьей ст.26 ФЗ N 129-ФЗ "Переходные положения" предусмотрено, что регистрационные дела о зарегистрированных ранее юридических лицах, хранящиеся в органах, осуществлявших государственную регистрацию юридических лиц до введения в действие настоящего Федерального закона, являются частью федерального информационного ресурса.

ООО "Апис" было зарегистрировано Московской областной регистрационной палатой 04.12.2001, о чем выдано свидетельство N 50:07:00399. С данного времени юридическое лицо обладает гражданской правоспособностью, которая может прекратиться либо ликвидацией организации, либо признанием ее регистрации недействительной. Ни того, ни другого обстоятельства не имело места быть.

В соответствии с главой 6 ФЗ РФ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" внесение изменений в учредительные документы и данных о лице, имеющем право без доверенности действовать от имени юридического лица, также требует государственной регистрации, с внесением в Реестр соответствующих данных.

Запись о смене учредителя и генерального директора на Малинкина В.А. была внесена в ЕГРЮЛ 05.02.2003, в связи с чем, данное лицо считалось полномочным должностным лицом организации. Вопрос о том, кто фактически осуществлял подписание документов на государственную регистрацию Малинкин В.А. или иное лицо недобросовестно действующее от его имени мог быть поставлен в рамках рассмотрения дела о признании недействительными изменений в учредительные документы и записи в ЕГРЮЛ. С данным требованием в суд ни Малинкин В.А., ни налоговый орган, ни иное заинтересованное лицо не обращалось, указанные документы не признаны недействительными.

Следовательно, вопреки утверждениям налогового органа, ООО "Апис" ое сделки, заключенные надлежащими должностными лицами в пределах их полномочий, повлекли предусмотренные в них последствия в виде возникновения у участвующих в них лиц соответствующих прав и обязанностей.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. Как указал в своем Постановлении N 53 от 12.10.2006 Высший арбитражный суд РФ представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны или противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом. По мнению суда апелляционной инстанции, достаточных доказательств данному обстоятельству представлено не было.

В целях выяснить обстоятельства последующего перехода прав учредителя от Малинкина В.А. к Бельскому П.А. по ходатайству налогового органа в рамках ранее названного дела N А46-4798/2007 данное лицо было допрошено в качестве свидетеля. Из показаний свидетеля, зафиксированным в тексте вступившего в законную силу решения по этому делу, следует, что он лично был знаком с человеком, представившимся Малинкиным В.А. и подтвердившим это паспортом. У него он приобрел 100% доли в уставном капитале ООО "Апис" и лично осуществлял последующее руководство организацией. В период его управления деятельность в основном сводилась к истребованию непогашенных долгов от ОАО "Омсктехуглерод".

Данное обстоятельство в порядке ст.69 АПК также считается установленным и не подлежит доказыванию вновь.

В соответствии со ст.20 п.1 пп.2 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, в том числе, если одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению. Согласно данным ЕГРЮЛ Бельский П.А.стал генеральным директором 01.12.2004, т.е. в период, когда он фактически являлся работником ОАО "Техуглерод". С учетом данного обстоятельства суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии признаков взаимозависимости лиц.

Каких-либо доказательств взаимозависимости между ОАО "Техуглерод" и Кацай Е.А., которая в этот период фактически осуществляла всю финансово-хозяйственную деятельность на основании доверенности, выданной Богоявленской Л.В., налоговым органом представлено не было.

В соответствии с пунктом 8 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

К содержанию решения о привлечении налогоплательщика к ответственности, как следует из разъяснения, данного в пункте 30 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса РФ", предъявляются определенные требования, а именно: в таком решении должен быть обозначен его предмет, то есть суть, признаки налогового правонарушения, вменяемого налогоплательщику, со ссылкой на соответствующую главу 16 НК РФ, приведены ссылки на документы и иные сведения, подтверждающие обстоятельства совершения правонарушения.

Между тем из спорного решения не следует, что в ходе проверки специалистами налогового органа произведен анализ первичных бухгалтерских документов, подтверждающих (либо не подтверждающих) факт реальных хозяйственных взаимоотношений Общества и его поставщика. Выводы проверяющих основаны лишь на предположениях.

Так, опровергается доказательствами, имеющимися в деле, и действующим гражданским законодательством и утверждение налогового органа о том, что право на налоговую выгоду не возникло, поскольку отсутствовала реализация как передача права собственности на технический углерод от продавца (ООО "Апис") к покупателю (ОАО "Техуглерод").

Данный довод налоговый орган основывает на том, что в соответствии со ст.458 ГК РФ обязанность продавца передать товар считается исполненной с момента фактической передачи товара. В счетах-фактурах, полученных от ООО "Апис" ОАО "Техуглерод" указано и в качестве "грузоотправителя" и в качестве "грузополучателя", следовательно, по мнению проверяющих, передачи товаров фактически не состоялось, значит, товар в собственность не приобретался.

В соответствии со ст.39 п.1 НК РФ реализацией товаров признается передача права собственности на товары. В соответствии со ст.454 ГК РФ по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

Момент исполнения продавцом своей обязанности по передачи вещи определяется ст.458 ГК РФ. Если иное не предусмотрено договором купли-продажи, обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной в момент: вручения товара покупателю или указанному им лицу, если договором предусмотрена обязанность продавца по доставке товара; предоставления товара в распоряжение покупателя, если товар должен быть передан покупателю или указанному им лицу в месте нахождения товара. Товар считается предоставленным в распоряжение покупателя, когда к сроку, предусмотренному договором, товар готов к передаче в надлежащем месте и покупатель в соответствии с условиями договора осведомлен о готовности товара к передаче.

Из материалов дела следует, что сырье, используемое заводом в переработке, поступало ОАО "Техуглерод" от ЗАО "Лукойл-Нефтехим", ОАО "Магнитогорский меткомбинат", ОАО "Салаватнефтеоргсинтез", ЗАО "Юкос Транссервис" и др.

В железнодорожных накладных, представленных в суд апелляционной инстанции, получателем товара являлось ОАО "Техуглерод". В качестве основания для получения данного сырья заявителем был представлен договор подряда N 323 от 04.01.2003 с ООО "ТК "Профит". Согласно данному договору ООО "ТК "Профит" принимает на себя обеспечение ОАО "Техуглерод" собственным сырьем для переработки его в продукцию, а ОАО "Техуглерод" обязуется переработать сырье за установленное договором вознаграждение. При этом на ОАО "Техуглерод" возложены обязанности по транспортированию сырья от станции до мест его хранения на собственной территории, обеспечить слив цистерн, их очистку и возврат владельцам, если транспортировка осуществляется не в цистернах подрядчика. Затраты по данным работам возмещаются подрядчику заказчиком.

Таким образом, согласно условиям заключенного договора собственником сырья и переработанной продукции являлось ООО "ТК "Профит", однако, грузополучателем и хранителем сырья всегда должно было выступать ОАО "Техуглерод". Все названные услуги охватывались рамками договора подряда и являлись оплачиваемыми.

Письмом от 16.09.2004 N 440/с ООО "ТК "Профит" уведомило ОАО "Техуглерод" о том, что им заключен договор купли-продажи N 3012/02-1 от 20.12.2002 с ЗАО "Интер-Престиж". В связи с данным договором и составленным 16.09.2004 к нему Приложением N 1С/15 и актом приема-передачи, последнее является собственником сырья, находящегося в емкостях ОАО "Техуглерод".

В этот же день 16.09.2004 между ОАО "Техуглерод" и ЗАО "Интер-Престиж" был составлен акт N 29И приема-передачи товарно-материальных ценностей на хранение до востребования. Условия хранения - емкости на территории ОАО "Техуглерод" по адресу город Омск, ул.Барабинская, д.20.

Письмом N 1709/1 от 17.09.2004 ЗАО "Интер-Престиж" уведомило ОАО "Техуглерод" о наличии договора купли-продажи N 0110/02-1 от 01.10.2002, заключенного между ЗАО "Интер-Престиж" и ООО "Апис".

Актом N 15И товарно-материальные ценности, сданные на хранение, были возвращены ЗАО "Интер-Престиж".

Следовательно, данный товар находился на ответственном хранении у ОАО "Техуглерод", которое заключило с ООО "Апис" договору купли-продажи сырья N 619/03. Указанное сырье в результате вышеизложенных обстоятельств уже находилось на территории ОАО "Техуглерод", что прямо и подтверждается первичными документами, и соответствовало условиям договора, в п.4.1 которого было установлено, что поставщик обязан был передать товар покупателю на территории покупателя. Поставщик считается исполнившим свою обязанность по передаче товара с момента отгрузки товара. Моментом отгрузки следует считать распоряжение (в форме согласованного уведомления).

Актом о возврате товарно-материальные ценности, сданных на хранение в связи с приобретением их в собственность были возвращены ООО "Апис" с ответственного хранения.

Таким образом, в соответствии со ст. 458 ГК РФ и условиями договора N 619/03 следует, что фактическая передача товара от ООО "Апис" (Продавца) к ОАО "Техуглерод" (Покупателю) осуществлена на путем составления накладной о передаче сырья, счета-фактуры во исполнение заключенного договора и акта о возврате товарно-материальные ценности, сданных на хранение, что является достаточными доказательствами совершения продавцом распорядительных действий, что по смыслу названной статьи Кодекса означает, что обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной.

Возможность осуществления перехода права собственности на товар и без его фактической передачи (отгрузки) от одного лица к другому, предусмотрена и налоговым законодательством. Так, ст.167 п.3 НК РФ устанавливает, что в случаях, если товар не отгружается и не транспортируется, но происходит передача права собственности на этот товар, такая передача права собственности в целях настоящей главы приравнивается к его отгрузке.

Таким образом, в виду того, что права собственности от ООО "Апис" к ОАО "Техуглерод" на приобретаемое сырье осуществлялось без фактического перемещения товара, поскольку он находился в момент продажи на ответственном хранении на территории ОАО "Техуглерод", довод налогового органа о невозможности поставки сырья из г.Волоколамска Московской области в г.Омск без персонала и технической базы не принимается.

Суд апелляционной инстанции убежден в том, что налоговый орган, указывая на обстоятельства недобросовестности контрагентов Общества, не представил доказательств совершения недобросовестных действий налогоплательщиком; не доказал, что налогоплательщик, вступив в договорные отношения с данными контрагентами, знал или должен был знать, что поставщики окажутся недобросовестными, то есть Общество изначально действовало недобросовестно с целью необоснованного уменьшения своих налоговых обязательств перед бюджетом.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязательств сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Кроме того, в соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 16.10.2003 N 329-О, истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Согласно разъяснениям, данным Высшим Арбитражным Судом РФ в Постановлении Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно пункту 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли данное решение.

Обязанность по доказыванию предполагает представление налоговым органом доказательств, бесспорно подтверждающих, что действия налогоплательщика не имели экономического основания и были направлены исключительно на искусственное создание оснований для необоснованного налогообложения, поэтому являются недобросовестными.

Налоговый орган не представил таких доказательств, свидетельствующих об искусственном создании налогоплательщиком совместно с его контрагентами оснований для необоснованного занижения базы по налогу на прибыль.

С учетом обстоятельств дела Общество выполнило все условия, необходимые для принятия к учету произведенных расходов.

Налоговый орган не доказал, что представленные налогоплательщиком документы недействительны в силу их фальсификации либо по иным причинам и отраженные в них сведения недостоверны. Приведенные налоговым органом доводы не позволяют утверждать о недобросовестности налогоплательщика, поскольку выводы налогового органа основаны на предположениях и не подтверждаются материалами дела.

Указанные выше обстоятельства не учтены судом первой инстанции, в связи с чем решение Арбитражного суда Омской области от 18.02.2008 по делу N А46-8174/2007 подлежит отмене, апелляционная жалоба налогоплательщика - удовлетворению.

В связи с отменой судебного акта суд в силу положений статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 рублей за рассмотрение дела судом первой и апелляционной инстанций относит на налоговый орган. Так как указанная сумма уплачена налогоплательщиком, то 3 000 рублей надлежит взыскать с Инспекции в пользу ОАО "Техуглерод".

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 18.02.2008 по делу N А46-8174/2007 отменить, принять новый судебный акт.

Требования открытого акционерного общество "Техуглерод" о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области N 456 от 07.09.2007 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения удовлетворить в полном объеме.

Признать недействительным решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области N 456 от 07.09.2007 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области (находящейся по адресу: город Омск, 644024, ул. Маршала Жукова, 72/1) в пользу открытого акционерного общества "Техуглерод" (расположенного по адресу: 644024, г. Омск, ул. Пушкина, уг. Пранова, 17/4) расходы по оплате государственной пошлины в размере 3 000 рублей 00 копеек.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

Н.А. Шиндлер О.Ю. Рыжиков