Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2008 г. N 08АП-2459/2008

город Омск

28 августа 2008 г.

Дело N А81-86/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 21 августа 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 августа 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Золотовой Л.А.,

судей Шиндлер Н.А., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лиопа А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2821/2008) общества с ограниченной ответственностью "Габа Интернейшинал" на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 01.04.2008 по делу N А81-86/2008 (судья Малюшин А.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Габа Интернейшинал" к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Ямало-Ненецкому автономному округу о признании незаконным бездействия,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Габа Интернейшинал" на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа - Глушко С.Ю. (паспорт, доверенность от 12.08.2008 сроком действия на 6 месяцев);

от межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Ямало-Ненецкому автономному округу - не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Габа Интернейшинал" (далее - ООО "Габа Интернейшинал", общество) обратилось с заявлением в арбитражный суд к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее - МИФНС России N 2 по ЯНАО, инспекция, налоговый орган) о признании незаконным бездействия налогового органа, выразившегося в неисполнении обязанности по регистрации увеличения количества объектов налогообложения налогом на игорный бизнес (20 игровых автоматов) и выдаче свидетельства о регистрации названных объектов налогообложения.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 01.04.2008 N А81-86/2008 в удовлетворении требований общества отказано в полном объеме.

ООО "Габа Интернейшинал" с решением суда первой инстанции не согласилось и подало апелляционную жалобу, в которой просит принятый по настоящему делу судебный акт отменить и принять новый - об удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

По мнению подателя жалобы, налоговый орган неправомерно не исполнил обязанность по регистрации увеличения количества объектов налогообложения налогом на игорный бизнес (20 игровых автоматов) и был обязан выдать свидетельства о регистрации названных объектов налогообложения, поскольку обществом соблюдены все предусмотренные Федеральным законом N 244-ФЗ от 29.12.2006 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

Общество указывает, что судом первой инстанции необоснованно приняты во внимание уведомления инспекции о приведении ООО "Габа Интернейшинал" своей деятельности в соответствии с Законом N 244-ФЗ в качестве доказательства о наличии нарушений, влекущих невозможность ведения дальнейшей деятельности. Не могут служить таким доказательством и предписания о прекращении деятельности по организации и проведению азартных игр.

Также общество считает, что необоснованно приняты судом и результаты проверок общества (от 14.09.2007 и от 22.11.2007) на предмет соблюдения требований Закона N 244-ФЗ, так как такие проверки не соответствуют требованиям допустимости доказательств, а именно: проверка от 14.09.2007 проведена в отношении соблюдения кассовой дисциплины, а не соблюдения требований Закона N 244-ФЗ; в проверке участвовали лица, не включенные в состав проверяющих; за небольшой период времени проведено несколько проверок деятельности общества; в нарушении Федерального закона "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" в поручении на проверку не указано лицо, в отношении которого проводится проверка, отсутствует дата начала и окончания работ.

МИФНС России N 2 по ЯНАО представило отзыв на апелляционную жалобу, где, опровергая доводы жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителя инспекции, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства и не заявившего ходатайства об его отложении.

В судебном заседании, назначенном на 14.08.2008 был объявлен перерыв до 21.08.2008. после перерыва рассмотрение дело продолжено в отсутствие сторон.

Исследовав материалы дела, рассмотрев апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителя общества, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ООО "Габа Интернейшинал" на основании лицензии Федерального агентства по физической культуре, спорту и туризму от 15.11.2002 N 000103 осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр на территории Ямало-Ненецкого автономного округа (обособленное подразделение).

Налоговым органом в адрес общества 07.06.2007 N 13-05/27819/23 и 26.06.2007 N13-14/28946/4 направлены уведомление и требование о приведении своей деятельности до 01.07.2007 в соответствии с требованиями федерального законодательства. 25.07.2007 года руководителю ООО "Габа Интернейшинал" было направлено требование N 13-05/30528/19 о прекращении деятельности с 01.09.2007 игорного заведения, как несоответствующего требованиям, уставленным частями 1 и 2 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ.

Налоговым органом 14.09.2007, 22.11.2007 и 31.01.2008 в игорном заведении обособленного подразделения ООО "Габа Интернейшинал" проведены проверки реализации Закона ЯНАО от 22.06.2007 N 80-ЗАО "Об ограничении деятельности по организации и проведению азартных игр на территорий ЯНАО и Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ.

В ходе данных проверок были установлены нарушения обособленным подразделением ООО "Габа Интернейшинал" требований части 6 статьи 6, части 1,3-5 статьи 8, части 2 статьи 16 Федерального закона N 244-ФЗ.

Общество 16.11.2007 направило в адрес налогового органа заявление по форме N 29-2 о регистрации 20 игровых автоматов, которое оставлено налоговым органом без исполнения.

Общество, посчитав, неисполнение обязанности, установленной пунктом 6 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) по регистрации 20 игровых автоматов незаконным и нарушающим его права и законные интересы в сфере законной предпринимательской деятельности, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, основываясь на результатах проверок общества, установил факт несоответствия игрового заведения требованиям Закона N 244-ФЗ, дающих право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр до 01.07.2009.

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 01.04.2008 по делу обжалуется ООО "Габа Интернейшинал" в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 365 НК РФ налогоплательщиками налога на игорный бизнес признаются организации или индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса.

Федеральным законом N 244-ФЗ от 29.12.2006, вступившим в силу с 01.01.2007, установлены ограничения осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр на территории РФ, в частности, игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (часть 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ).

В то же время, частью 1 статьи 16 Закона N 244-ФЗ установлено, что игорные заведения, имеющие лицензии, и соответствующие требованиям, указанным в части 6 статьи 6; части 1 и 3 - 5 статьи 8; части 2 и 3 статьи 15, части 2 статьи 16, вправе продолжить свою деятельность до 30.06.2009 без получения предусмотренного Законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне.

В случае, если деятельность игорных заведений не отвечает указанным требованиям, она должна быть прекращена до 01.07.2007 (части 6 статьи 16 Закона N 244-ФЗ).

В соответствии с пунктом 7 статьи 16 Закона N 244-ФЗ субъектам РФ предоставлено право о запрете, начиная с 1 июля 2007 года на территории субъекта Российской Федерации, деятельности по организации и проведению азартных игр (в том числе в отношении отдельных видов игорных заведений).

Таким образом, с 1 июля 2007 года право на занятие предпринимательской деятельностью в сфере игорного бизнеса предоставляется только тем игорным заведениям, которые по состоянию на указанную дату и далее соответствуют упомянутым выше требованиям Федерального закона и требованиям действующего на территории соответствующего субъекта Российской Федерации нормативного правового акта о регулировании (ограничении) деятельности по организации и проведению азартных игр.

Кроме того, действующие на территории субъектов РФ нормативные правовые акты о регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр подлежат обязательному соблюдению всеми организаторами игорных заведений, осуществляющими на территории таких субъектов Федерации предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса.

Законом Ямало-Ненецкого автономного округа от 22.06.2007 N 80-ЗАО "Об ограничении деятельности по организации и проведению азартных игр на территории ЯНАО" (далее- Закон ЯНАО N 80-ЗАО) установлен запрет на территории Ямало-Ненецкого автономного округа деятельности по организации и проведению азартных игр с 1 сентября 2007 года, за исключением деятельности букмекерских контор, тотализаторов и казино, при условии их соответствия требованиям Федерального закона от 29 декабря 2006 года N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Анализ указанных законодательных норм в их взаимосвязи позволяет сделать вывод о том, что признание лица налогоплательщиком налога на игорный бизнес обусловлено правом осуществления им деятельности в сфере игорного бизнеса.

Пунктом 2 статьи 366 НК РФ установлено, что регистрация объекта (объектов) налогообложения производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика с обязательной выдачей ему свидетельства.

При этом, в силу пункта 3 статьи 30 НК РФ, налоговые органы действуют в пределах своей компетенции и в соответствии с законодательством РФ, в связи с чем они не вправе осуществлять действия, которые не предусмотрены законодательством РФ и не входят в перечень их прав и (или) обязанностей.

Контроль за соблюдением организаторами азартных игр требований Федерального закона РФ N 244-ФЗ от 29.12.2006 возложен на налоговые органы.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, обращение с заявлением о регистрации объекта (объектов) налогообложения налогом на игорный бизнес лицом, не отвечающим требованиям вышеназванного Закона, не порождает у налогового органа обязанности по регистрации и выдаче соответствующего свидетельства.

В соответствии с частью 2 статьи 5 Закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным указанным Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов РФ, иными нормативными правовыми актами РФ.

На основании части 1 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15, частью 2 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, вправе продолжить свою деятельность до 30 июня 2009 года без получения предусмотренного Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне.

При этом, согласно части 9 статьи 16 вышеуказанного закона деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного данным Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям данного Федерального закона.

Деятельность игорных заведений, не отвечающих требованиям, установленным частями 1 и 2 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, должна быть прекращена до 1 июля 2007 года.

Следовательно, игорные заведения, открытые и действовавшие до момента вступления Закона N 244-ФЗ от 29.12.2006, то есть до 01.01.2007, вправе продолжить свою деятельность после указанной даты до 30.06.2009 вне территории игорных зон при условии соблюдения требований, установленных Законом N 244-ФЗ по состоянию на 1 января 2007 года.

Учитывая изложенное, апелляционная коллегия исходит из того, что бездействие налогового органа, выразившиеся в невыдаче свидетельства о регистрации объекта налогообложения налогом на игорный бизнес, может быть признано судом незаконным в случае соответствия организации, осуществляющей деятельность по организации и проведению азартных игр после 1 июля 2007 года, требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частям 1, 3 - 5 статьи 8, частям 2 и 3 статьи 15, части 2 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ (1 сентября 2007 года в рассматриваемом случае).

Из материалов дела следует, что общество осуществляет деятельность по проведению азартных игр в казино.

В соответствии с требованиями рассматриваемого Закона для организации и проведения азартных игр в казино, игорное заведение (организатор азартной игры) должно отвечать, в том числе, следующим требованиям:

- игорное заведение должно быть разделено на зону обслуживания участников азартных игр и служебную зону игорного заведения;

- площадь зоны обслуживания участников азартных игр в казино не может быть менее чем восемьсот квадратных метров, и в ней должны находиться касса игорного заведения, гардероб, места для отдыха посетителей игорного заведения, туалет. В доступном для посетителей игорного заведения месте должны быть размещены текст настоящего Федерального закона, установленные организатором азартных игр правила азартных игр и правила посещения игорного заведения, лицензия на организацию и содержание тотализаторов и игорных заведений;

- в зоне обслуживания участников азартных игр в казино должно быть установлено не менее чем десять игровых столов, а также могут быть установлены игровые автоматы, кассы тотализатора и (или) букмекерской конторы. Игровые столы и игровые автоматы, установленные в казино, должны находиться исключительно в собственности организатора азартных игр.

Таким образом, ООО "Габа Интернейшинал" для получения права на осуществление соответствующей деятельности после 01.09.2007 необходимо было соответствовать указанным требованиям по состоянию на 01.01.2007.

Суд апелляционной инстанции, определяя дату 01.01.2007 в качестве даты, по состоянию на которую организатор азартных игр должен был соответствовать условиям, установленным Законом N 244-ФЗ исходит из того, что Закон N 244-ФЗ вступил в силу 1 января 2007 года. Соответственно, правила, установленные означенным Законом (в том числе часть 6 статьи 6, части 1, 3 - 5 статьи 8, части 2 и 3 статьи 15, часть 2 статьи 16), введены в действие 1 января 2007 года.

При этом, норма части 6 статьи 16 Закона гласит, что "деятельность игорных заведений, не отвечающих требованиям, установленным частями 1 и 2 настоящей статьи, должна быть прекращена до 1 июля 2007 года".

То есть, деятельность игорных заведений, не отвечающих соответствующим требованиям на момент принятия Закона N 244-ФЗ, должна быть прекращена до 1 июля 2007 года.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции установил, что по состоянию на 01.01.2007 общество использовало по договору аренды площадь зала равную 443,2 кв.м. (договор аренды от 01.01.2006 - л.23 т.2).

Увеличение площади до 848 кв.м. было произведено только 01.09.2007 (договор аренды от 01.09.2007 л. 30 т.2.)

В нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации общество не представило доказательств соответствия занимаемой площади размеру, определенному Законом N 244-ФЗ.

При этом, даже, если принять во внимание точку зрения ООО "Габа Интернейшинал" и рассматривать вопрос соблюдения требовании Закона по состоянию на 01.09.2007 (Закон ЯНАО N 80-ЗАО), то и в этом случае у общества отсутствуют основания для утверждения о соблюдении всех необходимых требований.

В соответствии со статьей 1 Закона ЯНАО N 80-ЗАО запрещена на территории Ямало-Ненецкого автономного округа деятельность по организации и проведению азартных игр с 1 сентября 2007 года, за исключением деятельности букмекерских контор, тотализаторов и казино, при условии их соответствия требованиям Федерального закона от 29 декабря 2006 года N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Поскольку такая деятельность запрещена с 01.09.2007, то, следует, что последний день, на который организатор азартных игр должен соответствовать предъявляемым требованиям, является 31.08.2007.

Между тем, на указанную дату, обществом также не были соблюдены соответствующие требования, так как договор заключен только на следующий день, то есть когда общество уже должно было прекратить свою деятельность по проведению азартных игр.

На основании изложенного апелляционный суд пришел к выводу, что у налогового органа не было оснований для регистрации новых объектов налогообложения налогом на игорный бизнес (20 игровых автоматов) и выдаче свидетельства о регистрации названных объектов налогообложения.

Кроме того, из материалов дела следует, что по состоянию на 01.01.2007 (либо на 01.09.2007) у общества не было игровых столов (письмо МИФНС России N 2 по ЯНАО - л.32 т.2, решение УФНС по ЯНАО от 28.12.2007 N 292 л. 41 т.2).

Из материалов дела следует, что обществом 01.09.2007 (то есть после даты определнной Законом N 244-ФЗ и Законом ЯНАО N 80-ЗАО) в инспекцию было подано заявление о регистрации 10 игровых столов в количестве 10 штук, которое также оставлено без исполнения.

Доказательств обратного, а также того, что ООО "Габа Интернейшинал" соответствовало всем необходимым требованиям в материалы дела не представлено.

Исследуя вопрос об осуществлении обществом деятельности по организации и проведению азартных игр и оценивая фактические обстоятельства спора в совокупности с представленными доказательствами по делу в порядке статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о несоответствии данного игорного заведения требованиям Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ и, как следствие, законности бездействия инспекции, выразившегося в невыдаче свидетельства о регистрации объектов обложения налогом на игорный бизнес.

Довод апелляционной жалобы о несоответствии актов проведенных проверок организатора азартных игр требованиям действующего законодательства не может быть рассмотрен апелляционной коллегией, поскольку такое основание для признания бездействия инспекции недействительным не было заявлено обществом в суде первой инстанции и не было им рассмотрено.

Апелляционная инстанция, в свою очередь, не вправе изменить основания по которым общество требует признать обжалуемое бездействие недействительным, так как такого права у заявителя нет в силу требований статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кроме того, названный довод не подтвержден материалами дела. С требованиями об оспаривании указанных актов проверок Общество в установленном законом порядке не обращалось.

Также является необоснованной ссылка ООО "Габа Интернейшинал" на информационный характер сведений, содержащихся в Уведомлениях, направленных налоговым органом в адрес заявителя, что исключает возможность оценки их в качестве доказательств наличия в действиях Общества нарушений требований Закона N 244-ФЗ, поскольку противоречит буквальному содержанию вышеназванных Уведомлений (Уведомления от 26.06.2007, 25.07.2007), предписывающих Обществу прекратить деятельность организатора азартных игр на территории Ямало-Ненецкого АО в случае не приведения деятельности игорного заведения в соответствие с требованиями Федерального закона N 244-ФЗ.

Не может служить основанием для отмены вынесенного судебного акта и ссылка заявителя на преюдициальное значение для рассматриваемого спора вступившего в законную силу решения Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-4270/08-44-10. от 06.06.2008г., которым отказано в удовлетворении заявленных МИНФС России N2 по Ямало-Ненецкому АО требований о ликвидации ООО " Габа- Интернейшинал".

В рамках вышеназванного дела судом сделан вывод лишь о том, что отсутствуют основания для ликвидации Общества вцелом по заявленному в иске основанию - нарушение ООО "Габа Интернейшинал" требований ст. 16 Федерального закона N 244-ФЗ, что не исключает возможности привлечения к административной ответственности. Никаких иных обстоятельств, имеющих отношение к рассматриваемым в рамках настоящего спора вопросам, связанным с оценкой законности действий Инспекции по отказу в регистрации объектов игорного бизнеса, суд не рассматривал и не устанавливал.. Напротив, как следует из содержания решения Арбитражного суда г. Москвы, суд соглашается с позицией налогового органа о том, что продолжение деятельности организатора игорного заведения возможно лишь при соблюдении последним требований, установленных частью 6 ст. 6, части 1, 3-5 ст.8, части 2 и3 ст. 15 вышеназванного Федерального закона.

С учетом того, что в рамках рассматриваемого спора, ООО "ГАБА Интернейшинал" не доказано соблюдение им вышеназванных условий лигитимности продолжения осуществляемой деятельности по месту нахождения игорного заведения : г. Н.Уренгой, мкр. Юбилейный, д. 2/1, - вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для признания действий налогового органа незаконными, является обоснованным.

При названных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам. Правовых оснований для удовлетворения апелляционной жалобы общества и отмены принятого по данному делу решения не имеется.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ООО "Габа Интернейшинал".

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 01.04.2008 по делу N А81-86/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

Н.А. Шиндлер О.Ю. Рыжиков