Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2008 г. N 08АП-3915/2008

город Омск

22 октября 2008 г.

Дело N А75-303/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 октября 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Сидоренко О.А., Золотовой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Лиопа А.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3915/2008) Компании "Ньюско Дайрекшнл сервисез (Оверсиз) Лимитед" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 09.06.2008 по делу N А75-303/2008 (судья Членова Л.А),

по заявлению Компании "Ньюско Дайрекшнл Сервисез (Оверсиз) Лимитед"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре

о признании недействительным решения от 29.10.2007 N 19-15/51768

при участии в судебном заседании представителей:

от компании "Ньюско Дайрекшнл сервисез (Оверсиз) Лимитед" - Атаманчук В.А. по доверенности от 10.04.2008 N 2-517 сроком действия до 14.01.2009; Бабушева Н.М. по доверенности от 14.01.2009 N д-2215 сроком действия до 14.01.2009;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - Амади Р.А. по доверенности от 09.01.2008 N 4 сроком на 3 года; Медведева Н.В. по доверенности от 15.02.2008 N 11 сроком на 3 года; Волкова Н.Г. по доверенности от 12.04.2008 сроком на 3 года;

УСТАНОВИЛ:

Решением от 09.06.2008 по делу N А75-303/2008 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа отказал в удовлетворении требований Компании "Ньюско Дайрекшнл Сервисез (Оверсиз) Лимитед" (далее по тексту - Компания, налогоплательщик) о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее по тексту - Межрайонная ИФНС РФ по ХМАО-Югре, налоговый орган) от 29.10.2007 N 19-15/51768 о привлечении Филиала Компании к налоговой ответственности.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из отсутствия в материалах дела доказательств, опровергающих вывод налогового органа о том, что иностранные работники, осуществляющие деятельность на территории Российской Федерации в Нижневартовском филиале, являются работниками Компании, и подтверждения материалами дела того, что с точки зрения налогообложения фактическим работодателем для данных иностранных работников является Компания. Данное обстоятельство в совокупности с тем, что Филиал Компании при исчислении налога на прибыль относил на расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, заработную плату иностранных специалистов, переданную ему головным офисом Компании, что подтверждается материалами дела и налоговыми декларациями, свидетельствует о наличии у Компании обязанности по уплате единого социального налога и налога на доходы физических лиц с сумм вознаграждений, выплаченных иностранным сотрудникам.

При этом, суд указал на то, что в силу отсутствия трудовых договоров с работниками и (или) коллективного договора, стороной которого являлись бы иностранные работники, стоимость питания и проезда не может быть отнесена к расходам в целях исчисления налога на прибыль.

Отклоняя доводы Компании о том, что данные работники не являются его работниками, что данные иностранные лица осуществляли деятельность на территории Российской Федерации на основании договора от 05.06.2004 N LP-1/06.05.04, заключенного Компанией с Компанией "Ньюско Дайрекшнл энд Хоризонтал Дриллинг Сервисез Инк" (Канада), предметом которого являются услуги по предоставлению Канадской Компанией технического персонала с целью выполнения работ по бурению скважин и контролю за проведением указанных работ, суд первой инстанции указал на несоответствие представленных Компанией документов требованиям статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", на недоказанность наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) для заключения указанного договора от 05.06.2004.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что Компания, заключив договор от 05.06.2004, получила необоснованную налоговую выгоду в виде сумм единого социального налога и налога на доходы физических лиц, которые Компания не уплатила в бюджет Российской Федерации; с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создала схему незаконного обогащения за счет бюджетных средств. Между тем заключенные сделки должны не только формально не противоречить законодательству, но и не вступать в противоречие с общими запретами недопустимости недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком. При разрешении спора по существу судом установлено и материалами дела подтверждается, что примененный Компанией механизм гражданско-правовых отношений создает лишь видимость предоставления персонала сторонней организацией.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о недобросовестном характере действий налогоплательщика, создании Компанией искусственной ситуации, не имеющей реальной деловой цели, направленной исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды в виде неуплаты ЕСН и НДФЛ в бюджет, что в силу статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации расценивается как злоупотребление правом и исключает судебную защиту.

В апелляционной жалобе Компания просит решение суда первой инстанции отменить, в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела и нарушением норм материального права, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование жалобы Компания указывает на то, что налоговый орган вышел за пределы предоставленных ему прав при проведении выездной налоговой проверки, поскольку из решения о проведении проверки следует, что проверка проводится по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборов, валютного законодательства, а также по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления налога на доходы физических лиц, однако, из акта проверки и решения налогового органа следует, что проверка была проведена по всем налогам.

Кроме того, статьей 226 Налогового кодекса Российской Федерации, в редакции, действовавшей в 2004-2005 годах, к числу налоговых агентов, обязанных удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, отнесены постоянные представительства иностранных организаций в Российской Федерации, следовательно, филиал Компании "Ньюско Дайрекшнл Сервисез (Оверсиз) Лимитед" не являлся налоговым агентом в 2004-2005 годах.

По существу налогоплательщик не согласен с выводами суда первой инстанции о том, что иностранные работники являются работниками Компании, а не лицами, осуществляющими деятельность на территории Российской Федерации на основании договора от 05.06.2004 N LP-1/06.05.04, заключенного Компанией с Компанией "Ньюско Дайрекшнл энд Хоризонтал Дриллинг Сервисез Инк" (Канада), о том, что данная сделка не имеет разумных экономических причин. По мнению подателя апелляционной жалобы, не соответствует нормам действующего законодательства вывод суда о том, что акты выполненных работ, подписанные между Компанией и Компанией "Ньюско Дайрекшнл энд Хоризонтал Дриллинг Сервисез Инк" (Канада) не соответствуют требованиям статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете"; не соответствует обстоятельствам дела вывод суда о том, что компания "ПетроАльянс" перечислила в адрес Компании "Ньюско Дайрекшнл энд Хоризонтал Дриллинг Сервисез Инк" (Канада) сумму, превышающую на 1 164 253, 43 долл. США, чем предусмотрено договором от 05.06.2004 N LP-1/06.05.04.

Компания считает, что суд первой инстанции, указав на то, что примененный Компанией механизм гражданско-правовых отношений создаст лишь видимость предоставления персонала сторонней организацией, в то время как оценка налоговых последствий финансово-хозяйственных операций, совершенных во исполнение сделок, должно производиться налоговым органом в порядке, предусмотренным налоговым законодательством, вышел за пределы требований налогового законодательства.

Налоговый орган в соответствии с представленным суду письменным отзывом на апелляционную жалобу решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель Компании поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель налогового органа поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

Компания "Ньюско Дайрекшнл Сервисез (Оверсиз) Лимитед" учреждена и зарегистрирована на территории Республики Кипр. На территории Российской Федерации Компания осуществляет свою деятельность через обособленное подразделение - Филиал Компании "Ньюско Дайрекшнл Сервисез (Оверсиз) Лимитед" в г. Нижневартовске (далее по тексту - Филиал Компании), стоит на налоговом учете в Межрайонной ИФНС РФ N 6 по ХМАО-Югре.

Межрайонной ИФНС РФ N 6 по ХМАО-Югре была проведена выездная налоговая проверка Филиала Компании "Ньюско Дайрекшнл Сервисез (Оверсиз) Лимитед" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, соблюдения валютного законодательства за период с 01.01.2004 по 31.12.2005, по вопросу правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2004 по 09.03.2007, по результатам которой был составлен акт выездной налоговой проверки от 29.05.2007 N 19-15/153.

В ходе проверки налоговым органом было установлено следующее:

- занижение налога на прибыль, в связи с неправомерным отнесением к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, компенсации стоимости питания и стоимости проезда иностранных работников при отсутствии трудовых договоров, заключенных с иностранными работниками, и коллективного договора;

- неисчисление единого социального налога (далее по тексу - ЕСН) с выплат, начисленных в пользу иностранных граждан;

- неудержание и неперечисление налоговым агентом налога на доходы иностранных физических лиц (далее по тексту - НДФЛ).

Данные выводы налогового органа основываются на том, что из представленных налогоплательщиком в ходе налоговой проверки документов, следует, что в Нижневартовском филиале Компании осуществляли деятельность иностранные работники Компании, направленные для работы в Филиал Компании, подтверждением чему являются следующие представленные налоговому органу в ходе проверки документы: резолюция Компании "Ньюско Дайрекшнл Сервисез (Оверсиз) Лимитед" от 02.07.2004 за подписью директора Компании Стелиоса Иоакима; первичные документы, подтверждающие расходы Филиала: авансовые отчеты на приобретение билетов иностранным работникам, акты передачи материальных ценностей (авиабилетов для перелета иностранных работников), содержащих указание, что билеты приобретены для сотрудников Компании "Ньюско Дайрекшнл Сервисез (Оверсиз) Лимитед", карточки счета 20 "Затраты на производство" Филиала Компании "Ньюско Дайрекшнл Сервисез (Оверсиз) Лимитед", где в качестве затрат Компании включены затраты на проезд иностранных работников вахтовым методом на основании указанных авансовых отчетов; извещения головной Компании "Ньюско Дайрекшнл Сервисез (Оверсиз) Лимитед" о передаче затрат на содержание российского Филиала Компании "Ньюско Дайрекшнл Сервисез (Оверсиз) Лимитед", куда входят в числе прочих расходов зарплата полевых специалистов (иностранных работников) и стоимость авиабилетов на перелет иностранных специалистов; разрешения на привлечение иностранной рабочей силы, где работодателем числится Компания "Ньюско Дайрекшнл Сервисез (Оверсиз) Лимитед".

Указанные затраты относились Филиалом при исчислении налога на прибыль на расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, что следует из налоговых деклараций. При этом Филиал НДФЛ с доходов, полученных иностранными работниками Компании от источника в Российской Федерации, не исчислял, у налогоплательщика не удерживал и в бюджет Российской Федерации не перечислял. Также не был исчислен и уплачен в бюджет ЕСН с выплат, произведенных в пользу иностранных работников.

Кроме того, налоговый орган посчитал неправомерным отнесение на расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, стоимости питания и проезда иностранных работников по причине непредставления филиалом трудовых договоров с указанными работниками, в которых данные компенсации были бы оговорены. Не был представлен и коллективный договор, содержащий соответствующие условия, связанные с компенсацией иностранным работникам стоимости проезда в Российскую Федерацию и обратно и питания в период нахождения на территории Российской Федерации.

Налогоплательщиком на акт выездной налоговой проверки были представлены возражения от 13.09.2007 N 106/07, в которых налогоплательщик указал на то, что иностранные лица осуществляли деятельность на территории Российской Федерации на основании договора от 05.06.2004 N LP-1/06.05.04, заключенного головной организацией - Компанией "Ньюско Дайрекшнл Сервисез (Оверсиз) Лимитед" (Кипр) с Компанией "Ньюско Дайрекшнл энд Хоризонтал Дриллинг Сервисез Инк" (Канада) (далее по тексту - Канадская Компания). Предметом данного договора являются услуги по предоставлению Канадской Компанией технического персонала с целью выполнения работ по бурению скважин и контролю за проведением указанных работ. Место проведения работ - Филиал Компании "Ньюско Дайрекшнл Сервисез (Оверсиз) Лимитед" в г. Нижневартовске. Ни сама Компания "Ньюско Дайрекшнл Сервисез (Оверсиз) Лимитед", ни Филиал непосредственно иностранных работников не нанимали, не вступали с ними в трудовые отношения, в связи с чем доначисления налоговым органом налогов, основанное на некорректном отражении затрат, связанных с привлечением иностранной рабочей силы, в бухгалтерском учете и в отчетности, является неправомерным.

Рассмотрение возражений налогоплательщика оформлено протоколом от 25.09.2007.

29.10.2007 по результатам рассмотрения материалов проверки с учетом возражений налогоплательщика налоговым органом было вынесено решение о привлечении Филиала Компании к ответственности N 19-15/51768, которым Филиалу Компании доначислены суммы налога на прибыль в размере 2 794 983 руб., ЕСН в размере 6 574 598 руб., НДФЛ в сумме 30 106 823 руб. руб., пени по указанным налогам в общей сумме 15 051 668 руб.

Кроме того, Филиал Компания привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 250 руб.; предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 558 997 руб.; предусмотренной пунктом 2 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 1 314 919 руб., статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 6 021 365 руб.

Налогоплательщик, полагая, что решение налогового органа не соответствует действующему законодательству и нарушает его права и законные интересы, обратился в суд с требованием о признании решения налогового органа недействительным.

При этом в заседании суда первой инстанции от 09.06.2008 налогоплательщик пояснил, что не оспаривает пункты 2.2. и 3.3. решения налогового органа.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении требований Компании отказано.

Означенное решение обжалуется Компанией в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его изменения или отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

В соответствии с абзацем третьим пункта 1 статьи 246 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками налога на прибыль организаций признаются иностранные организации, осуществляющие свою деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства и (или) получающие доходы от источников в Российской Федерации.

Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом, пункт 2 данной статьи под прибылью для иностранных организаций, осуществляющих деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства, признает полученные через эти постоянные представительства доходы, уменьшенные на величину произведенных этими постоянными представительствами расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Абзац второй пункта 1 статьи 307 Налогового кодекса Российской Федерации, устанавливающей особенности налогообложения иностранных организаций, осуществляющих деятельность через постоянное представительство в Российской Федерации, предусматривает, что объектом налогообложения для иностранных организаций, осуществляющих деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, признается доход, полученный иностранной организацией в результате осуществления деятельности на территории Российской Федерации через ее постоянное представительство, уменьшенный на величину произведенных этим постоянным представительством расходов, определяемых с учетом положений пункта 4 настоящей статьи;

В соответствии с пунктом 2 статьи 307 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база определяется как денежное выражение объекта налогообложения, установленного пунктом 1 настоящей статьи.

Пункт 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пункту 25 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации организации могут уменьшить налогооблагаемую прибыль на расходы, связанные с предоставлением работникам питания по льготным ценам или бесплатно, либо на расходы по выплате компенсаций стоимости питания в столовых и буфетах при условии, что бесплатное или льготное питание (выплата компенсаций) предусмотрены трудовым и (или) коллективным договором.

Пункт 26 указанной статьи предусматривает, что организация может уменьшить налоговую базу по налогу на прибыль на расходы по оплате проезда к месту работы и обратно транспортом общего пользования, специальными маршрутами, ведомственным транспортом, когда несение таких расходов обусловлено технологическими особенностями производства и (или) предусмотрено трудовыми договорами и (или) коллективными договорами.

Таким образом, для отнесения налогоплательщиком на расходы в целях исчисления налога на прибыль затрат, связанных с предоставлением работникам питания по льготным ценам или бесплатно, а также сумм проезда транспортом общего пользования иностранных рабочих на работу в Российскую Федерацию и обратно в страну постоянного проживания, необходимо, чтобы, во-первых, данные расходы отвечали указанным требования статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, то есть были документально подтвержденными и обоснованными, во-вторых, данные расходы по бесплатному, льготному питанию должны быть предусмотрены трудовыми договорами и (или) коллективными договорами, а указанные затраты на проезд работников должны быть предусмотрены трудовыми договорами и (или) коллективными договорами, или когда их должно быть обусловлено технологическими особенностями производства.

Как следует из материалов дела, Компанией отнесены на расходы в целях исчисления налога на прибыль затраты по предоставлению иностранным работникам питания в сумме 1 384 041 руб., в том числе: за 2004 год - 378 796 руб., за 2005 год - 1 005 245 руб., что подтверждается, в том числе, журналом проводок по принятым затратам от головного офиса за 2004, 2005 года по счету 20 "Основное производство" (обслуживание оборудования); извещениями о передаче затрат головного офиса за 2004, 2005 года; первичными документами, содержащими информацию о сумме произведенных затрат в канадских долларах, содержании затрат и номере первичного иностранного документа за 2004 , 2005 года.

Также Компанией были отнесены на расходы затраты Компании на оплату проезда иностранным работникам на работу в Российскую Федерацию и обратно в страну постоянного пребыванию в Канаду в сумме 11 645 763 руб., в том числе: за 2004 год - 4 513 918 руб., за 2005 год - 7 131 845 руб.

При этом, в материалах дела отсутствуют трудовые договоры с иностранными работниками и (или) коллективный договор.

А в отношении затрат на проезд также отсутствуют и доказательства обусловленности этих расходов технологическими условиями производства.

В силу изложенного, данные затраты не подлежат отнесению на расходы в целях исчисления налога на прибыль, и, соответственно доначисление решением налогового органа налога на прибыль является правомерным.

Абзац второй подпункта 1 пункта 1 статьи 235 Налогового кодекса Российской Федерации относит к налогоплательщикам ЕСН организации, как лиц, производящие выплаты физическим лицам.

При этом статья 11 Налогового кодекса Российской Федерации определяет, что организации - юридические лица, образованные в соответствии с законодательством Российской Федерации (далее - российские организации), а также иностранные юридические лица, компании и другие корпоративные образования, обладающие гражданской правоспособностью, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств, международные организации, их филиалы и представительства, созданные на территории Российской Федерации (далее - иностранные организации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в проверяемый период) объектом налогообложения для налогоплательщиков, производящих выплаты в пользу физических лиц, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Пункт 3 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает, что указанные в пункте 1 настоящей статьи выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Согласно пункту 1 статьи 237 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункта 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 настоящего Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, в проверяемом периоде Филиал оказывал сервисные услуги Компании "ПетроАльянс Сервисиз Компани Лимитед" (далее по тексту - Компания "ПетроАльянс") на основании контрактов на предоставление сервисных услуг по наклонно-направленному бурению (том 19 листы дела 51-150; том 20 листы дела 1-150; том 21, том 22 листы дела 1-46). Кроме того, в 2005 году Филиал оказывал аналогичные услуги СТ ЗАО "Голойл" (том 18 листы дела 122-155; том 19 листы дела 1-50). При этом денежные средства в счет оплаты услуг по договору на предоставление сервисных услуг Филиалом переводились Компанией "ПетроАльянс" на счета в Канаду, получателем данных средств являлась канадская Компания "Ньюско Дайрекшнл энд Хоризонтал Дриллинг Сервисез", СТ ЗАО "Голойл" перечисляло денежные средства на счета Филиала, открытые в ОАО "Запсибкомбанк". На счета Компании "Ньюско Дайрекшнл Сервисез (Оверсиз) Лимитед" денежные средства за оказанные Филиалом услуги не переводились, доказательства обратного заявителем не представлены.

Головная Компания "Ньюско Дайрекшнл Сервисез (Оверсиз) Лимитед" на основании извещений ежеквартально передавала Филиалу затраты на содержание российского Филиала Компании в г. Нижневартовске, которые отражались Филиалом в журнале проводок по счету 20 "Основное производство" и включались при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в расходы, уменьшающие налоговую базу (том 6 листы дела 123-136; том 7 лист дела 6).

Из указанных извещений следует, что затраты на содержание Нижневартовского Филиала включали в себя зарплату полевых специалистов, расходы на обслуживание оборудования, оплату услуг сторонних организаций, содержание ремонтного цеха, ремонт оборудования, стоимость авиабилетов канадских специалистов по маршруту Москва-Канада-Москва-Нижневартовск (том 7 листы дела7-12). Именно таким образом указанные затраты были отражены в налоговых декларациях (том 13 листы дела 1-150).

Таким образом, материалами дела подтверждается и налогоплательщиком на оспаривается, что Филиал при исчислении налога на прибыль относил на расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, заработную плату иностранных специалистов, переданную ему головным офисом Компании, в силу чего суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что у Компании возникла обязанность по уплате ЕСН с суммы вознаграждений, выплаченных иностранным сотрудникам.

Согласно статье 207 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками НДФЛ признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, а также физические лица, получающие доходы от источников, в Российской Федерации, не являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 209 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения НДФЛ признается доход, полученный налогоплательщиками от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации - для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации.

Между тем в силу положений статьи 7 Налогового кодекса Российской Федерации, если международным договором Российской Федерации, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные настоящим Кодексом и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и сборах, то применяются правила и нормы международных договоров.

Как следует из материалов дела, местом постоянного проживания иностранных работников является Канада. Между Российской Федерации и Канадой заключено Соглашение от 05.10.1995 "Об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество" (далее по тексту - Соглашение от 05.10.1995). Пунктом 2 статьи 15 названного Соглашения предусмотрены условия, соблюдение которых в совокупности влечет возможность обложения доходов нерезидента Российской Федерации от источников в Российской Федерации на территории другого государства. Одним из условий пункта 2 этой статьи Соглашения является то обстоятельство, что расходы по выплате вознаграждения не несет постоянное представительство или постоянная база, которые наниматель имеет в другом государстве.

Материалами дела подтверждается, что Компанией в состав затрат постоянного представительства на территории Российской Федерации (Филиал в г. Нижневартовске) включены расходы, понесенные в результате выплаты вознаграждений иностранным специалистам.

При таких обстоятельствах невыполнение требований пункта 2 статьи 15 Соглашения от 05.10.1995 исключает возможность осуществления налогообложения доходов иностранных специалистов на территории их постоянного местожительства, и, следовательно, вознаграждения, выплаченные иностранным работникам в связи с исполнением их трудовых обязанностей на территории Российской Федерации, облагаются на территории Российской Федерации налогом на доходы физических лиц.

Пункт 1 статьи 210 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает учет при определении налоговой базы по НДФЛ всех доходов налогоплательщика, полученных им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходов в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в проверяемый период) российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 настоящей статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 настоящего Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей. Налог с доходов адвокатов исчисляется, удерживается и уплачивается коллегиями адвокатов, адвокатскими бюро и юридическими консультациями.

Указанные в настоящем пункте российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций, коллегии адвокатов, адвокатские бюро и юридические консультации, в Российской Федерации именуются в настоящей главе налоговыми агентами.

Согласно пункту 1 статьи 24 Налогового кодекса Российской Федерации налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с настоящим Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов.

Налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты (внебюджетные фонды) соответствующие налоги. Налоговые агенты перечисляют удержанные налоги в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом для уплаты налога налогоплательщиком (подпункт 1 пункта 3 и 4 статьи 24 Кодекса).

В силу изложенных норм налогового законодательства Филиал Компании в проверяемый период (2004-2005 годах) являлся налоговым агентом, в силу чего доводы апелляционной жалобы в этой части судом апелляционной инстанции не принимаются.

В соответствии с пунктом 2 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации исчисление сумм и уплата налога в соответствии с настоящей статьей производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со статьями 214.1, 227 и 228 настоящего Кодекса с зачетом ранее удержанных сумм налога.

В частности подпункт 6 пункта 1 статьи 208 Налогового кодекса Российской Федерации к доходам от источников в Российской Федерации относит вознаграждение за выполнение трудовых или иных обязанностей, выполненную работу, оказанную услугу, совершение действия в Российской Федерации.

Материалами дела подтверждается факт неудержания, неисчисления и неперечисления в бюджет Компанией НДФЛ с выплат, начисленных в пользу иностранных работников.

При этом доводы налогоплательщика о необоснованном начислении сумм ЕСН и НДФЛ, основанные на том, что иностранные работники не состоят в трудовых отношениях с Компанией, а выполняли работы на основании договора от 05.06.2004 N LP-1/06.05.04, заключенного Компанией с Компанией "Ньюско Дайрекшнл энд Хоризонтал Дриллинг Сервисез Инк" (Канада), судом первой инстанции правомерно отклонены по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Компанией в подтверждение своих доводов были представлены следующие документы: нотариально удостоверенная копия текста договора от 05.06.2004, заключенной между Компанией и Канадской Компанией, с приложениями на иностранном языке и нотариально удостоверенным переводом (том 16 листы дела 1-9); счета, выставленные Компании Канадской Компанией для оплаты по договору от 05.06.2004 с приложением писем Компании, адресованных Президенту Компании "ПетроАльянс" о перечислении денежных средств по договору от 01.06.2004 в счет оказанных услуг Канадской Компанией по договору от 05.06.2004; платежные документы на перечисление Компанией "ПетроАльянс" в счет оплаты услуг по договорам с Компанией (том 16 листы дела 10- 75); акты сдачи-приемки услуг по договору от 05.06.2004 (том 1 листы дела 80-91); список сотрудников Канадской Компании, направленных в 2004-2005 годах в Компанию для работы по договору от 05.06.2006, подписанный генеральным менеджером Канадской Компании Крисом Келграном (том 16 листы дела 77-82); резолюция Компании о направлении в 2005 году сотрудников Канадской Компании для работы в Филиал Компании "Ньюско Дайрекшнл Сервисез (Оверсиз) Лимитед" в г. Нижневартовске по договору от 05.06.2004, подписанная Директором Компании Стелиосом Иоакимом (том 23 листы дела 90-95).

Предметом договора от 05.06.2004 является предоставление Канадской Компанией Клиенту (Компании) квалифицированного технического и управленческого персонала для выполнения работ по бурению скважин и сопутствующих услуг в нефтегазодобывающей промышленности и контролю за проведением указанных работ согласно Приложению N 1.

При этом ни в договоре, ни в Приложении к нему не указано количество и специальности работников, направляемых для работы в Нижневартовский Филиал Компании.

В материалах дела имеются представленные в разное время налогоплательщиком три списка иностранных работников, которые осуществляли деятельность на территории Российской Федерации.

Так, в ходе проверки налоговому органу был представлен список, оформленный в виде резолюции Компании от 02.07.2004, из которой вполне определенно следует, что направленные в Нижневартовский Филиал работники в количестве 37 человек являются сотрудниками Компании "Ньюско Дайрекшнл Сервисез (Оверсиз) Лимитед". Данный документ был представлен в налоговый орган в виде нотариально заверенной с проставленным апостилем копии документа на иностранном языке с нотариально удостоверенным переводом на русский язык (том 4 листы дела 14-20).

Также в материалах дела имеются представленные налогоплательщиком еще два списка, из которых следует, что указанные в списке работники в количестве 51 человека, направленные на работу в Филиал по договору от 05.06.2004, являются работниками Канадской Компании (том 23 листы дела 90-95; том 16 листы дела 77-82). В этих списках указаны в качестве сотрудников Канадской Компании в том числе лица, перечисленные в представленной ранее в налоговый орган Резолюции Компании, как сотрудники Компании "Ньюско Дайрекшнл Сервисез (Оверсиз) Лимитед".

Из материалов дела следует, что при оплате Филиалом Компании проезда иностранных специалистов к авансовым отчетам работников Филиала приложены акты передачи материальных ценностей. Указанные акты составлялись при передаче авиабилетов сотрудникам Компании, которые находились на вахте (период вахты указывается). Акты передачи материальных ценностей составлялись и подписывались комиссией, в состав которой входили должностные лица Филиала: главный технолог, начальник отдела кадров, который в силу своего должностного положения и должностных обязанностей не мог не знать, являются ли иностранные работники сотрудниками Компании или же они сотрудники Канадской Компании (том 5 листы дела 12-150). Указанные документы составлены в соответствии с требованиями статьи 9 Федерального закона N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" и являются первичными учетными документами.

Суд апелляционной инстанции не принимает ссылку подателя апелляционной жалобы на то, что пункт 4 Приложения к договору от 05.06.2004 предусматривает, что по взаимному согласию сторон Клиент (Компания), имеет право взять на себя приобретение проездных документов в счет оплаты услуг, поскольку, во-первых, данное обстоятельство не противоречит указанному выше обстоятельству, а, во-вторых, Компания не представила доказательств того, что Компанией приобретались билеты в счет оплаты услуг.

Таким образом, в материалах дела отсутствуют документы, позволяющие однозначно определить круг лиц, осуществлявших работы по указанному договору, и их принадлежность к одной из двух указанных Компаний.

Представленное налогоплательщиком письмо из налоговых органов Канады с приложением выписки по счету с указанием общей суммы отчислений из фонда заработной платы, судом первой инстанции правомерно не принято в качестве доказательства, поскольку данные документы не заверены печатью компетентного государственного органа, а выписки, кроме того, не содержат подписи должностного лица налогового органа (том 17 листы дела 9-22; 40-54), как обоснованно не приняты в качестве надлежащих доказательств и представленные налогоплательщиком справки формы Т4 о начисленных доходах и удержанных налогах, поскольку также не содержат отметки компетентного налогового органа (том 17 листы дела 124-150; том 18 листы дела 1-25).

Кроме того, как следует из материалов дела, договор от 05.06.2004 от имени Компании подписал Терри Уильям Сеннон, от имени Канадской Компании - Кристофер Бертон Келгрен (том 1 лииты дела 75-76). Контракты с Компанией "ПетроАльянс" на оказание сервисных услуг от имени Компании подписал президент Компании Терри Уильям Сеннон (том 20 листы дела 27-107). Счета и акты сдачи-приемки услуг по договору от 05.06.2004 от имени Канадской Компании подписаны Кристофером Бертоном Келгреном, одновременно им же подписаны, но уже в качестве генерального менеджера Компании "Ньюско Дайрекшнл Сервисез (Оверсиз) Лимитед", извещения головной Компании о передаче затрат головной Компании на содержание Филиала (том 12 листы 84-135). Оба указанные лица фигурируют в резолюции Компании "Ньюско Дайрекшнл Сервисез (Оверсиз) Лимитед" как работники данной Компании и одновременно в списке Канадской Компании.

Между тем, согласно информации, размещенной на веб-сайте Компании "Ньюско Дайрекшнл энд Хоризонтал Дриллинг Сервисез Инк Инк.", Терри Сеннон является основателем и президентом данной Канадской Компании с 1994 года, вице-президентом Компании является Кристофер Келгрен (том 18 листы дела 95-115).

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы апелляционной жалобы о том, что Терри Уильям Сеннон и Кристофер Бертон Келгрен не являются руководителями Компании "Ньюско Дайрекшнл Сервисез (Оверсиз) Лимитед", поскольку такого вывода судом первой инстанции сделано не было. Также не противоречат выводам суда и доводы апелляционной жалобы о том, что указанные лица действовали по доверенности от имени Компании "Ньюско Дайрекшнл Сервисез (Оверсиз) Лимитед".

Таким образом, представленные Компанией документы не опровергают довод налогового органа, полагающего, что лица, указанные в резолюции Компании "Ньюско Дайрекшнл Сервисез (Оверсиз) Лимитед", одновременно могут являться как работниками Канадской Компании, так и работниками Компании "Ньюско Дайрекшнл Сервисез (Оверсиз) Лимитед".

Как было указано выше, Головная Компания "Ньюско Дайрекшнл Сервисез (Оверсиз) Лимитед" на основании извещений ежеквартально передавала Филиалу затраты на содержание российского Филиала Компании в г. Нижневартовске. Из указанных извещений следует, что затраты на содержание Нижневартовского Филиала включали в себя зарплату полевых специалистов, расходы на обслуживание оборудования, оплату услуг сторонних организаций, содержание ремонтного цеха, ремонт оборудования, стоимость авиабилетов канадских специалистов по маршруту Москва-Канада-Москва-Нижневартовск и не содержали указания на то, что эти затраты понесены в связи с оплатой услуг по договору от 05.06.2004.

Согласно статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее по тексту - Федеральный закон N 129-ФЗ) все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать такие обязательные реквизиты, как наименование документа, дату его составления, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.

Представленные налогоплательщиком акты приемки-сдачи услуг по договору от 05.06.2004 содержат лишь указание на то, что клиент принимает оказанные в соответствующем квартале услуги по договору от 05.06.2004 и выплачивает вознаграждение в указанном в акте размере. Из содержания данных актов нельзя определить, какие именно услуги по договору от 05.06.2004 были оказаны и в каком объеме, какую конкретно работу выполнила Канадская Компания для заказчика, в актах не указано количество сотрудников, отработанное ими время, виды оказанных услуг по договору от 05.06.2004. Кроме того, данные акты не содержат наименования должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции, не указано, на основании каких документов сложилась сумма вознаграждения за каждый период.

Суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что данные акты сдачи-приемки выполненных работ не раскрывают содержание хозяйственной операции, и, следовательно, не соответствуют требованиям статьи 9 Федерального закона N 129-ФЗ и не могут рассматриваться в качестве первичных учетных документов.

В силу изложенного, доводы апелляционной жалобы в этой части судом не принимаются.

Из представленных налогоплательщиком в подтверждение правомерности отнесения на расходы сумм по договору от 05.06.2004 счетов на оплату услуг, выставленных Канадской Компанией, и документов, подтверждающих перечисление Компанией "ПетроАльянс" денежных средств на счета Канадской компании в счет оплаты Компании "Ньюско Дайрекшнл Сервисез (Оверсиз) Лимитед", следует, что за 2004-2005 года сумма, перечисленная Компанией "ПетроАльянс", на 1 164 253,43 долл. США превышает сумму услуг по договору от 05.06.2004, сформированную на основании выставленных Канадской Компанией счетов.

Указание Компании в апелляционной жалобе в подтверждение суммы переплаты по договору от 06.06.2004 на сумму в размере 5 300 000 долларов США, на которые Компания приобрела у Компании "ПетроАльянс" оборудование, является необоснованным по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в результате хозяйственных взаимоотношений между Канадской Компанией и компанией "ПетроАльянс", у последней сформировалась по договору оказания услуг сумма переплаты в размере 1 164 253, 43 долларов США. Компания приобретает у компании "ПетроАльянс " оборудование на общую сумму, превышающую 5 300 000 долларов США. Таким образом, у Компании формируется задолженность в отношении компании "ПетроАльянс" не менее 6 464 253 руб. 43 коп., при этом какого-либо факта подтверждающего наличие взаимных денежных требований между Компанией и компании "ПетроАльянс" суду не представлено, в силу чего факт переплаты и взаиморасчета между юридическими лицами не подтвержден.

Кроме того, в соответствии с нормами статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации с операций по реализации услуг по предоставлению персонала иностранной компанией Филиал должен был исчислить и удержать налог на добавленную стоимость (далее по тексту - НДС).

То есть, если Компания ссылается на договор от 05.06.2004, то Компания с сумм, перечисляемых в счет оплаты по договору от 05.06.2004 Канадской Компании, должна была удерживать и перечислять в бюджет Российской Федерации НДС, что не было сделано. По расчетам налогового органа за 2004-2005 года Компания должна была удержать и перечислить в бюджет Российской Федерации НДС в сумме 30 851 039 руб. (том 1 лист дела 31).

Ссылка Компании в апелляционной жалобе на то, что решение налогового органа не содержит претензий по НДС, судом апелляционной инстанции не принимается, как не влияющая на указанный вывод, поскольку указание по НДС имело бы место, если бы налоговый орган поддерживал позицию налогоплательщика в отношении договора от 05.06.2004.

Кроме того, при заключении контрактов с Компанией "ПетроАльянс" Компания указывает на то, что она имеет в своем распоряжении все ресурсы, необходимые для проведения работ по наклонно-горизонтальному бурению. Из текста контракта следует, что Компания гарантирует, что персонал, оборудование и запасные части имеются у Компании в достаточном количестве для эффективного выполнения необходимых сервисных работ (том 19 листы дела 56-71).

Между Российской Федерацией и Кипром и Российской Федерацией и Канадой заключены Соглашения об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал, статья 15 которых устанавливает, что заработная плата и другие подобные вознаграждения, получаемые резидентом одного Договаривающегося Государства в отношении работы по найму, подлежат налогообложению только в этом Государстве, если только работа по найму не осуществляется в другом Договаривающемся Государстве. Если работа по найму осуществляется таким образом, то такое полученное вознаграждение может облагаться налогом в этом другом Государстве.

Пунктом 2 данной статьи установлено, что независимо от положений пункта 1, вознаграждение, получаемое резидентом одного Договаривающегося Государства в отношении работы по найму, осуществляемой в другом Договаривающемся Государстве, подлежит налогообложению только в первом упомянутом Государстве, если:

a) получатель находится в другом Договаривающемся Государстве в течение периода или периодов, не превышающих в совокупности 183 дня в любом двенадцатимесячном периоде;

b) вознаграждение выплачивается нанимателем или от имени нанимателя, который не является резидентом другого Договаривающегося Государства;

c) расходы по выплате вознаграждения не несет постоянное представительство или постоянная база, которые наниматель имеет в другом Договаривающемся Государстве.

Тексты статьи 15 указанных Соглашений идентичны между собой и полностью соответствуют тексту статьи 15 Модельной Конвенции Организации экономического сотрудничества и развития, членом которой является Канада.

Как указано в Официальном комментарии к статье 15 Модельной конвенции в отношении налогообложения доходов от работы по найму, пункт 2 статьи 15 дал повод для многочисленных случаев злоупотребления из-за того, что была усвоена практика, известная как "международный наем рабочей силы". Согласно указанным разъяснениям, под термином работодатель в целях статьи 15 Конвенции следует понимать лицо, имеющее права на производимую работу и несущего относительную ответственность и риски. В случае международного найма рабочей силы эти функции в большей степени исполняются потребителем услуг посредника. В этом контексте суть должна преобладать над формой, в каждом случае необходимо исходить из того, кем исполнялись фактически функции работодателя.

Согласно рекомендациям, приведенным в данном официальном комментарии, для определения действительного работодателя в ситуации заключения договора предоставления персонала подлинным работодателем признается компания, получающая услуги по договору предоставления персонала, когда:

- компания, предоставляющая персонал, не несет ответственности за результат работы предоставляемого работника;

- компания, покупающая услуги предоставления персонала, имеет право давать инструкции и осуществлять руководство деятельностью работника;

- работы выполняются в месте, которое контролируется и за которое несет ответственность компания, получающая услуги по договору предоставления персонала;

- вознаграждение по договору предоставления персонала либо его расчет связаны с заработной платой, выплачиваемой в конечном итоге работнику орудия труда и материалы, необходимые для осуществления работ, предоставляются работнику принимающей стороной, то есть получателем услуг по договору предоставления персонала;

- количество и квалификация предоставляемого персонала не определяются самостоятельно непосредственно компанией, предоставляющей персонал.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что анализ договора от 05.06.2004 в совокупности с контрактами, заключенными Компанией "Ньюско Дайрекшнл Сервисез (Оверсиз) Лимитед" с Компанией "ПетроАльянс" позволяют сделать вывод о том, что фактическим работодателем для иностранных работников, осуществляющих деятельность в Филиале, выступала Компания "Ньюско Дайрекшнл Сервисез (Оверсиз) Лимитед", поскольку по условиям контрактов на оказание сервисных услуг именно Компания "Ньюско Дайрекшнл Сервисез (Оверсиз) Лимитед" несет ответственность перед заказчиком (Компанией "ПетроАльянс") за качество выполненных работ, в то время как по договору от 05.06.2004 такая ответственность Канадской Компании не установлена, именно Компания "Ньюско Дайрекшнл Сервисез (Оверсиз) Лимитед" обязана по условиям контрактов обеспечить страхование работников от несчастных случаев на производстве, обеспечить работников необходимыми орудиями труда и материалами; работы осуществляются на территории деятельности Филиала Компании.

Кроме того, согласно условиям договора от 05.06.2004 Компания имеет право сократить требуемый объем работ с предварительным уведомлением Канадской компании (пункт 2.3). Также Компания обязана за свой счет оформить все разрешения, необходимые для работы персонала Канадской Компании на территории Российской Федерации.

В соответствии со статьей 15 Конституции Российской Федерации общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью правовой системы Российской Федерации.

Согласно Постановлению Верховного Суда Российской Федерации от 10.10.2003 N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" под общепризнанными принципами международного права следует понимать основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо. Под общепризнанной нормой международного права следует понимать правило поведения, принимаемое и признаваемое международным сообществом государств в целом в качестве юридически обязательного.

В силу указанных положений принципы, заложенные в Модельной конвенции ОЭСР, подлежат применению на территории Российской Федерации.

Согласно пункту 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Согласно частям 1, 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

На основании изложенного, оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все представленные сторонами доказательства в совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что в данном случае фактическим работодателем для иностранных работников, направленных для работы в Филиал Компании, является Компания "Ньюско Дайрекшнл Сервисез (Оверсиз) Лимитед".

А поскольку фактическим работодателем является Компания, то выплаченные Компанией суммы вознаграждения иностранным работникам подлежат обложению ЕСН и НДФЛ.

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы Компании о фальсификации доказательств - ведомостей начисления заработной платы (приложения N 17-18 к акту проверки - том 4 листы дела 21-99), поскольку данные документы были подписаны в здании налоговой инспекции лично руководителем Филиала Келли Хаасом и скреплены печатью организации, что следует из показаний свидетеля Кучирка Т.З. - бухгалтера Филиала (том 16 листы дела 114; 117-118), объяснений главного госналогинспектора Зянчуриной Л.В., принимавшей участие в выездной проверке Филиала (том 17 лист дела 1). Подлинность подписи и печати Компанией не оспаривается. Кроме того, согласно письму генерального менеджера Криса Келгрена данная информация о начислении заработной платы была предоставлена самой организацией на флэш-накопителе в виде таблиц главному госналогинспектору отдела выездных налоговых проверок Зянчуриной Л.В. Суммы, указанные в данных приложениях, подтверждаются представленным налогоплательщиком реестром начислений заработной платы (том 17 листы дела 55-123).

Согласно пункту 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Суд апелляционной инстанции на основании изложенных выше обстоятельств поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии доказательств наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях Компании по заключению договора с Канадской компанией, данные действия лишь создают видимость предоставления персонала одной организацией другой, без фактического подтверждения такой сделки, в силу чего налоговая выгода в виде неуплаты ЕСН и НДФЛ не может признана обоснованной.

Кроме того, поскольку в силу указанных выше причин (отсутствие трудовых и (или) коллективного договора, стороной которого являлись бы иностранные работники) стоимость питания и проезда не может быть отнесена к компенсационным выплатам, перечисленным в статье 217 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговый орган правомерно включил данные выплату в налоговую базу для исчисления НДФЛ.

Таким образом, доначисление решением налогового органа оспариваемых Компанией сумм налога на прибыль, ЕСН, НДФЛ, является законным и обоснованным.

Пеней в силу пункта 1 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Ответственность по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия), что влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога.

Статья 123 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает ответственность за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, что влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению.

Поскольку материалами дела подтверждается правомерность начисления налоговым органом Филиалу Компании сумм налога на прибыль, ЕСН и НДФЛ, то и начисление пени за несвоевременную уплату этих налогов, а также привлечение Филиала Компании к налоговой ответственности на основании указанных статьей Налогового кодекса Российской Федерации также является законным и обоснованным.

Доводы апелляционной жалобы о том, что налоговый орган вышел за пределы предоставленных им прав при проведении выездной налоговой проверки, суд апелляционной инстанции не принимает, поскольку и из решения от 09.03.2007 N 19-15/011564 и из справки о проведении выездной налоговой проверки от 30.03.2007 следует, что проверка Филиала Компании проводилась по вопросам соблюдения валютного законодательства и законодательства о налогах и сборах Российской Федерации, а не только по вопросам правильности исчисления, удержания и перечисления в бюджет НДФЛ, в силу чего действия налогового органа по проверке уплаты налога на прибыль и ЕСН являются законными.

Дополнительным основанием для отказа в признании недействительным решения налогового органа является то обстоятельство, что налогоплательщик не оспаривает пункты 2.2. и 3.3. решения налогового органа, что отражено в протоколе заседания суда первой инстанции от 09.06.2008 (том 24 листы дела 114-115).

Как следует из решения налогового органа пунктом 2.2. решения Филиалу доначислен ЕСН за 2004 год, зачисляемый в Федеральный фонд социального страхования в сумме 10 784 руб.; в пункте 3.3. решения налогового органа установлено несвоевременное перечисление Филиалом удержанного с дохода физических лиц НДФЛ, что повлекло начисление пени в сумме 3 273 руб.

То есть Компания, по сути, решение налогового органа обжалует в части. Однако, не оспаривая данные пункты и, соответственно, начисления ЕСН в указном размере (и соответственно пени за его несвоевременную уплату и штрафные санкции), и пени по НДФЛ в указном размере, Компания просит признать недействительным решение налогового органа в суммах, включающих в себя указанные, неоспариваемые по существу суммы налогов, пеней и штрафов.

Однако, в связи с отказом судом первой инстанции в удовлетворении требований Компании, данное обстоятельство не повлияло на законность принятого судом первой инстанции решения.

Поскольку в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны, а в удовлетворении требований Компании судом первой инстанции правомерно отказано, то основания для удовлетворения заявления Компании о взыскании судебных расходов отсутствуют.

При таких обстоятельствах основания для отмены или изменения решения суда первой инстанции отсутствуют.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы Компании, расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на Компанию.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 09.06.2008 по делу N А75-303/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу постановления.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

О.А. Сидоренко Л.А. Золотова