Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 7 августа 2008 г. N 08АП-2069/2008

город Омск

07 августа 2008 г.

Дело N А75-7712/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 31 июля 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 августа 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рыжикова О.Ю.

судей Золотов Л.А., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания: Лиопа А.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-2086/2008, 08АП-2069/2008) индивидуального предпринимателя Демишева Андрея Юрьевича и инспекции Федеральной налоговой службы по городу Нефтеюганску Ханты-Мансийского автономного округа-Югры на решение Арбитражного суда Тюменской области от 06.03.2008 по делу N А75-7712/2007 (судья Дубинина Т.Н.), по заявлению индивидуального предпринимателя Демишева Андрея Юрьевича к инспекции Федеральной налоговой службы по городу Нефтеюганску Ханты-Мансийского автономного округа-Югры

о признании недействительным в части решения N 14 от 27.07.2007,

при участии в судебном заседании представителей:

от заинтересованного лица - Зеленина В.Н. (удостоверение УР N 427189 действительно до 31.12.2009, доверенность N 03-35/9248 от 09.11.2007);

от заявителя - Найманова А.М. (паспорт серия 9102 N 138512 выдан 19.03.2002, доверенность N 3702 от 22.05.2007 сроком действия на 3 года),

УСТАНОВИЛ:

решением по делу Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа частично удовлетворил требования предпринимателя Демишева Андрея Юрьевича (далее - предприниматель, налогоплательщик), признал недействительным решение инспекции Федеральной налоговой службы города Нефтеюганска по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - инспекция, налоговый орган, ИФНС России г.Нефтеюганска по ХМАО-Югре)от 27.07.2007 N 14 в части доначисления единого налога на вмененный доход (ЕНВД) для отдельных видов деятельности на разницу размеров торговых площадей, заявленных налогоплательщиком и установленных инспекцией.

В обоснование решения суд первой инстанции указал на то, что действия налогового органа по начислению ЕНВД исчисленного при самостоятельном увеличении размера торговых площадей на основании недопустимых доказательств, исходя из размера превышающих размеры торговых залов указанных заявителем со ссылкой на договора аренды, являются неправомерными, в остальной части инспекция приняла законное и обоснованное решение.

Не согласившись с решением суда, индивидуальный предприниматель и инспекция обратились с апелляционными жалобами, в которых просили, решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

Инспекция в обоснование доводов апелляционной жалобы указывает на то, что в качестве дополнительных мероприятий Налоговым кодексом Российской Федерации (НК РФ) не запрещается проведение повторных осмотров, судом первой инстанции неверно указано на то, что органам БТИ предоставлена обязанность за исчислением ЕНВД.

Демишев А.Ю. в обоснование доводов апелляционной жалобы указывает на то, что судом первой инстанции неправильно сделан вывод о необходимости применения показателя "площадь торгового зала", поскольку в материалах дела отсутствуют достаточные доказательства для указанного вывода.

В судебном заседании представитель ИФНС России по г. Нефтеюганску ХМАО поддержала требования, изложенные в своей апелляционной жалобе, просила отменить решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 06.03.2008 по делу N А75-7712/2007 и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Представитель индивидуального предпринимателя Демишева Андрея Юрьевича поддержала требования, изложенные в своей апелляционной жалобе, просила отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, заслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

По результатам проведенной инспекцией выездной налоговой проверки соблюдения предпринимателем Демишевым А.Ю. налогового законодательства за 2004-2006 годы, налоговым органом принято решение от 27.07.2007 N 14, согласно которому предприниматель Демишев А.Ю. привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 77 542, 6 руб. за неполноту уплаты ЕНВД за 2006, в сумме 1008 руб. за неуплату НДС за 3 квартал 2004 года, а также 400 руб. по ч. 1 ст. 126 НК РФ за не предоставление в налоговый орган документов, указанным решением также предложены к уплате суммы доначисленного ЕНВД за проверяемый период в размере 387 713 руб. и пени - 43 533,96 руб.

Основанием для принятия решения послужило выявленное инспекцией нарушение, выразившееся в необоснованном использовании предпринимателем при исчислении ЕНВД физического показателя "торговое место", тогда как подлежал применению физический коэффициент "площадь торгового зала", а также использование заявителем торговой площади в ином размере, чем учтено налогоплательщиком при исчислении ЕНВД, что повлекло за собой занижение налоговой базы и неполную уплату налога.

Не согласившись с указанным решением, предприниматель обратился арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным в части.

06.03.2008 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа принято обжалуемое решение.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены или изменения, а доводы апелляционных жалоб не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности устанавливается названным Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения (общий режим налогообложения), предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика.

Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

В зависимости от того, имеет объект стационарной торговой сети торговый зал или нет, в соответствии с пунктом 3 статьи 346.29 НК РФ, при исчислении ЕНВД учитываются в качестве физического показателя в первом случае - площадь торгового зала в квадратных метрах, а во втором - количество торговых мест. Базовая доходность в месяц в первом случае составляет 1 800 руб., во втором - 9 000 руб.

Статья 346.27 НК РФ определяет, что стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски и другие аналогичные объекты.

При этом, площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

К инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Как следует из материалов дела (технического паспорта на нежилое помещение, планов, схем, экспликации), и было установлено судом первой инстанции, помещение магазина "Меридиан", находящегося по адресу: г. Нефтеюганск, 12 мкр., строение 62, является нежилым строением магазином, в котором отгорожены изолированные торговые залы для сдачи в аренду, магазин изначально построен как здание, предназначенное для ведения торговли, и подсоединен к инженерным коммуникациям, имеет несколько торговых залов.

Предприниматель арендует часть торгового зала, которая, как указано выше, относится к площади торгового зала.

Как следует из материалов дела (технического паспорта на нежилое помещение, планов, схем, экспликации, договоров аренды,), и установлено судом первой инстанции, объекты розничной торговли, расположенные по адресу: г. Нефтеюганск, 12 мкр., строение 62 (магазин "Меридиан") представляют собой части нежилого помещения площадью отдел "Автозапчасти" - 39,87 кв.м., отдел "Детские товары" - 71,03 кв.м. Помещение расположено в предназначенном для ведения торговли здании, присоединенном к инженерным коммуникациям, имеет отдельный вход, оснащено специальным торговым оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей.

Согласно ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившими в законную силу судебными актами арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не подлежат доказыванию вновь при рассмотрении судом другого дела, в котором участвуют эти же лица.

Из материалов дела следует, что решение налогового органа N 14 от 27.07.2007 было оспорено налогоплательщиком в рамках дела N А75-7712/2007 в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за несвоевременную уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД) за 1-4-й кварталы 2006 года, НДС за 3 квартал 2004, и по ч.1 ст. 126 НК РФ, за не предоставление сведений.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 06.03.2008, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2008, по делу N А75-7712/2007 требования предпринимателя удовлетворены частично. Решение налогового органа признано незаконным в части размера начисленных штрафных санкций, на сумму дополнительно начисленного единого налога на вмененный доход (ЕНВД), исходя из разницы размеров торговых площадей, заявленных налогоплательщиком и рассчитанной инспекцией на основании протоколов осмотра помещений, дополнительным решением от 26.11.2007 установлены точные размеры площадей.

В остальной части требования предприятия оставлены без удовлетворения.

В вышеназванном деле предметом рассмотрения была обоснованность применения Демишевым А.Ю. при исчислении ЕНВД по магазинам "Детские товары" и "Автозапчасти" физического показателя "торговое место" и вступившим в законную силу решением было установлено, что при исчислении ЕНВД необходимо было применять физический показатель "торговая площадь", в связи с чем, в рамках настоящего дела данное обстоятельство повторному доказыванию не подлежит, и доводы апелляционной жалобы предпринимателя, в связи с указанным, отклоняются.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы апелляционной жалобы инспекции о том, что судом первой инстанции неверно сделан вывод о том, что органам БТИ предоставлена обязанность за исчислением ЕНВД, поскольку основан на неверном толковании текста решения.

В соответствии со статьей 92 НК рФ должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов. Осмотр производится в присутствии понятых. При проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты. О производстве осмотра составляется протокол.

Согласно пункту 1 статьи 96 Кодекса в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен специалист, обладающий специальными знаниями и навыками, не заинтересованный в исходе дела.

В результате проведения инспекцией осмотра составлены протоколы от 28.03.2007. Должностные лица налогового органа, не обладающие специальными познаниями и навыками, необходимыми для правильного определения торговой площади, фактически провели замер (инвентаризацию) площади, используемой налогоплательщиком при осуществлении предпринимательской деятельности. Специалист, обладающий специальными знаниями для проведения замера площади, инспекцией не привлекался.

Кроме того, ранее проведенные осмотры помещения теми же должностными лицами инспекции показали разные результаты замеров.

При таких обстоятельствах Арбитражный суд ХМАО сделал правильный вывод о том, что инспекция не доказала факт занижения налогоплательщиком площади магазинов, протоколы при проведении замера площади составлены с нарушениями и не соответствует требованиям НК РФ.

Судом первой инстанции, верно, не принят в качестве доказательства протокол N 7 от 18.06.2007, поскольку он составлен в нарушение ст. 101 НК РФ, в связи с чем, отклоняется довод апелляционной жалобы о его допустимости в качестве доказательства.

При таких обстоятельствах основания для отмены решения суда первой инстанции отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на предпринимателя и инспекцию.

Поскольку исходя из требований подпункт 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ предпринимателем при подаче апелляционной жалобы подлежала уплате государственная пошлина в размере 50 руб., а фактически была уплачена в сумме 1000 руб., то излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 950 руб. подлежит возврату предпринимателю Демишеву А.Ю. из федерального бюджета.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 06.03.2008 по делу N А75-7712/2007 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить предпринимателю Демишеву Андрею Юрьевичу, дата рождения 28.08.1971, проживающему по адресу: город Нефтеюганск, 16-А мкр, д.52, кв. 29, из федерального бюджета 950 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению от 04.04.2008 N 126 на сумму 1000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Л.А. Золотова Е.П. Кливер