Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23 октября 2008 г. N 08АП-4059/2008

город Омск

23 октября 2008 г.

Дело N А46-5064/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 16 октября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 октября 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семеновой Т.П.

судей Шаровой Н.А., Гергель М.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Кичигиной З.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4059/2008) общества с ограниченной ответственностью "ГаммаЛюкс" на решение Арбитражного суда Омской области от 01.07.2008 по делу N А46-5064/2008 (судья Абрамова Е.А.), по иску закрытого акционерного общества "Мекомстрой" к обществу с ограниченной ответственностью "ГаммаЛюкс" о взыскании 915 116 руб. 95 коп.

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "ГаммаЛюкс" - Орлова Е.А. по доверенности без номера от 14.04.2008 сроком действия два года;

от закрытого акционерного общества "Мекомстрой" - Шинкарюк Д.А. по доверенности без номера от 03.04.2008 сроком действия двенадцать месяцев;

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Мекомстрой" (далее ЗАО "Мекомстрой") обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ГаммаЛюкс" (далее - ООО "ГаммаЛюкс") о взыскании 915 116 рублей убытков, причиненных ненадлежащим исполнением обязательств по договору подряда N 49 от 15.07.2006.

Решением от 01.07.2008 по делу N А46-5064/2008 Арбитражный суд Омской области удовлетворил требования ЗАО "Мекомстрой".

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что требования истца о взыскании 915 116 руб. 95 коп. убытков обоснованны и подтверждены, в частности техническим экспертным заключением НТОО "Научно-исследовательский институт стройсервиспроект" от 15.11.2007. Размер стоимости восстановительного ремонта крыши и жилых помещений, пострадавших в результате некачественного производства строительных работ крыши был определен ООО "Бюро независимой оценки и экспертизы "Эталон" по состоянию на 28.12.2007.

В апелляционной жалобе ООО "ГаммаЛюкс" просит решение суда первой инстанции отменить, в связи с нарушением судом процессуального права, а также несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ЗАО "Мекомстрой".

В части нарушения судом первой инстанции норм процессуального права ООО "ГаммаЛюкс" указывает, что в судебном заседании 24.06.2007, в котором представитель ООО "ГаммаЛюкс" не присутствовал, объявлялся перерыв до 30.06.2007.

30.06.2007 суд первой инстанции вынес решение (резолютивная часть), однако ООО "ГаммаЛюкс" о перерыве не было надлежаще извещено о времени и месте рассмотрения дела.

По существу решения суда первой инстанции ООО "ГаммаЛюкс" ссылается на надлежащее исполнение им своих обязательств по договору подряда от 15.07.2006 N 49 с ООО "Мекомстрой", и недопустимость принятии судом в качестве доказательств технического экспертного заключения НТОО "Научно-исследовательский институт стройсервиспроект" и отчетов ООО "Бюро независимой оценки и экспертизы "Эталон".

Так в отношении технического экспертного заключения податель жалобы указывает на следующее: заказчиком технического обследования кровли является ЗАО "Мекомстрой"; заключение составлено по одностороннему обращению ЗАО "Мекомстрой", без привлечения к участию в обследовании представителей ООО "ГаммаЛюкс"; НТООО "Научно-исследовательский институт Стройсервиспроект" не имеет Лицензии на Обследование технического состояния кровли, а приложенные к заключению лицензии прекратили свое действие 09.01.2008; целью обследования являлась оценка технического состояния и качества смонтированной кровли, а не выявление причин дефектов кровли; ряд работ по устройству кровли выполнял сам истец - ЗАО "Мекомстрой", в частности утепление вент, шахт кровли, то есть некоторые недостатки являются дефектами проекта и Заказчика.

Кроме того, ООО "ГаммаЛюкс" критикует отдельные положения технического заключения, в частности: пунктом 3.3. заключения установлено, что обмерочные работы не планировались, что ставит под сомнение приложенные к заключению сметы расходов на восстановительный ремонт кровли; пункт 3.5. устанавливает применение метода вскрытия узлов; а также считает неправомерной ссылку ЗАО "Мекомстрой" на жалобы жильцов, чьи квартиры повреждены, поскольку в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие, что дом, на котором проводились работы, сдан в эксплуатацию и, соответственно, в нем могут проживать жильцы.

В отношении отчетов ООО "Бюро независимой оценки и экспертизы "Эталон" о стоимости восстановительного ремонта крыши и жилых помещений, пострадавших в результате некачественного производства строительных работ крыши податель апелляционной жалобы указывает на следующее: ООО "Бюро независимой оценки и экспертизы "Эталон" не имеет Лицензии на составление проектно-сметной документации; отчеты составлены на основе технического экспертного заключения Шифр 15.11/2007, которое не является надлежащим доказательством; даты составления отчетов и даты составления локальных сметных расчетов существенно отличаются друг от друга, что ставит под сомнение на основании каких данных были составлены сметы по восстановительному ремонту, кто именно проводил обследование; не определены лица, которые в соответствии с законодательством вправе требовать восстановления расходов на проведение ремонта в квартирах; в каждом акте осмотра оцениваемого имущества и дефектной ведомости отсутствуют подписи составивших их лиц и лиц, присутствовавших при их составлении.

Также ООО "ГаммаЛюкс" ссылается на необоснованность примененных в отчетах расценок, коэффициентов и других технических характеристик.

В дополнении к апелляционной жалобе ООО "ГаммаЛюкс" указывает на недостатки сметных расчетов, приложенных к отчетам ООО "Бюро независимой оценки и экспертизы "Эталон" о стоимости восстановительного ремонта крыши и жилых помещений, пострадавших в результате некачественного производства строительных работ крыши.

ЗАО "Мекомстрой" в отзыве на апелляционную жалобу (с учетом дополнений к нему) считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. При этом ЗАО "Мекомстрой" считает необоснованными доводы апелляционной жалобы, указывает на то, что ООО "ГаммаЛюкс" преднамеренно вводит суд в заблуждение относительно выявленных дефектов; по сути ООО "ГаммаЛюкс" признает факт наличия дефектов, указывая лишь на их завышенный размер.

В заседании суда апелляционной инстанции, начатом 14 октября, продолженном после перерыва 16 октября 2008 года, представитель ООО "ГаммаЛюкс" поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить. На вопрос суда пояснил, что ходатайство о назначении строительной экспертизы не заявляет.

Представитель ЗАО "Мекомстрой" в заседании суда поддержал возражения, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его изменения или отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

15.07.2006 между ЗАО "Мекомстрой" (Заказчик) и ООО "ГаммаЛюкс" (Исполнитель) был заключен договор подряда N 49, в соответствии с которым Заказчик поручает, а Подрядчик обязуется выполнить в соответствии со сметой и условиями договора работы по: устройству основной кровли из профнастила; монтажу водосточной системы; устройству мягкой кровли над машинным отделением, лоджиями и балконами; устройство мягкой кровли над магазинами-подъездами на уровне второго этажа; на объекте: г. Омск, ул. Герцена - 33 Северная, Центрального административного округа, а Заказчик обязуется принять результат выполненной работы и оплатить его.

Пунктом 1.2. договора определен срок выполнения работ: с 15.07.2006 по 15.09.2006.

Работа считается выполненной после подписания сторонами (уполномоченными представителями сторон) акта сдачи-приемки Работы.

В соответствии с условиями данного договора Подрядчик обязался: выполнить работу в объеме, соответствующем смете к настоящему договору, согласованной сторонами; выполнить работу собственными силами, из своих материалов, на своем оборудовании и своими инструментами; обеспечить качество выполняемых работ, в соответствии со СНиП; сдать результат выполненной работы в срок (пункты 2.1.1.-2.1.4. договора). Заказчик обязался: предоставить Подрядчику утвержденную проектно-сметную документацию, объект для производства работ по акту, а также обеспечивать надлежащий фронт работы; принять результаты выполненной работы в срок, назначенный Подрядчиком; подписать акт приема-сдачи выполненных работ; произвести оплату выполненной работы и стоимости материалов по цене и в порядке, указанные в пункте 5.2. договора (пункту 2.2.1.-2.2.4. договора).

Пунктом 6.2. договора предусмотрен гарантийный срок нормальной эксплуатации объекта - 5 лет с момента полписания сторонами акта сдачи-приемки кровли Заказчиком.

Общая стоимость работ по договору составила 7 225 000 руб. (включая НДС 18%) и определяется ведомостью договорной цены (Приложение N 2 к договору). Оплата за выполненные работы (этапы работы) производится на основании подписанных форм КС-2, КС-3 обеими сторонами в течение 7 банковских дней. Окончательный расчет за выполненные работы производится в течение 30 календарных дней.

После выполнения Подрядчиком работ, предусмотренных договором, сторонами были подписаны акты выполненных работ УФ N КС-2 NN 16, 17, 18 от 31.08.2006, NN 20, 21, 22 от 29.09.2006, N 27 от 30.11.2006, N 28 за период с 01.10.2006 по 30.10.2006, N 29 от 30.10.2006, N 33 от 30.10.2006 и прилагающиеся к ним справки УФ N КС-3 на общую сумму 5 687 899 руб. 81 коп.

Оплата за выполненные работы была произведена Заказчиком в сумме 5 687 900 руб., в том числе: передачей квартиры N 233 в доме по ул. Авиационной, общей площадью 72,32 кв.м. стоимостью 1 388 544 руб.; платежными поручениями: от 25.10.2006 N 226 на сумму 300 000 руб., от 02.11.2006 N 228 на сумму 500 000 руб.; от 16.10.2007 N 2411 на сумму 1 542 912 руб.; от 06.12.2007 N 2953 на сумму 700 000 руб.; от 10.12.2007 N 3002 на сумму 1 256 444 руб.

После сдачи выполненных работ, в ходе эксплуатации дома возникли множественные протечки кровли дома, в том числе в жилые помещения квартир верхних этажей, в связи с чем, Заказчиком 21.12.2007 и повторно 16.01.20087 в адрес Подрядчика была направлена претензия с требованием об исправлении выявленных недостатков. Однако недостатки устранены не были.

В связи с указанными обстоятельствами у Подрядчика возникла необходимость по производству восстановительного ремонта кровли и восстановлению отделки квартир, поврежденных протечкой атмосферных осадков, которые на основании отчетов об оценке стоимости ООО "Мекомстрой" определены в размере 915 116 руб. 95 коп., ООО "Мекомстрой" обратилось в суд с требованием о взыскании с ЗАО "ГаммаЛюкс" убытков в сумме 915 116 руб. 95 коп.

В силу статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии со статьей 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

Также подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия (пункт 1 статьи 754 ГК РФ).

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

При обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 настоящего Кодекса, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении (пункт 4 статьи 754 ГК РФ).

Как следует из договора подряда Подрядчик (ООО "ГаммаЛюкс") гарантирует: своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работы и в период гарантийной эксплуатации кровли (пункт 6.1.2. договора). Гарантийный срок нормально эксплуатации объекта составляет 5 лет с даты подписания акта сдачи-приемки кровли Заказчиком.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работ установлена в статье 723 ГК РФ, в силу пункта 1 которой в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Материалами дела подтверждается, и ООО "ГаммаЛюкс" не оспаривается, что Заказчиком (ЗАО "Мекомстрой") была направлена в адрес ООО "ГаммаЛюкс" претензия от 20.12.2007 N 01/616 с требованием об устранении выявленных недостатков, на что ООО "ГаммаЛюкс" уведомило о готовности выполнить свои гарантийные обязательства по устранению дефектов. Однако, дефекты устранены не были.

Таким образом, Заказчик в рамках установленного договором гарантийного срока обратился к Подрядчику с требованием об устранении выявленных недостатков.

Подрядчиком обязанность по устранению недостатков исполнена не была и доказательств обратного в материалы дела не представлено.

При этом пункт 5 статьи 720 ГК РФ предусматривает, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В подтверждение факта выявленных недостатков ЗАО "Мекомстрой" было представлено ООО "ГаммаЛюкс", а также суду техническое экспертное заключение НТООО "Научно-исследовательский институт стройсервиспроект" от 15.11.2007 шифр 15.11/2007, которым было установлено, что качество кровельных работ на многих участках является недостаточным для обеспечения нормального функционирования кровли. Причины дефектов изложены в описательной части заключения.

Таким образом, неустранение Подрядчиком дефектов выполненных им работ, привело к возникновению у Заказчика убытков, под которыми пункт 2 статьи 15 ГК РФ понимает расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В подтверждение убытков в заявленном размере в сумме 915 116 руб. 95 коп. ЗАО "Мекомстрой" представлены отчеты ООО "Бюро независимой оценки и экспертизы "Эталон" по состоянию на 28.12.2007 об оценке стоимости восстановительного ремонта крыши и жилых помещений, пострадавших в результате некачественного производства строительных работ крыши.

Так согласно отчету N 1800 по оценке стоимости восстановительного ремонта крыши указанного дома рыночная стоимость восстановительного ремонта - 516 324 руб. 54 коп.; согласно отчету N 1800/1 по оценке стоимости восстановительного ремонта квартиры N 60 указанного дома рыночная стоимость восстановительного ремонта - 88 257 руб. 53 коп.; согласно отчету N 1800/2 по оценке стоимости восстановительного ремонта квартиры N 58 указанного дома рыночная стоимость восстановительного ремонта - 151 757 руб. 22 коп.; согласно отчету N 1800/3 по оценке стоимости восстановительного ремонта квартиры N 144 указанного дома рыночная стоимость восстановительного ремонта - 134 396 руб. 52 коп.; согласно отчету N 1800/4 по оценке стоимости восстановительного ремонта квартиры N 142 указанного дома рыночная стоимость восстановительного ремонта - 649 руб. 86 коп.; согласно отчету N 1800/5 по оценке стоимости восстановительного ремонта квартиры N 167 указанного дома рыночная стоимость восстановительного ремонта - 23 731 руб. 28 коп.

Таким образом, факт возникновения у ЗАО "Мекомстрой" убытков, складывающихся из размера затрат по производству восстановительного ремонта кровли и затрат по восстановлению отделки квартир верхних этажей, поврежденных протечкой атмосферных осадков, в результате действий ООО "ГаммаЛюкс" по отказу устранения недостатки своей работы, подтвержден материалами дела.

В соответствии со статьей 12 ГК РФ возмещение убытков является одним из способов защиты гражданских прав.

Доводы апелляционной жалобы относительно составления заключения эксперта в одностороннем порядке, лицом, не имеющим лицензии, являются необоснованными, поскольку, во-первых, действующее законодательство не обязывает эксперта составлять свое заключение с участием иных лиц, во-вторых, в материалах дела имеется копии лицензий, подтверждающих право проведения подобных работ (N Д 266732 от 09.0.12003, N Д 268003 от 09.01.2003). При этом сроком действия лицензий истекает 09.01.2008, а заключение изготовлено 15.11.2007, то есть в период действия лицензии.

Ссылка подателя апелляционной жалобы на то, что часть установленных недостатков являются дефектами проекта и Заказчика, судом не принимается как не подтвержденная материалами дела. Из представленных в дело заключения и отчетов оценки стоимости восстановительного ремонта следует, что предъявляемые в иске ко взысканию убытки возникли в результате некачественных строительных работ при строительстве кровли дома. Также не подтверждены и доводы ОООО "ГаммаЛюкс" о том, что дефекты возникли в результате действий третьих лиц или самого истца.

Доводы апелляционной жалобы относительно необоснованности возмещения затрат по восстановлению отделки квартир, основанные на отсутствии у ЗАО "Мекомстрой" обязанности по отделке квартир, суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку убытки в виде возмещения затрат по восстановлению отделки квартир возникли у ЗАО "Мекомстрой" не в связи с тем, что ЗАО "Мекомстрой" обязано передавать гражданам квартиры с отделкой. Данные убытки возникли в связи с обязанностью ЗАО "Мекомстрой" как застройщика по договору от 10.10.2006 N 233-А/1 долевого участия в строительства жилого дома, в котором находятся эти квартиры, обеспечить строительство и ввод в эксплуатацию жилого дома согласно разработанной и утвержденной в установленном порядке проектной документации.

Кроме того, в материалах дела имеются письма физических лиц, подтверждающие факт протечки, суду представлены акт приемки законченного строительством объекта от 29.12.2007, а также распоряжение Департамента строительства администрации города Омска от 29.12.2007 N 301-рв о вводе в эксплуатацию жилого дома, в котором были проведены работы.

Данные обстоятельства подтверждают факт возникновения у ЗАО "Мекомстрой" необходимости возмещения затрат по восстановлению отделки квартир.

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы апелляционной жалобы относительно отчетов по оценке стоимости восстановительного ремонта, поскольку ООО "Бюро независимой оценки и экспертизы "Эталон" не составляло проектно-сметную документацию, на что указывает ООО "ГаммаЛюкс", а готовило отчеты по определению стоимости восстановительного ремонта, на осуществление оценочной дельности у организации имеется соответствующая лицензия.

Кроме того, в соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Суд апелляционной инстанции считает, что поскольку факт ненадлежащего качества выполненных ООО "ГаммаЛюкс" работ подтвержден техническим экспертным заключением, а стоимость восстановительных работ определена указанными выше отчетами, которые составлены лицами, имеющими лицензию на проведение соответствующего вида деятельности, то при несогласии с выводами этих заключений, в том числе изложенными в них выводами технического характера, должен подтвердить свои возражения какими-либо доказательствами, в частности также экспертными заключениями, отчетами.

Судом апелляционной инстанции предлагалось ООО "ГаммаЛюкс" представить свои доказательства в опровержение выводов технического экспертного заключения и отчетов о стоимости восстановительных работ, в том числе заключения экспертов по этим же вопросам, проведенные по инициативе ООО "ГаммаЛюкс". Однако, таких доказательств суду не представлено, ходатайства о назначении экспертизы по вопросам определения технического состояния кровли, определения стоимости восстановительных работ, не заявлялось.

При этом в заседании суда апелляционной инстанции представителю ООО "ГаммаЛюкс" были разъяснены предусмотренные Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации права, предложено заявить ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы. На предложение суда представитель ООО "ГаммаЛюкс" ответил отказом.

Положения частей 1, 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривают, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Имеющиеся в деле доказательства подтверждают правомерность выводов суда первой инстанции, доказательств, подтверждающих доводы подателя апелляционной жалобы, в материалах дела не имеется.

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы ООО "ГаммаЛюкс" о нарушении норм процессуального права по следующим основаниям.

В силу части 2 статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации перерыв в судебном заседании может быть объявлен на срок, не превышающий пяти дней. При необходимости переноса рассмотрения дела на срок более пяти дней суд откладывает судебное разбирательство.

Поскольку перерыв объявляется на непродолжительный срок и в силу части 4 статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после окончания перерыва судебное заседание продолжается, суд не обязан в порядке, предусмотренном частью 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, извещать об объявленном перерыве, а также времени и месте продолжения судебного заседания лиц, которые на основании статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации считаются извещенными надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, но не явились на него до объявления перерыва.

Если же продолжение судебного заседания назначено на иную календарную дату, арбитражный суд размещает на своем официальном сайте в сети Интернет или на доске объявлений в здании суда информацию о времени и месте продолжения судебного заседания (публичное объявление о перерыве и продолжении судебного заседания).

Арбитражный суд может известить не присутствовавших в судебном заседании лиц о перерыве, а также о времени и месте продолжения судебного заседания одним из способов, перечисленных в части 3 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, - телефонограммой, телеграммой, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи.

Неизвещение судом не присутствовавших в судебном заседании лиц о перерыве, а также о времени и месте продолжения судебного заседания не является безусловным основанием для отмены судебного акта на основании статьи 8, части 5 статьи 163, пункта 2 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если о перерыве и о продолжении судебного заседания было объявлено публично, а официально не извещенное лицо имело фактическую возможность узнать о времени и месте продолжения судебного заседания.

Данная правовая позиция поддержана Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации (Информационном письмо от 19.09.2006 N 113 "О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации").

Как следует из материалов дела, ООО "ГаммаЛюкс" было извещено надлежащим образом о рассмотрения дела 24.06.2008, однако не обеспечило явку представителя, заявив ходатайство об отложении рассмотрения дела, в связи с нахождением представителя ООО "ГаммаЛюкс" в отпуске.

24.06.2008 судом первой инстанции ходатайство ООО "ГаммаЛюкс" было отклонено, в заседании суда объявлен перерыв до 30.06.2008.

Также в имеющихся в материалах дела определениях Арбитражного суда Омской области, в том числе определения о принятии искового заявления к производству и назначении предварительного судебного заседания от 05.03.2006, имеется телефон суда, а также веб-адрес официального сайта суда в сети Интернет, что свидетельствует о том, что ООО "ГаммаЛюкс" имело возможность узнать об объявленном перерыве в судебном заседании.

Таким образом, судом первой инстанции не допущено нарушений норм процессуального законодательства, влекущих безусловную отмену судебного акта.

При таких обстоятельствах основания для отмены решения суда первой инстанции отсутствуют.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы ООО "ГаммаЛюкс", в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на ООО "ГаммаЛюкс".

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 01.07.2008 по делу N А46-5064/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семенова

Судьи

Н.А. Шарова М.В. Гергель