Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2008 г. N 08АП-4372/2008

город Омск

02 октября 2008 г.

Дело N А46-11871/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 октября 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сидоренко О.А.

судей Шиндлер Н.А., Золотовой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Радько Ф.Г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании

апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4372/2008) открытого акционерного общества "Акционерный коммерческий банк "Интернациональный Торговый Банк"

на решение Арбитражного суда Омской области от 16.07.2008 по делу N А46-11871/2008 (судья Суставова О.Ю.), принятое

по заявлению открытого акционерного общества "Акционерный коммерческий банк "Интернациональный Торговый Банк"

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу г. Омска

о признании недействительным решения N 20-34/9936 от 25.04.2008

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Акционерный коммерческий банк "Интернациональный Торговый Банк" - Козаченко Т.А., паспорт, доверенность от 20.12.2007 N 110, сроком действия до 19.12.2008;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу г. Омска - Марголенко Т.В., удостоверение УР N 338253, действительно до 31.12.2009, доверенность от 18.07.2007 N 12364, сроком действия на три года.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Акционерный коммерческий банк "Интернациональный Торговый Банк" (далее - ОАО АКБ "ТИ Банк", общество, Банк) обратилось в арбитражный суд с требованием к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу города Омска (далее - ИФНС России по ЛАО г. Омска, инспекция, налоговый орган) о признании незаконным решения от 25.04.2008 N 20-34/9936 о привлечении ОАО АКБ "ИТ Банк" к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Омской области от 16.07.2008 по делу N А46-11871/2008 в удовлетворении требований Банка отказано в полном объеме.

ОАО АКБ "ИТ Банк" с решением суда первой инстанции не согласилось и подало апелляционную жалобу, в которой просит принятый судебный акт отменить и принять новый - об удовлетворении требований общества в полном объеме.

В обоснование доводов, изложенных в жалобе, Банк указывает на следующие обстоятельства:

1. судом первой инстанции неправомерно указано, что банки, являясь юридическими лицами, относятся к категории "иных лиц" и налоговые органы при истребовании документов "информации) в предусмотренном статьей 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации (далее также - НК РФ, Кодекс) вправе запрашивать такие документы (информацию) у банков. По мнению общества, Банк, являясь юридическим лицом, обладает специальной правоспособностью, в связи с чем, выделен из числа других лиц и применительно к истребуемым документам не относится к иным юридическим лицам;

2. судом сделан необоснованный вывод о наличии у налогового органа полномочий по истребованию в порядке статьи 93.1 Кодекса у Банка информации о распорядителе и получателе денежных средств по чекам, а также карточек с образцами подписей и оттисками печати. Податель жалобы полагает, что названная информация относится к банковской тайне и не может быть предоставлена налоговому органу, в том числе и потому, что таковая не относится к документам бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности;

3. ОАО АКБ "ИТ Банк" находит необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что Банк не может контролировать основание и содержание проводимой проверки, в том числе, решать вопрос об относимости к предмету проверки собираемых налоговым органом доказательств.Общество полагает, что Налоговый кодекс Российской Федерации и Закон "О налоговых органах Российской Федерации" не предоставляют права налоговому органу истребовать документы, не имеющие отношения к предмету налоговой проверки, в то время как инспекцией запрошены документы (относительно ООО "Промтехснаб"), не относящиеся к деятельности проверяемого налогоплательщика (ООО "Апис").

4. судом не воспринят довод Банка о том, что в требовании инспекция указала на необходимость предоставления документов (информации) в связи с проведением в отношении ООО "Апис" выездной налоговой проверки. Вместе с тем, поручение, на основании которого в адрес Банка выставлено требование о предоставлении документов (информации) такой информации не содержит. Также в требовании налоговый орган не конкретизировал документы, подлежащие представлению; не указал сведения, позволяющие идентифицировать сделку. Отсутствие указанной информации в требовании, а также противоречивая информация, указанная в требовании и поручении, создали Банку объективные препятствия в исполнении требования (имелась неясность, какой объем документов и в рамках какого мероприятия налогового контроля необходимо представлять).

5. судом неправомерно отклонен довод ОАО АКБ "ТИ Банк" о несоблюдении инспекции правил производства по делу о налоговом правонарушении. Такие нарушения, по убеждению Банка, выразились: в акте проверки указано на необходимость привлечения общества к ответственности за несвоевременное представление сведений, в то время как Банк привлечен к ответственности за неправомерное несообщение сведений; в акте проверки в нарушение статьи 101.4 НК РФ не указаны документально подтвержденные факты нарушения законодательства со стороны Банка.

ИФНС России по ЛАО г. Омска представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором налоговый орган полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

В ИФНС России по ЛАО г. Омска поступило поручение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 19 по Московской области от 05.02.2008 N 15 - 06/00143@, согласно которому ИФНС России по ЛАО г. Омска поручено истребовать у ОАО АКБ "ИТ Банк" следующие документы за период с 01.01.2005 по 31.12.2007 по ООО "Промтехснаб": выписку по расчетному счету, копию карточки с образцами подписей и оттисками печати, информацию о распорядителе и получателе денежных средств по чекам, в связи с проведением мероприятий налогового контроля в отношении ООО "Апис", являющегося контрагентом ООО "Промтехснаб".

ИФНС России по ЛАО г. Омска, руководствуясь статьей 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации, во исполнение указанного выше поручения направило в адрес ОАО АКБ "ИТ Банк" требование от 19.02.2008 N 696 о предоставлении информации (документов).

03.03.2008 ОАО АКБ "ИТ Банк" направило в адрес ИФНС по ЛАО г. Омска ответ N 712 о невозможности исполнения требования.

По данному факту 31.03.2008 ИФНС по ЛАО г. Омска составила акт N 89, согласно которому предлагалось привлечь ОАО АКБ "ИТ Банк" к ответственности по пункту 2 статьи 129.1 НК РФ за несвоевременное сообщение лицом сведений, которые в соответствии с настоящим Кодексом это лицо должно сообщить налоговому органу, при отсутствии признаков налогового правонарушения, предусмотренного статьей 126 настоящего Кодекса, совершенные повторно в течение календарного года.

ОАО АКБ "ИТ Банк" с выводами налогового органа, изложенными в акте от 31.03.2008 N 89 не согласилось, в связи с чем представило в налоговый орган возражения.

По результатам рассмотрения материалов проверки ИФНС России по ЛАО г. Омска вынесла решение от 25.04.2008 N 20-34/9936 о привлечении ОАО АКБ "ИТ Банк" к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 2 статьи 129.1 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 5000 руб. за неправомерное несообщение лицом сведений, которые в соответствии с настоящим Кодексом это лицо должно сообщить налоговому органу, при отсутствии признаков налогового правонарушения, предусмотренного статьей 126 настоящего Кодекса, совершенное повторно в течение календарного года.

При этом налоговый орган согласился с позицией ОАО АКБ "ИТ Банк" относительно того, что истребование выписки по расчетным счетам ООО "Промтехснаб" должно осуществляться в соответствии со статьей 86 Налогового кодекса Российской Федерации по запросу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 19 по Московской области.

Полагая, что решение от 25.04.2008 N 20-34/9936 о привлечении ОАО АКБ "ИТ Банк" к ответственности за совершение налогового правонарушения, не соответствует нормам действующего законодательства и нарушает права и законные интересы ОАО АКБ "ИТ Банк", последнее обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Судом первой инстанции вынесено решение об отказе в удовлетворении требований Банка, которое обосновано тем, что:

1. банки относятся к категории иных лиц (статья 11 НК РФ) и налоговые органы при истребовании документов (информации) в предусмотренном статьей 93.1 Кодекса порядке вправе запрашивать такие документы и информацию. Банк подлежит ответственности по статье 129.1 НК РФ;

2. действующее законодательство позволяет налоговым органам получать доступ к информации, составляющей банковскую тайну, в пределах, необходимых для осуществления налогового контроля;

3. банку не предоставлена возможность контролировать и разрешать вопрос об относимости к предмету проверки собираемых налоговым органом доказательств, так как решение о необходимости истребования тех или иных сведений для проведения налоговой проверки является исключительной прерогативой налоговых органов;

4. материалами дела подтверждается, что в требовании о предоставлении информации не содержится перечень подлежащих представлению документов, однако, в требование имеется ссылка на поручение Межрайонной инспекции ФНС N 19 по Московской области, где указано, какие именно документы подлежат истребованию, за какой период, в отношении какого юридического лица. На этом основании суд пришел к выводу, что формальное несоответствие требования о предоставлении документов (информации) не создало Банку препятствий для неисполнения требования и у Банка не возникло неясности в том, какие документы подлежат представлению.

5. доводы банка о нарушении инспекцией норм, регламентирующих порядок производства по делу о налоговом правонарушении, являются неубедительными.

Означенное решение суда первой инстанции обжалуется ОАО АКБ "ИТ Банк" в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, находит решение подлежащим отмене, апелляционную жалобу - удовлетворению, исходя из следующего.

На основании пункта 1 статьи 93.1 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), эти документы (информацию).

Согласно пункту 5 названной статьи, лицо, получившее требование о представлении документов (информации), исполняет его в течение пяти дней со дня получения или в тот же срок сообщает, что не располагает истребуемыми документами (информацией).

Пунктом 6 статьи 93.1 НК РФ предусмотрено также, что отказ от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признаются налоговым правонарушением и влекут ответственность, предусмотренную статьей 129.1 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 129.1 Налогового кодекса Российской Федерации неправомерное несообщение (несвоевременное сообщение) лицом сведений, которые в соответствии с настоящим Кодексом это лицо должно сообщить налоговому органу, при отсутствии признаков налогового правонарушения, предусмотренного статьей 126 Налогового кодекса РФ, влечет взыскание штрафа в размере 1000 руб.

Пункт 2 статьи 129.1 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает ответственность за те же деяния, совершенные повторно в течение календарного года, что влечет взыскание штрафа в размере 5000 руб.

При этом субъекты, которые могут быть привлечены к налоговой ответственности по данной статье, в Налоговом кодексе Российской Федерации не перечислены.

В силу статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации к лицам относятся организации и (или) физические лица. В этой же статье отдельно дано понятие банку как самостоятельному субъекту налогового правоотношения, являющемуся коммерческим банком или другой кредитной организацией, имеющей лицензию Центрального банка РФ.

Таким образом, законодатель не включил банки в состав понятия "лица", дав им отдельное определение. При этом он вывел за рамки налоговых правонарушений совершаемые банками не в качестве самостоятельных налогоплательщиков или налоговых агентов, а в качестве агентов государства, посредством которых производятся платежи налогов в бюджет, нарушения законодательства о налогах и сборах, выделив их в главу 18.

Данный вывод подтверждается правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 06.12.2001 N 257-О, где указано, что правонарушения, совершаемые банками не в качестве самостоятельных налогоплательщиком или налоговых агентов, а в качестве агентов государства, посредством которых производятся платежи налогов в бюджет, выделены в особые составы правонарушения. Аналогичная позиция сформулирована и в Определениях Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2008 N 3047 и 24.01.2008 N 33/08.

Глава 18 Налогового кодекса Российской Федерации, устанавливающая виды нарушений банками своих обязанностей, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, и их ответственность за совершение таких правонарушений, является специальной. Следовательно, банки (в случае, если они не являются налогоплательщиками и налоговыми агентами) могут быть привлечены к ответственности только по соответствующим статьям главы 18 Налогового кодекса Российской Федерации.

Указанная обязанность возложена на банк, который в данном случае выступает не в качестве самостоятельного налогоплательщика или налогового агента, а в качестве агента государства, посредством которого производятся платежи в бюджет.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает незаконным привлечение банка к налоговой ответственности по статье 129.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

Апелляционная инстанция не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что формальное несоответствие требования о предоставлении документов (информации) не создало Банку препятствий для неисполнения требования и у Банка не возникло неясности в том, какие документы подлежат представлению.

В силу положений статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации поручение является основанием для дальнейшего истребования документов, а, следовательно, содержание требования налогового органа должно совпадать с поручением об истребовании документов (информации). Именно налоговый орган, проводящий налоговые проверки, определяет круг сведений (документов) подлежащих истребованию.

Означенный вывод следует из содержания положений статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации:

"1. Должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), эти документы (информацию).

Истребование документов (информации), касающихся деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), может проводиться также при рассмотрении материалов налоговой проверки на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа при назначении дополнительных мероприятий налогового контроля.

2. В случае, если вне рамок проведения налоговых проверок у налоговых органов возникает обоснованная необходимость получения информации относительно конкретной сделки, должностное лицо налогового органа вправе истребовать эту информацию у участников этой сделки или у иных лиц, располагающих информацией об этой сделке.

3. Налоговый орган, осуществляющий налоговые проверки или иные мероприятия налогового контроля, направляет письменное поручение об истребовании документов (информации), касающихся деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), в налоговый орган по месту учета лица, у которого должны быть истребованы указанные документы (информация).

При этом в поручении указывается, при проведении какого мероприятия налогового контроля возникла необходимость в представлении документов (информации), а при истребовании информации относительно конкретной сделки указываются также сведения, позволяющие идентифицировать эту сделку".

Таким образом, требование налогового органа, выставленное на основании поручения, вынесенного с нарушением норм налогового законодательства, в силу положений пункта 12 статьи 101.4 Налогового кодекса Российской Федерации не может быть признано законным.

Как следует из материалов дела, в связи с проведением Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 19 по Московской области мероприятий налогового контроля в отношении общества с ограниченной ответственностью "Апис" ИФНС РФ по ЛАО г.Омска направило в адрес ОАО АКБ "ИТ Банк" требование N 696 от 19.02.2008, в котором обязала Банк направить в налоговый орган документы, касающиеся деятельности ООО "Апис", перечисленные в поручении об истребовании документов (информации) N 15-06/00143@ от 05.02.2008, а именно: выписку по расчетному счету; копию карточки общества с ограниченной ответственностью "Промтехснаб" с образцами подписей и оттисками печати; информацию о распорядителе денежных средств; данные о получателе (Ф.И.О., паспортные данные) наличных средств по чекам.

В предъявленном Банку требовании налоговый орган указал на необходимость предоставления документов (информации) в связи с проведением в отношении ООО "Апис" выездной налоговой проверки.

Истребуемые документы касаются деятельности ООО "Промтехснаб" - клиента банка, не являющегося в данном случае проверяемым налогоплательщиком (доказательства проведения налоговой проверки в отношении ООО "Промтехснаб" отсутствуют); доказательства того, что ООО "Промтехснаб" имеет какое-либо отношение к деятельности проверяемого субъекта, налоговым органом также не представлено.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что требование N 696 о предоставлении информации (документов) выставлено налоговым органом неправомерно, с нарушением положений пункта 1 статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, к рассматриваемым правоотношениям не подлежит применению Порядок взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов, утвержденный Приказом ФНС от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@

Суд апелляционный инстанции считает, что указанный Порядок не устанавливает правил заполнения требования о предоставлении документов, а регламентирует порядок взаимодействия налоговых органов по исполнению поручений. Как уже было отмечено выше, требование налогового органа об истребовании документов, отражает содержание поручения. Указанным Порядком установлено, что в поручении об истребовании документов должно содержаться полное наименование организации, ИНН/КПП (Ф.И.О. физического лица, ИНН), у которой поручается истребовать документы; место нахождения организации (место жительства физического лица); основание направления поручения (указывается статья 93.1 Кодекса и вид мероприятий налогового контроля, при проведении которых возникла необходимость получения информации о деятельности проверяемого налогоплательщика, плательщика сборов, налогового агента, и (или) информации относительно конкретной сделки); полное наименование организации, ИНН/КПП (Ф.И.О. физического лица, ИНН), документы, касающиеся деятельности которой необходимо получить при проведении мероприятий налогового контроля; перечень истребуемых документов с указанием периода, к которому они относятся, либо указание на подлежащую истребованию информацию и (или) указание на информацию относительно конкретной сделки, а также сведения, позволяющие идентифицировать указанную сделку.

В означенном требовании налогового органа не содержится указания на то, к какому периоду должны относиться испрашиваемые документы, что делает требование неисполнимым.

Таким образом, выводы суда первой инстанции о возможности Банка установить подлежащую представлению информацию, апелляционным судом не поддерживаются.

При указанных обстоятельствах, по убеждению суда апелляционной инстанции, неисполнение обществом требования N 696, направленного налоговым органом на основании поручения об истребовании документов (информации) при отсутствии основания для истребования документов в порядке статьи 93.1. Налогового кодекса Российской Федерации - проведения налоговой проверки, не может являться правовым основанием для привлечения налогоплательщика к ответственности по статье 129.1 Налогового кодекса Российской Федерации, и, следовательно, привлечение Банка к налоговой ответственности по статье 129.1 Налогового кодекса Российской Федерации является незаконным.

Суд первой инстанции признал необоснованными доводы Банка о том, что карточки с образцами подписей и оттиском печати, а также информация о распределителях и получателях денежных средств составляют банковскую тайну и не могут быть предоставлены налоговому органу.

Выводы суда являются верными.

В соответствии е пунктом 2 статьи 857 Гражданского кодекса Российской Федерации сведения, составляющие банковскую тайну, могут быть предоставлены государственным органам и их должностным лицам исключительно в случаях и порядке, которые предусмотрены законом.

Согласно подпункту 10 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе требовать от банков документы, подтверждающие факт списания со счетов налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента и с корреспондентских счетов банков сумм налогов, сборов, пеней и штрафов и перечисления этих сумм в бюджетную систему Российской Федерации.

Согласно пункту 2 статьи 86 Налогового кодекса Российской Федерации банки обязаны выдавать налоговым органам справки о наличии счетов в банке и (или) об остатках денежных средств на счетах, выписки по операциям на счетах организаций (индивидуальных предпринимателей) в соответствии с законодательством Российской Федерации в течение пяти дней со дня получения мотивированного запроса налогового органа.

Справки о наличии счетов и (или) об остатках денежных средств на счетах, а также выписки по операциям на счетах организаций (индивидуальных предпринимателей) в банке могут быть запрошены налоговыми органами в случаях проведения мероприятий налогового контроля у этих организаций (индивидуальных предпринимателей).

Согласно статье 26 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" справки по операциям и счетам юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, выдаются кредитной организацией им самим, судам и арбитражным судам (судьям). Счетной палате Российской Федерации, налоговым органам, таможенным органам Российской Федерации и органам принудительного исполнения судебных актов, актов других органов и должностных лиц в случаях, предусмотренных законодательными актами об их деятельности, а при наличии согласия руководителя следственного органа - органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве.

Суд апелляционный инстанции не находит в означенной позиции суда неверного применения норм законодательства, и соглашается с тем, что налоговым органам в целях проведения полноценной объективной проверки соблюдения налогоплательщиками положений законодательства о налогах и сборах необходимо обладать всесторонней и достоверной информацией о хозяйственной деятельности налогоплательщиков, как предоставляемой в налоговые органы самими налогоплательщиками, так и истребуемой налоговыми органами у третьих лиц (контрагентов налогоплательщиков, банков).

Доводы Банка о том, что положениями статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено право налогового органа запрашивать информацию по конкретной сделке, а не любую информацию об интересующем их лице, суд апелляционный инстанции отклоняет как противоречащий указанной норме. Так, согласно пункту 1 статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), эти документы (информацию).

Также суд апелляционной инстанции отклоняет довод Банка о том, что банк не является субъектом, подпадающим под действие положений статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации, и, как следствие, не несущим обязанность по исполнению требований налогового органа, и поддерживает позицию суда первой инстанции. Статьей 1 Федерального от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" кредитные организации (в том числе и банки) определены как юридические лица, в связи с чем, банки в данном случае относятся к категории названных данной статьей "иных лиц, располагающих определенными сведениями", и налоговые органы в предусмотренном статьей 93.1. Налогового кодекса Российской Федерации порядке вправе запрашивать такие документы (информацию), в том числе у банков как у юридических лиц.

Кроме того, не подлежит удовлетворению довод общества о нарушении инспекцией требований статьи 101.4 НК РФ.

В соответствии с пунктами 1 - 7 статьи 101.4 НК РФ при обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных настоящим Кодексом налоговых правонарушениях (за исключением налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120, 122 и 123 настоящего Кодекса), должностным лицом налогового органа должен быть составлен в установленной форме акт, подписываемый этим должностным лицом и лицом, совершившим такое налоговое правонарушение. В акте должны быть указаны документально подтвержденные факты нарушения законодательства о налогах и сборах, а также выводы и предложения должностного лица, обнаружившего факты нарушения законодательства о налогах и сборах, по устранению выявленных нарушений и применению санкций за налоговое правонарушение. Лицо, совершившее налоговое правонарушение, вправе в случае несогласия с фактами, изложенными в акте, а также с выводами и предложениями должностного лица, обнаружившего факт налогового правонарушения, в течение 10 дней со дня получения акта представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по акту в целом или его отдельным положениям. По истечении срока, указанного в пункте 5 настоящей статьи, в течение 10 дней руководитель (заместитель руководителя) налогового органа рассматривает акт, в котором зафиксированы факты нарушения законодательства о налогах и сборах, а также документы и материалы, представленные лицом, совершившим налоговое правонарушение.

В ходе рассмотрения акта и других материалов руководитель (заместитель руководителя) налогового органа устанавливает: допускало ли лицо, в отношении которого был составлен акт, нарушения законодательства о налогах и сборах; образуют ли выявленные нарушения состав налоговых правонарушений, содержащихся в настоящем Кодексе; имеются ли основания для привлечения лица, в отношении которого был составлен акт, к ответственности за совершение налогового правонарушения; выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, или обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

В силу пунктов 8 - 12 статьи 101.4 НК РФ по результатам рассмотрения акта и приложенных к нему документов и материалов руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение либо об отказе в привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение.

В решении о привлечении лица к ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах излагаются обстоятельства допущенного правонарушения, указываются документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, привлекаемым к ответственности, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении лица к ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих ответственность за данные правонарушения, и применяемые меры ответственности.

Несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Из приведенного следует, что руководитель (заместитель руководителя) налогового органа при вынесении решения не связан выводами должностного лица, составившего акт проверки, как о квалификации совершенного правонарушения, так и о применяемых мерах ответственности.

Следует отметить, и на данное обстоятельство обращено внимание суда первой инстанции, что в решении инспекции о привлечении общества к налоговой ответственности не приведены новые факты, которые не были указаны в акте налоговой проверки, равно как и не установлены новые обстоятельства.

Таким образом, выводы ОАО АКБ "ИТ Банк" о нарушении налоговым органом процедуры вынесения решения, выразившейся в указании в акте проверки на необходимость привлечения общества к ответственности за несвоевременное представление сведений, в то время как Банк привлечен к ответственности за неправомерное несообщение сведений, обоснованно отклонены судом первой инстанции.

Ссылки на отсутствие в решении инспекции указания на обстоятельства допущенного нарушения, документы и иные сведения, которые подтверждают обстоятельства допущенного правонарушения, основания, по которым возражения банка в части правомерности неисполнения требования о предоставлении запрошенных в порядке статьи 93.1 НК РФ документов, а также отсутствие указания на нормы законодательства, обязывающие общество представить истребованные документы, правомерно не приняты судом первой инстанции как не соответствующие обстоятельствам дела.

Учитывая выводы апелляционного суда о невозможности привлечения Банка к ответственности по статье 129.1 НК РФ, суд апелляционной инстанции полагает необходимым решение суда первой инстанции отменить и принять новый акт, о признании недействительным спорного решения ИФНС России по ЛАО г. Омска.

Принимая во внимание статью 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также то, что ОАО "АКБ "ИТ Банк" государственная пошлина за рассмотрение дела судом первой и апелляционной инстанций уплачена в бюджет полностью (п/п N 504 от 08.05.2008, N501 от 14.08.2008), последняя подлежит взысканию с ИФНС России по ЛАО г. Омска в пользу общества.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, частью 2 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 16.07.2008 по делу N А46-11871/2008 отменить, принять новый судебный акт.

Требования открытого акционерного общества "Акционерный коммерческий банк "Интернациональный Торговый Банк" о признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу города Омска от 25.04.2008 N 20-34/9936 удовлетворить.

Решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу города Омска от 25.04.2008 N 20-34/9936, которым открытое акционерное общество "Акционерный коммерческий банк "Интернациональный Торговый Банк" привлечено к налогового ответственности за совершение налогового правонарушения, признать недействительным как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу города Омска (644020, г. Омск, ул. Ф.Крылова, 2 А) в пользу открытого акционерного общества "Акционерный коммерческий банк "Интернациональный Торговый Банк" (644029, г. Омск, пр. Мира, 43, ОГРН 1025500001163) расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 рублей 00 копеек.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Н.А. Шиндлер Л.А. Золотова