Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21 августа 2008 г. N 08АП-2772/2008

город Омск

21 августа 2008 г.

Дело N А46-14208/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 14 августа 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 августа 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семёновой Т.П.

судей Зориной О.В., Шаровой Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Карпущенко О.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2772/2008) Федеральной налоговой службы

на определение Арбитражного суда Омской области от 13.03.2008 по делу N А46-14208/2007 (судья Беседина Т.И.),

по заявлению Федеральной налоговой службы

о признании общества с ограниченной ответственностью "Стройучасток" Большереченского района Омской области несостоятельным (банкротом)

при участии в судебном заседании представителей:

от ФНС России - Головачев Д.А. по дов. от 03.08.2007, сроком до 04.07.2009, паспорт 5205 110105, выдан ОВД Большереченского района Омской области 24.02.2005;

от ООО "Стройучасток" - не явился, извещен надлежащим образом

УСТАНОВИЛ:

Федеральная налоговая служба (далее - ФНС России, уполномоченный орган, налоговый орган, заявитель) обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной ответственностью "Стройучасток" Большереченского района Омской области (далее - ООО "Стройучасток", должник).

Требования ФНС России мотивированы наличием общих признаков банкротства, установленных пунктом 2 статьи 6 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), а именно: задолженностью по обязательным платежам в сумме 857 206 рублей 94 копеек, превышающей период в три месяца, в том числе, 372 202 рубля 38 копеек недоимки по налогам и 485 004 рублей 56 копеек пени, что в соответствии со статьей 33 Закона о банкротстве послужило основанием для принятия заявления о признании должника несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Омской области от 13.03.2008 по делу N А46-14208/2007 требования ФНС России признаны необоснованными. Во введении наблюдения отказано. Производство по делу прекращено.

Суд мотивировал свое определение тем, что требование налогового органа об уплате налога на доходы физических лиц в сумме 29 692 рубля и пени в сумме 21 218 рублей 41 копейки, входящего в состав требования, основанного на решении N 86 от 12.08.2007, не может быть принято судом в рамках рассмотрения дела о банкротстве, а также не может приниматься во внимание при решении вопроса о введении процедуры наблюдения, поскольку налог на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) исчисляется и уплачивается налоговыми агентами и не подпадает под определяемое положениями статей 2 и 4 Закона о банкротстве понятие обязательного платежа.

Суд посчитал, что решение N 86 от 12.08.2007 в части требований налогового органа об уплате налога и пени N 15045 от 30.11.2005 и N 15046 от 30.11.2005 в общей сумме 57 241 рубль, а также требований N 22632 от 27.03.2006, N 22796 от 25.04.2006 не может приниматься во внимание при решении вопроса о введении процедуры наблюдения, поскольку данное решение принято по истечении установленного пунктом 3 статьи 46, пунктом 3 статьи 48 Налогового кодекса Российской Федерации, в редакции от 04.11.2005, действовавшей на момент его принятия (далее - НК РФ).

Суд указал, что в материалах дела отсутствуют требования об уплате налога N 427 от 19.09.2006, N 429 от 19.09.2006, N 432 от 19.09.2006, N 435 от 19.09.2006, N 437 от 19.09.2006, N 438 от 19.09.2006, N 441 от 19.09.2006, в связи с чем решение N 86 от 12.08.2007 не является надлежащим доказательством выполнения уполномоченным органом положений пункта 2 статьи 41 Закона о банкротстве по этим требованиям.

Задолженность по налогам в сумме 32 325 рублей, основанная на решении N 84 от 12.08.2007 и приложенных к нему документах, также не может быть принято судом во внимание для введения процедуры наблюдения в связи с утратой возможности принудительного взыскания и пропуском трехмесячного срока для направления требования налогоплательщику (статьи 46-48, 70 НК РФ).

По мнению суда, оставшаяся сумма налогов в размере 45 454 рублей, обеспеченная мерами по взысканию за счет имущества должника, а именно: решением N 85 от 12.08.2007, недостаточна для признания должника несостоятельным (банкротом), поскольку сумма налога в указанном размере менее 100 000 рублей (пункт 2 статьи 33 Закона о банкротстве).

Не согласившись с принятым судебным актом, ФНС России подала апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований уполномоченного органа.

Податель жалобы указывает, что заявленная им задолженность обеспечена мерами по взысканию за счет имущества должника, а именно: решениями N N 84, 85, 86 от 12.08.2007, в которые включены неисполненные должником требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа. Считает, что налоговым органом не пропущен установленный законом срок принятия и направления налогоплательщику требования об уплате недоимки, решения о ее взыскании за счет денежных средств. Ссылается на пункт 25 Постановления Пленума высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2006 N 25 "О некоторых вопросах, связанных с квалификацией и установлением требований по обязательным платежам, и санкциям за публичные правонарушения в деле о банкротстве" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 22.06.2006 N 25), в котором разъяснено, что при рассмотрении заявления уполномоченного органа об установлении требований по обязательным платежам необходимо иметь в виду, что непринятие налоговым органом решения о взыскании задолженности по налогам за счет имущества должника (при условии, что находящееся на исполнении у банка инкассовое поручение было выставлено в установленный пунктом 3 статьи 46 НК РФ срок на бесспорное взыскание) не может рассматриваться как основание для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Считает, что налоговым органом была соблюдена процедура принудительного взыскания налога, пени, осуществляемая в бесспорном порядке, как за счет денежных средств, так и за счет иного имущества налогоплательщика.

В порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) от лиц, участвующих в деле о банкротстве, отзывы на апелляционную жалобу не поступили.

В судебное заседание представитель должника, извещенного о судебном заседании в соответствии со статьями 121, 123 АПК РФ надлежащим образом, не явился. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие его представителя.

Представитель ФНС России в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы. Представил дополнительные пояснения к к апелляционной жалобе, в которых приводит аналогичные доводы.

Заслушав пояснения представителя ФНС России, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как видно из материалов дела, ФНС России обратилась в суд с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом).

Основанием для обращения ФНС России с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом) явилось наличие у ООО "Стройучасток" задолженности по уплате обязательных платежей в бюджет и внебюджетные государственные фонды в сумме 857 206 рублей 94 копейки, превышающей период в три месяца, в том числе 372 202 рубля 38 копеек недоимки по налогам и 485 004 рубля 56 копеек пени.

В обоснование своих требований заявитель представил в суд решения N 84, 85, 86 от 12.08.2007 о взыскании налога, пени за счет иного имущества налогоплательщика в связи с отсутствием/недостаточностью денежных средств на счетах плательщика в банках.

Решение N 84 от 12.08.2007 было принято в пределах сумм, указанных в требованиях N 15045 от 30.11.2005, N 15046 от 30.11.2005, N 22632 от 27.03.2006, N 22795 от 25.04.2006, N 22796 от 25.04.2006, N 23299 от 28.07.2006.

Согласно решению N 84 от 12.08.2007 подлежала взысканию задолженность по уплате налогов (сборов) в размере 32 325 рублей, пеней в размере 382 175 рублей 06 копеек.

Решение N 85 от 12.08.2007 было принято в пределах сумм, указанных в требованиях N 23815 от 24.10.2006, N 23816 от 24.10.2006, N 30029 от 05.03.2007, N 30030 от 05.03.2007.

Согласно решению N 85 от 12.08.2007 взысканию подлежала задолженность по уплате налогов (сборов) в размере 45 454 рублей, пеней в размере 102 829 рублей 50 копеек.

Решение N 86 от 12.08.2007 было принято в пределах сумм, указанных в требованиях N 15045 от 30.11.2005, N 15046 от 30.11.2005, N 22632 от 27.03.2006, N 22796 от 25.04.2006, N 427, 429, 432, 435, 437, 438, 441 от 19.09.2006.

Согласно решению N 86 от 12.08.2007 взысканию подлежала задолженность по уплате налогов (сборов) в размере 294 423 рублей 38 копеек.

Требования N 15045 от 30.11.2005, N 15046 от 30.11.2005, N 22632 от 27.03.2006 об уплате 236 383 рублей недоимки и 88 818 рублей 08 копеек пени были выставлены должнику в связи с неуплатой ООО "Стройучасток" сумм налога, в том числе, НДФЛ в сумме 29 692 рублей и пени по НДФЛ в сумме 21 218 рублей 41 копеек.

В требованиях об уплате налога N 15045 от 30.11.2005 и N 15046 от 30.11.2005 ООО "Стройучасток" было предложено в срок до 30.11.2005 уплатить имеющуюся на 15.12.2004 недоимку по единому социальному налогу в сумме 44 875 рублей и имеющуюся на 25.03.2005 недоимку по единому социальному налогу в сумме 12 366 рублей.

В требованиях об уплате налога N 22632 от 27.03.2006 и N 22796 от 25.04.2006 ООО "Стройучасток" было предложено уплатить в срок до 28.03.2006 имеющиеся у него недоимку по налогам в сумме 149 450 рублей 54 копейки, пени в сумме 7 576 рублей 04 копейки и в срок до 05.05.2006 имеющиеся у него недоимку по налогам в сумме 29 722 рубля и пени в сумме 10 634 рубля 23 копейки.

В требованиях об уплате налога N 22795 от 25.04.2006, N 23299 от 28.07.2006, N 23815 от 24.10.2006, N 23816 от 24.10.2006 ООО "Стройучасток" было предложено уплатить в срок до 05.05.2006 имеющиеся у него пени по налогам в сумме 494 рублей 09 копеек, в срок до 07.08.2006 имеющиеся у него пени по налогам в сумме в сумме 2 722 рубля 13 копеек, в срок до 03.11.2006 имеющиеся у него пени в сумме 733 рубля 66 копеек, в срок до 03.11.2006 - пени в сумме 18 409 рублей 51 копейка.

В требованиях об уплате налога N 30029 от 05.03.2007 и N 30030 от 05.03.2007 ООО "Стройучасток" было предложено уплатить в срок до 23.03.2007 имеющиеся у него недоимку по налогам в сумме 579 рублей, пени в сумме 3 694 рубля 51 копейки и в срок до 23.03.2007 имеющиеся у него недоимку по налогам в сумме 256 441 рубль 77 копеек и пени в сумме 442 706 рублей 64 копейки.

В материалах дела отсутствуют требования об уплате налога N 427, 429, 432, 435, 437, 438, 441 от 19.09.2006.

Таким образом, уполномоченный орган просил признать его требования обоснованными и установить в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Стройучасток" в сумме 857 206 рублей 94 копейки, в том числе, налог в сумме 372 202 рубля 38 копеек, пени в сумме 485 004 рубля 56 копеек, и ввести в отношении ООО "Стройучасток" процедуру наблюдения.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отказе в признании обоснованными требования заявителя об уплате НДФЛ в размере 29 692 рублей и пени по НДФЛ в размере 21 218 рублей 41 копейки исходя из следующего.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2006 N 25, при разрешении споров, вытекающих из правоотношений, в которых должник выступает налоговым агентом, судам необходимо иметь в виду следующее.

Требование к налоговому агенту, не исполнившему обязанность по перечислению в бюджет удержанного налога, представляет собой имеющее особую правовую природу требование, которое не подпадает под определяемое положениями статей 2 и 4 Закона о банкротстве понятие обязательного платежа и не может быть квалифицировано как требование об уплате обязательных платежей.

Данное требование, независимо от момента его возникновения, в реестр требований кредиторов не включается и удовлетворяется в установленном налоговым законодательством порядке. Споры, вытекающие из правоотношений, в которых должник выступает налоговым агентом, рассматриваются вне дела о банкротстве.

Как следует из требования N 15046 от 30.11.2005, должнику было выставлено требование об уплате 29 692 рублей недоимки по НДФЛ и 12 366 рублей пени в связи с неуплатой должником НДФЛ.

Поскольку НДФЛ исчисляется и уплачивается налоговыми агентами (статья 226 НК РФ), то данный вид налога не подпадает под определяемое положениями статей 2 и 4 Закона о банкротстве понятие обязательного платежа и не может быть квалифицирован как требование об уплате обязательных платежей и, следовательно, данное требование не может быть рассмотрено в деле о банкротстве.

Исходя из положений названной нормы закона, суд первой инстанции обоснованно не принял к рассмотрению в рамках дела о банкротстве данное требование заявителя об уплате НДФЛ в заявленной сумме и отказал во включении в реестр требований кредиторов должника вышеуказанной задолженности.

Суд апелляционной инстанции также считает обоснованным и правильным вывод суда первой инстанции о необоснованности требований уполномоченного органа в сумме 326 748 рублей 38 копеек (32325 + 294423,38), основанных на решениях налогового органа N N 84, 86 от 12.08.2007, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 2 статьи 41 Закона о банкротстве к заявлению уполномоченного органа по обязательным платежам должно быть приложено решение налогового органа о взыскании задолженности за счет имущества должника.

Согласно пункту 3 статьи 6 Закона о банкротстве требования уполномоченных органов об уплате обязательных платежей принимаются во внимание для возбуждения дела о банкротстве, если они подтверждены решением налогового органа о взыскании задолженности за счет имущества должника.

Дело о банкротстве может быть возбуждено арбитражным судом при условии, что требования к должнику - юридическому лицу в совокупности составляют не менее ста тысяч рублей, а также имеются признаки банкротства, установленные статьей 3 Закона о банкротстве (пункт 2 статьи 6 Закона о банкротстве).

Таким образом, в целях введения процедуры наблюдения суду необходимо установить условие наличия у должника задолженности не менее ста тысяч рублей, подтвержденной соответствующими решениями налогового органа о взыскании задолженности за счет имущества должника.

Представленные уполномоченным органом в материалы дела решения налогового органа N N 84, 86 от 12.08.2007 о взыскании задолженности за счет имущества должника были приняты в нарушение требований статьи 46 НК РФ, то есть по истечении установленного законом срока.

Согласно пункту 3 статьи 46 НК РФ решение о взыскании принимается после истечения срока, установленного для исполнения обязанности по уплате налога, но не позднее 60 дней после истечения срока исполнения требования об уплате налога. Решение о взыскании, принятое после истечения указанного срока, считается недействительным и исполнению не подлежит. В этом случае налоговый орган может обратиться в суд с иском о взыскании с налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя причитающейся к уплате суммы налога.

При этом следует иметь в виду, что указанный 60-дневный срок применяется ко всей процедуре бесспорного взыскания налога и пеней, осуществляемого в бесспорном порядке, как за счет денежных средств, так и за счет иного имущества налогоплательщика, то есть решение об обращении взыскания на иное имущество налогоплательщика также должно быть принято уполномоченным органом не позднее 60 дней после истечения срока исполнения требования об уплате налога.

Согласно пункту 1 статьи 45 НК РФ налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога в срок, установленный законодательством о налогах и сборах. Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по уплате налога является основанием для направления налоговым органом налогоплательщику требования об уплате налога.

Статьями 69 - 70 НК РФ определен строгий порядок оформления и направления такого требования.

Согласно пунктам 1, 8 статьи 69 НК РФ требованием об уплате налога признается письменное извещение налогоплательщика о неуплаченной сумме налога, а также об обязанности уплатить в установленный срок неуплаченную сумму налога.

Правила, предусмотренные настоящей статьей, применяются также в отношении требований об уплате сборов, пеней, штрафов и распространяются на требования, направляемые плательщикам сборов и налоговым агентам.

Согласно пункту 7 статьи 46 НК РФ при недостаточности или отсутствии денежных средств на счетах налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя или при отсутствии информации о счетах налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя налоговый орган вправе взыскать налог за счет иного имущества налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя в соответствии со статьей 47 настоящего Кодекса.

Положения настоящей статьи применяются также при взыскании пеней за несвоевременную уплату налога (пункт 9 статьи 46 НК РФ).

С учетом изложенного, истечение 60-дневного срока влечет невозможность принятия решения о взыскании налога за счет иного имущества налогоплательщика.

Как следует из материалов дела, решение N 84 от 12.08.2007 и решение N 86 от 12.08.2007 по требованиям N 15045 от 30.11.2005 и N 15046 от 30.11.2005 со сроками исполнения 30.11.2005 были приняты 12.08.2007, то есть по истечении 60-дневного срока (спустя более 20 месяцев).

Срок принятия решения о взыскании задолженности за счет иного имущества налогоплательщика по требованию N 22632 от 27.03.2006 со сроком исполнения 28.03.2006 истек 28.05.2006, а по требованию N 22796 от 25.04.2006 со сроком исполнения 05.05.2006 истек 05.07.2006, по требованию N 23299 от 28.07.2006 со сроком исполнения 07.08.2006 истек 07.10.2006, что также свидетельствует о принятии налоговым органом решений NN 84 и 86 от 12.08.2007 по истечении 60-дневного срока (более 12 месяцев).

Поскольку решения N 84, 86 от 12.08.2007 были приняты по истечении установленного пунктом 3 статьи 46 НК РФ срока, то вышеуказанные требования не могут приниматься во внимание при решении вопроса о введении процедуры наблюдения в отношении должника, учитывая при этом, что решение о взыскании, принятое после истечения 60-дневного срока, считается недействительным и исполнению не подлежит.

Уполномоченный орган в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не представил в суд в обоснование своих доводов требования об уплате налога N 427, 429, 432, 435, 437, 438, 441 от 19.09.2006, суммы которых включены в состав сумм требований в решении N 86 от 12.08.2007, в связи с чем у суда отсутствуют возможность проверить их обоснованность и соблюдение налоговым органом порядка и сроков обращения взыскания на иное имущество должника.

В связи с чем решения N N 84, 86 от 12.08.2007 не являются надлежащими доказательствами выполнения уполномоченным органом положений пункта 2 статьи 41 Закона о банкротстве.

Судом первой инстанции была дана надлежащая оценка представленным доказательствам и обоснованно было установлено, что указанные решения не могут быть приняты судом во внимание для введения процедуры наблюдения, так как утрачена возможность принудительного взыскания в соответствии с требованиями статей 46-48 НК РФ.

Согласно статье 48 Закона о банкротстве арбитражный суд рассматривает обоснованность требований заявителя по результатам чего выносит определение о введении наблюдения либо об отказе во введении наблюдения.

В силу пункта 3 статьи 48 Закона о банкротстве определение о введении наблюдения выносится судом в случае, если требование заявителя соответствует условиям, установленным пунктом 2 статьи 33 Закона о банкротстве, обоснованно и не удовлетворено должником на дату судебного заседания арбитражного суда.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2006 N 25, в силу пункта 3 статьи 6 Закона о банкротстве для целей возбуждения дела о банкротстве учитываются только те требования об уплате обязательных платежей, которые подтверждены решениями налогового органа о взыскании задолженности за счет иного имущества должника.

Следовательно, при рассмотрении в порядке статьи 48 Закона о банкротстве требований заявителя к должнику и разрешении вопроса о наличии оснований для введения процедуры наблюдения арбитражному суду применительно к заявленным уполномоченным органом требованиям необходимо устанавливать соблюдение налоговым органом бесспорного порядка принудительного взыскания налога.

Взыскание обязательных платежей за счет имущества должника является мерой принудительного исполнения, завершающей процесс данного исполнения, которой предшествуют такие процедуры, как выставление должнику требования об уплате обязательных платежей, содержащего данные о размере задолженности, основаниях и моменте ее возникновения (статья 69 НК РФ), вынесение решения о взыскании задолженности за счет денежных средств (статья 46 НК РФ).

Действия налогового органа по бесспорному взысканию налога, пеней могут быть признаны реализованными надлежащим образом лишь в случае, когда уполномоченным органом соблюдены соответствующие сроки, установленные для направления налогоплательщику требования (статья 70 НК РФ), срок для принятия решения об обращении взыскания на денежные средства налогоплательщика (статья 46 НК РФ), а также срок для принятия решения о взыскании обязательных платежей за счет иного имущества.

Пунктом 19 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2006 N 25 разъяснено, что при установлении не подтвержденных судебным решением требований уполномоченного органа по налогам в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности и возможность принудительного исполнения которых в установленном налоговым законодательством порядке на момент их предъявления уполномоченным органом в суд не утрачена.

Как было указано выше, при решении вопроса о размере требований к должнику, судом могут быть приняты во внимание лишь те требования, возможность принудительного исполнения которых в порядке обычного искового или административного производства не утрачена.

В соответствии с пунктом 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5 по общему правилу, закрепленному в статьях 46, 47 НК РФ, принудительное взыскание налога и пеней с налогоплательщика осуществляется во внесудебном порядке.

Поскольку решения N N 84, 86 от 12.08.2007 налогового органа были признаны судом первой инстанции ненадлежащими доказательствами по делу о банкротстве, уполномоченный орган не доказал наличия у ООО "Стройучасток" на момент обращения его в суд с заявлением о введении в отношении общества процедуры наблюдения задолженности в размере 326 748 рублей 38 копеек.

В соответствии с пунктом 3 статьи 48 Закона о банкротстве суд выносит определение об отказе во введении наблюдения и о прекращении производства по делу о банкротстве при отсутствии заявлений иных кредиторов в случае, если на дату заседания арбитражного суда по рассмотрению заявления о признании должника банкротом требование лица, обратившегося с заявлением о признании должника банкротом, удовлетворено или признано необоснованным, либо установлено отсутствие хотя бы одного из условий, предусмотренных пунктом 2 статьи 33 Закона о банкротстве.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оставшейся суммы налога в размере 45 454 рублей, обеспеченной мерами по взысканию за счет имущества должника, а именно: решением N 85 от 12.08.2007, недостаточно для признания должника несостоятельным (банкротом) по основаниям, указанным в пункте 2 статьи 33 Закона о банкротстве.

Как следует из материалов дела, решение N 85 от 12.08.2007 было принято в пределах сумм, указанных в требованиях N 23815 от 24.10.2006, N 23816 от 24.10.2006, N 30029 от 05.03.2007, N 30030 от 05.03.2007.

В требованиях об уплате налога N 23815 от 24.10.2006 и N 23816 от 24.10.2006 ООО "Стройучасток" было предложено уплатить в срок до 03.11.2006 имеющиеся у него пени по налогам в сумме 733 рубля 66 копеек и в срок до 03.11.2006 - пени по налогам в сумме 18 409 рублей 51 копейка.

В требованиях об уплате налога N 30029 от 05.03.2007 и N 30030 от 05.03.2007 ООО "Стройучасток" было предложено уплатить в срок до 23.03.2007 имеющиеся у него недоимку по налогам в сумме 579 рублей, пени в сумме 3 694 рубля 51 копейки и в срок до 23.03.2007 имеющиеся у него недоимку по налогам в сумме 256 441 рубль 77 копеек и пени в сумме 442 706 рублей 64 копейки.

Решение N 85 от 12.08.2007 было принято в пределах сумм, указанных в требованиях N 30029 от 05.03.2007 и N 30030 от 05.03.2007, с учетом положений статьи 46 НК РФ в пределах установленного законом срока.

Однако, данное решение об обращении взыскания на иное имущество должника налоговым органом было принято только на сумму задолженности по налогам в размере 45 454 рублей. Поскольку размер суммы задолженности по указанному решению составляет менее установленного законом размера в сто тысяч рублей, то есть 45 454 рублей, требование уполномоченного органа в размере 45 454 рублей недостаточно для рассмотрения вопроса о введении процедуры наблюдения в отношении должника.

Таким образом, в связи с тем, что судом первой инстанции требования уполномоченного органа по налогам в размере 326 748 рублей 38 копеек были признаны необоснованными, а оставшаяся сумма задолженности по уплате обязательных платежей без учета пени и штрафов составляет менее ста тысяч рублей, отсутствуют условия, предусмотренные пунктом 2 статьи 33 Закона о банкротстве, для введения в отношении должника процедуры наблюдения.

Доводы подателя жалобы о том, что налоговым органом не пропущен установленный законом срок принятия и направления налогоплательщику требования об уплате недоимки, решения о ее взыскании за счет денежных средств со ссылкой на пункт 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2006 N 25, суд апелляционной инстанции не принимает в связи со следующим.

Согласно пункту 25 названного Постановления судам при рассмотрении заявления уполномоченного органа об установлении требований по обязательным платежам необходимо иметь в виду, что непринятие налоговым органом решения о взыскании задолженности по налогам за счет имущества должника (при условии, что находящееся на исполнении у банка инкассовое поручение было выставлено в установленный пунктом 3 статьи 46 НК РФ срок на бесспорное взыскание) не может рассматриваться как основание для отказа в удовлетворении заявленных требований.

В указанном пункте Постановления Пленум ВАС РФ разъяснил, что в случае, если налоговый орган в установленном законом порядке и сроки принял решение об обращении взыскания на основные средства налогоплательщика и выставил инкассовое поручение, то при условии нахождения инкассового поручения на исполнении у банка, представление доказательств принятия решения об обращении взыскания на иное имущество налогоплательщика не требуется, поскольку принятие решения об обращении взыскания на денежные средства и выставление инкассового поручения является самостоятельным видом принудительного взыскания задолженности по налогам (сборам).

Заявитель, ссылаясь на пункт 25 вышеуказанного Постановления, вместе с тем, не учитывает положения пункта 3 статьи 6, пункта 2 статьи 41 Закона о банкротстве об обязанности уполномоченного органа представления в суд решений налогового органа о взыскании задолженности за счет имущества должника, принятого в соответствии со статьей 46 НК РФ.

Данные решения налогового органа необходимы именно в целях введения наблюдения в силу пункта 3 статьи 6, пункта 2 статьи 41 Закона о банкротстве, тогда как положения пункта 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2006 N 25 применяются только при решении вопроса о включении требований кредиторов в реестр требований кредиторов должника.

Тем более, что согласно правовой позиции, изложенной в пункте 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2006 N 25, в силу пункта 3 статьи 6 Закона о банкротстве для целей возбуждения дела о банкротстве учитываются только те требования об уплате обязательных платежей, которые подтверждены решениями налогового органа о взыскании задолженности за счет иного имущества должника.

Следовательно, при рассмотрении в порядке статьи 48 Закона о банкротстве требований заявителя к должнику и разрешении вопроса о наличии оснований для введения процедуры наблюдения арбитражному суду применительно к заявленным уполномоченным органом требованиям необходимо устанавливать соблюдение налоговым органом бесспорного порядка принудительного взыскания налога, в том числе наличие решений налогового органа о взыскании задолженности за счет имущества должника, принятых в соответствии со статьей 46 НК РФ.

Таким образом, выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Нормы материального права при разрешении спора судом были применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

При таких обстоятельствах определение суда является законным и обоснованным. В связи с чем апелляционная жалоба ФНС России удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 4 статьи 272, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Омской области от 13.03.2008 по делу N А46-14208/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

О.В. Зорина Н.А. Шарова