Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2008 г. N 08АП-1873/2008

город Омск

26 июня 2008 г.

Дело N А70-5516/6-2007

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июня 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 июня 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рябухиной Н.А.

судей Глухих А.Н., Зиновьевой Т.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лепехиной М.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1873/2008) областного снабженческо-сбытового сельскохозяйственного потребительского кооператива "Травы Сибири" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 28.02.2008 по делу N А70-5516/6-2007 (судья Клат Е.В.), принятое по иску областного снабженческо-сбытового сельскохозяйственного потребительского кооператива "Травы Сибири" к обществу с ограниченной ответственностью "Камацу-Тюмень" о взыскании 5626155 руб.

при участии в судебном заседании представителей:

от областного снабженческо-сбытового сельскохозяйственного потребительского кооператива "Травы Сибири" - представитель Карпов А.А. по доверенности от 31.03.2008,

от ООО "Камацу-Тюмень" - представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

Областной снабженческо-сбытовой сельскохозяйственный потребительский кооператив "Травы Сибири" (далее - ОСССПК "Травы Сибири"). 12.09.2007 обратился в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Камацу-Тюмень" (далее - ООО "Камацу-Тюмень") о взыскании 513355руб. задолженности, возникшей в связи с ненадлежащим исполнением обязательства по договору N 80 от 08.11.2005, 5112800руб. штрафа, начисленного по п.5.3 договора.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 28.02.2008 по делу N А70-5516/6-2007 в удовлетворении иска отказано. С ОСССПК "Травы Сибири" в пользу ООО "Камацу-Тюмень" взыскано 35000руб. расходов на оплату услуг эксперта.

В обоснование решения суд указал на наличие скрытых недостатков в выполненных истцом работах (устроенном газоне).

Возражая против принятого судом решения, ОСССПК "Травы Сибири" в апелляционной жалобе просит его отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам. Истец указывает, что акты приема работ подписаны ответчиком в сентябре, следовательно, недостатки работ по посеву газона не могли быть скрытыми. Кроме того, ответчик не заключал с истцом договор по уходу за газоном.

ООО "Камацу-Тюмень в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит оставить обжалуемое решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ООО "Камацу-Тюмень", извещенного надлежащим образом о месте и времени заседания суда апелляционной инстанции, в него не явился.

На основании ч.1ст.266, ч.3ст.156 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие ответчика.

Представитель ОСССПК "Травы Сибири" в заседании суда апелляционной инстанции доводы апелляционной жалобы поддержал.

На вопрос суда представитель истца пояснил, что на все посеянные семена имеются сертификаты. Представитель считает, что скрытых недостатков работ не было.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и письменный отзыв на нее, выслушав явившегося представителя истца, суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение суда подлежащим оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, проектом строительства многофункционального торгового комплекса ООО "Метро Кэш Энд Керри", расположенного по адресу: Россия, г.Тюмень, ул. Мельникайте, предусмотрено благоустройство прилегающей к объекту строительства территории, включающее в себя в том числе озеленение (л.д. 70-74 т.1).

Озеленение должно представлять собой устройство устойчивого газонного покрытия, с отделением газонов от проезжей части, площадок и тротуаров бортовым камнем. Общая площадь, подлежащая озеленению, составляет 11410 кв.м.

Проектом предусмотрено, что все работы по благоустройству строительного объекта необходимо произвести согласно СНиП III -10-75(л.д. 73 т.1).

Таким образом, работы по благоустройству объекта, входят в состав работ, неразрывно связанных со строящимся объектом.

Во исполнение работ по благоустройству строительного объекта между ОСССПК "Травы Сибири" (исполнитель) и ООО "Камацу-Тюмень" (заказчик) заключен договор N 80 от 08.11.2005, по условиям которого исполнитель из своих материалов, на своем оборудовании и своими силами должен в срок с 08.11.2005 по 18.09.2006 выполнить работы по устройству газона и передать результаты работы заказчику.

Перечень работ определен сторонами в локальном сметном расчете, являющемся неотъемлемой частью договора (п.1.3 договора). Работы включает в себя: подготовку почвы для устройства партерного и обыкновенного газона без внесения растительной земли механизированным способом и вручную; посев газонов партерных, мавританских и обыкновенных вручную; удобрение газонов; выкашивание газонов партерных и обыкновенных моторной косилкой (л.д. 23-24 т.1).

Правильно проанализировав нормы материального права (п.1,2 ст. 740 Гражданского кодекса РФ, Постановление Госстроя РФ от 05.03.2004 N 15/1 "Об утверждении и введении в действие Методики определения стоимости строительной продукции на территорий Российской Федерации", Письмо Госналогслужбы РФ от 23.07.1992 N 01-1 "О государственном лицензировании строительной деятельности на территории РСФСР", СНиП Ш-10-75, СНиП 3.1.04-87, п. 2.1. ГЭСН -2001, п.п. 38, 39, 41 таблицы 1 ГОСТ 28329-89) суд первой инстанции установил, что договор N80 от 08.11.2005 является договором строительного подряда, поскольку работы по благоустройству (озеленению), отнесенные к строительным работам, произведены на строящемся объекте.

Стоимость работ по договору составляет 1223355руб. 91коп. (п.3.1 договора, локальный сметный расчет). В момент подписания договора заказчик уплачивает исполнителю 190000руб., оставшуюся сумму в размере 1033355руб. 91коп. заказчик уплачивает исполнителю в течение 5 дней с момента подписания акта приемки выполненных работ (п.3.3 договора).

Платежным поручением N 329 от 22.11.2005 ООО "Камацу-Тюмень" перечислило ОСССПК "Травы Сибири" денежные средства в размере 130000руб. (л.д. 27 т.1).

Договором N 80 от 08.11.2005 установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, предусмотренные настоящим договором, с участием исполнителя принять выполненную работу (ее результат) по акту приемки выполненных работ, а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом исполнителю (п.4.1).

За отчетный период с октября 2005 г. по сентябрь 2006 г. сторонами подписан акт приемки выполненных работ и справка о стоимости выполненных работ на сумму 1223355руб. 91коп. (л.д. 20-22 т.1).

Платежными поручениями N 233 от 15.06.2006 на сумму 40000руб., N 480 от 26.09.2006 на сумму 40000руб., N 565 от 09.11.2006 на сумму 500000руб. ООО "Камацу-Тюмень" перечислило ОСССПК "Травы Сибири" 580000 руб. (л.д. 28-30 т.1).

Однако претензионным письмом от 18.09.2006 ООО "Метро Кэш энд Керри", на объекте которого производилось благоустройство, уведомило ООО "Камацу Тюмень" о том, что работы по благоустройству территории не закончены, поскольку на территории площадью около 6500 кв.м отсутствует газон (л.д. 68 т.1).

В ответ на претензию истца о недоплате 513355 руб. за выполненные работы ответчик направил ОСССПК "Травы Сибири" дополнительное соглашение от 20.11.2006 к договору N 80 от 08.11.2005.

По условиям дополнительного соглашения исполнитель подтверждает, что произведенные им работы по договору N 80 от 08.11.2005 выполнены ненадлежащим образом на площади 6500кв.м (отсутствуют всходы многолетних трав партерного газона). Исполнитель обязуется не позднее 10.06.2007 безвозмездно, за свой счет, своими силами и средствами устранить все недостатки по договору N 80 от 08.11.2005, а именно: создать (вырастить) на территории площадью 6500кв.м партерный газон из следующих сортов многолетних трав: овсяница красная (35%), овсяница луговая (35%), тимофеевка (30%) (л.д. 77 т.1).

Однако истец указанное дополнительное соглашение не подписал.

Письмом от 25.12.2006 ОСССПК "Травы Сибири" гарантировал ООО "Камацу-Тюмень", что в случае выявления весной 2007 г. скрытых недостатков, возникших по вине исполнителя, они будут устранены силами и за счет ОСССПК "Травы Сибири" (л.д. 75 т.1).

Последующие претензионные письма ответчика N 337 от 15.12.2006, N25 от 01.02.2007, N 108 от 07.05.2007, N 221 от 20.07.2007, N 226 от 28.08.2007, N 241 от 01.10.2007 оставлены истцом без ответа (л.д. 79-84 т.1).

Письмами от 28.08.2007 (л.д. 83 т.1), от 01.10.2007 (л.д. 84 т.1) ООО "Камацу-Тюмень" предложило ОСССПК "Травы Сибири" провести на территории МТК "Метро Кэш энд Керри" совместную встречу для оценки результата выполненных ОСССПК "Травы Сибири" работ по договору N 80 от 08.11.2005.

Истец представителя на указанные встречи не направил.

Письмом N 245 от 04.10.2007 ответчик известил ОСССПК "Травы Сибири" о проведенной 03.10.2007 совместно с представителями ООО "Метро Кэш энд Керри" встрече, на которой представителями сторон была произведена фото- и видеосъемка выполненных ОСССПК "Травы Сибири" работ (л.д. 86 т.1)

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с п.1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (п.4 ст. 753 ГК РФ).

Вместе с тем, из правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Информационном письме от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", следует, что заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту (п. 13 Информационного письма), наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ (п. 12 Информационного письма).

В соответствии с п.4 ст. 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Статьей 756 ГК РФ установлено, что при предъявлении требований, связанных с ненадлежащим качеством результата работ, применяются правила, предусмотренные пунктами 1 - 5 статьи 724 настоящего Кодекса.

Согласно статье 724 ГК РФ, если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей (п.1). В случае, когда на результат работы не установлен гарантийный срок, требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены заказчиком при условии, что они были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи результата работы, если иные сроки не установлены законом, договором или обычаями делового оборота (п.2).

Поскольку в договоре N 80 от 08.11.2005 гарантийный срок не установлен, подлежит применению предусмотренный п. 2 ст. 724 ГК РФ двухгодичный срок для обнаружения недостатков результата работ.

Исходя из подписанного сторонами акта приемки выполненных работ, суд считает, что недостатки обнаружены ответчиком в пределах указанного срока.

Довод истца о том, что при подписании в сентябре 2006 г. акта выполненных работ ответчик должен был увидеть наличие недостатков в выполненных работах по устройству газона (ненадлежащее качество газона), поскольку указанные недостатки в осенний период уже не могут являться скрытыми, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Учитывая специфику выполненных по договору N 80 от 08.11.2005 работ, а также пояснение эксперта, суд не может согласиться с доводом ОСССПК "Травы Сибири" о том, что недостатки при выполнении работ по устройству газонов являются явными.

Газон представляет собой травяной покров, создаваемый посевом семян специально подобранных трав, являющийся фоном для посадок и парковых сооружений и самостоятельным элементом ландшафтной композиции; партерный газон, представляет собой элемент благоустройства территории из травяного покрова, включающий в себя травы многолетние, образующие с ранней весны до поздней осени низкий, густой, равномерно сомкнутый травостой, одноцветной ярко-зеленой окраски; визуально: идеально ровный, низко подстриженный; мавританский газон представляет собой газон, создаваемый посевом семян газонных трав и цветочных растений.

Из пояснений эксперта следует, что для создания партерного, обыкновенного и спортивного газона используются типичные газонные травы, такие как овсяница красная, мятлик луговой, полевица тонкая, в составе травосмеси могут использоваться овсяница луговая, тимофеевка луговая в количестве 10-15%, так как низовые злаки (овсяница красная, мятлик луговой, полевица тонкая) в первый год развиваются слабо и только на второй-третий год дают декоративный эффект (л.д. 101 т.2).

При таких обстоятельствах отсутствие в некоторых частях газона травяного покрова не может рассматриваться как явный недостаток, независимо от того, в какое время года подписывается акт приемки выполненных работ.

Кроме того, из акта приемки выполненных работ не усматривается, что он был подписан именно в сентябре 2006 г., поскольку дата составления и подписания в нем не указана, в акте лишь обозначено, что он подписывается за отчетный период с октября 2005 г. по сентябрь 2006 г.

Помимо одного акта приемки работ за период с октября 2005 г. по сентябрь 2006 г. в материалы дела не представлены никакие иные доказательства, подтверждающие выполнение работ по устройству газона.

Сторонами подписан акт о приемке выполненных работ формы N КС-2 (утверждена постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100).

Согласно Указаниям по применению и заполнению форм по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, акт о приемке выполненных работ формы N КС-2 применяется для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений. Акт составляется на основании данных Журнала учета выполненных работ (форма N КС-6а) в необходимом количестве экземпляров.

Поскольку сторонами для приемки работ избран такой способ, как составление акта формы N КС-2, истец должен доказать, что сведения указанные в этом акте соответствуют данным Журнала учета выполненных работ (форма N КС-6а).

Общий журнал работ является основным первичным документом, отражающим технологическую последовательность, сроки, качество выполнения и условия производства строительно-монтажных работ.

В журнале последовательно должны быть отражены работы по подготовке почвы для устройства партерного и обыкновенного газона без внесения растительной земли механизированным способом и вручную, работы по посеву газонов партерных, мавританских и обыкновенных вручную, работы по удобрению газонов, по выкашиванию газонов партерных и обыкновенных моторной косилкой.

Необходимость ведения журнала выполненных работ при благоустройстве территории установлена и СНиП III-10-75.

В пункте 6.28 указанного СНиП установлено, что приемка озеленения должна производиться с учетом следующих требований: толщина слоя растительного грунта в местах его расстилки должна быть не менее 10 см. Проверка производится путем отрывки шурфа 30 x 30 см на каждые 1000 м2 озеленяемых площадей, но не менее одного на замкнутый контур любой площади; пригодность растительного грунта должна быть подтверждена лабораторными анализами. Если в грунт вносились какие-либо добавки, то это должно быть подтверждено записями в журнале производства работ; высаженный посадочный материал должен соответствовать проекту или группам взаимозаменяемости растений древесных пород (Приложение 2); наличие паспортов и карантинных свидетельств на посадочный материал, семена и цветочную рассаду; количество неприжившихся деревьев, саженцев, кустов и многолетних цветов не должно превышать 20%. При большем проценте неприжившихся растений последние должны быть заменены и освидетельствованы вновь. Решениями местной администрации процент отпада растений может быть уточнен с учетом местных условий.

Истцом не доказано и то, что пригодность внесенного для устройства газона растительного грунта была подтверждена лабораторными анализами (п.1.7, 6.28 СНиП), не доказано наличие паспортов и карантинных свидетельств на посадочный материал, семена и цветочную рассаду (п.6.28 СНиП), приобретение посадочного материала для озеленения территорий в специализированных питомниках или при их содействии, наличие сортового и карантинного свидетельства, этикетирование (п.6.1 СНиП), не доказано соблюдение нормы высева семян (п.6.24 СНиП), порядка устройства газонов (п.6.23 СНиП).

Представленные в материалы дела в обоснование заявленных исковых требований удостоверения о качестве семян N 221 от 12.05.2006, N 957-958 от 15.08.2005, N 217 от 14.05.2006, N 265 от 18.05.2006, N 675-676 от 21.04.2005, а также свидетельство N 2689/6601 N 1065/6601, неисключительный лицензионный договор N 323 от 01.03.2004 (л.д. 16-20, л.д. 24-27 т.3), не подтверждают соблюдение истцом при устройстве газона требований СНиП III-10-75, поскольку ОСССПК "Травы Сибири" не доказано, что при проведении работ им использовались семена, качество которых соответствует установленным требованиям.

Статьей 29 Федерального закона от 17.12.1997 N 149-ФЗ "О семеноводстве" установлено, что удостоверения о качестве семян выдаются на семена, предназначенные для собственных нужд их производителей, а также на семена, не соответствующие требованиям государственных стандартов и иных нормативных документов в области семеноводства.

Таким образом, истцом не доказано, что при устройстве газона им использовались семена надлежащего качества.

Учитывая, что в материалы дела представлены фототаблицы по состоянию на 12.12.2006, апрель-май 2007 г., 03.10.2007, видеоматериалы на CD-RW носителе, подтверждающие ненадлежащее качество выполненных истцом работ, суд первой инстанции правильно применив к правоотношениям сторон п. 1 ст. 754 ГК РФ и ссылаясь на п.13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", сделал обоснованный вывод о том, что некачественно выполненные отдельные работы, обнаруженные после принятия их заказчиком, оплате не подлежат.

Поскольку в большей части работы ответчиком оплачены (в сумме 710000руб.), суд первой инстанции, исходя из общей площади некачественно выполненных работ равной 6500 кв.м, правильно отказал в удовлетворении исковых требований о взыскании 513355руб. задолженности.

Довод апелляционной жалобы о том, что ответчик не заключал с истцом дополнительного соглашения о надлежащем уходе за газоном (полив, стрижка, подкормка минеральными удобрениями, применение гербицидов), в связи с чем качество газона могло ухудшиться, является несостоятельным.

В соответствии с локальном сметным расчетом, являющимся неотъемлемой частью договора N 80 от 08.11.2005, работы по устройству газона включает в себя: подготовку почвы для устройства партерного и обыкновенного газона без внесения растительной земли механизированным способом и вручную; посев газонов партерных, мавританских и обыкновенных вручную; удобрение газонов; выкашивание газонов партерных и обыкновенных моторной косилкой (л.д. 23-24 т.1).

Срок выполнения работ установлен с 08.11.2005 по 18.09.2006 (п.1.5 договора).

Следовательно, в указанный период (по 18.09.2006) истец должен был выполнять работы, предусмотренные локальным сметным расчетом, включая работы по удобрению и выкашиванию газонов.

Суд апелляционной инстанции также полагает, что если локальным сметным расчетом предусмотрены работы по выкашиванию газонов, на истца была возложена обязанность и по их поливу, так как без полива становится невозможным выполнение работ по выкашиванию, а также сдача газона заказчику в надлежащем состоянии.

Кроме того, выполнение работ по поливу установлено и СНиП III-10-75, согласно п. 1.16 которого, газоны (засеянные или одерненные) и цветники должны быть политы водой при помощи дождевания после засева, укладки дерна или посадки цветов. Полив должен производиться не менее двух раз в неделю в течение месяца.

В материалах дела также нет доказательство того, что ОСССПК "Травы Сибири" ставил в известность ООО "Камацу-Тюмень" о необходимости заключения дополнительного договора по уходу за газоном.

Поскольку истцом не доказано надлежащее выполнение работ по договору N 80 от 08.11.2005, суд первой инстанции правильно отказал во взыскании с ответчика 513355руб. задолженности, а также 5112800руб. штрафа, начисленного по п.5.3 договора. Оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имеется. Расходы по апелляционной жалобе относятся на ОСССПК "Травы Сибири".

Руководствуясь п.1 ст. 269, ст.ст. 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 28.02.2008 по делу N А70-5516/6-2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Рябухина

Судьи

А.Н. Глухих Т.А. Зиновьева