Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2008 г. N 08АП-4812/2008

город Омск

14 ноября 2008 г.

Дело N А46-11609/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 07 ноября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 ноября 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рыжикова О.Ю.

судей Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания: Тайченачевым П.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4812/2008, 08АП-4812/2008) инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 07.08.2008 по делу N А46-11609/2008 (судья Вагановой Н.А.), по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Дорстрой" к инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска

о признании недействительным требования N 4160 по состоянию на 29.04.2008, решения N 08-10/3678 ДСП от 04.04.2008

при участии в судебном заседании представителей:

от заинтересованного лица - Степановой К.А. по доверенности от 09.01.2008 N 15-11, действительной до 31.12.2008 (удостоверение УР N 338588 действительно до 31.12.2009);

от заявителя - Маслов К.В. по доверенности от 19.06.2008, действительной 1 год (паспорт 5205 N 273843 выдан 10.02.2006);

УСТАНОВИЛ:

Решением по делу Арбитражный суд Омской области удовлетворил частично требования общества с ограниченной ответственностью "Дорстрой" (далее - ООО "Дорстрой", общество, налогоплательщик), признал недействительным решение инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу города Омска (далее - ИФНС России по КАО г.Омска, налоговый орган, инспекция) N 08-10/3678 ДСП от 07.04.2008 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления 2 330 808 руб. налога на прибыль за 2005 год, в части начисления пени за несвоевременную уплату налога в сумме 778 891 руб., в части привлечения к ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ) в виде штрафа в размере 466 162 руб. за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль за 2005 год; в части доначисления 1 472 015 руб. налога на добавленную стоимость (НДС) за 2005 год, в части начисления пени за несвоевременную уплату налога в сумме 487 089 руб., в части привлечения к ответственности на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 289 641 руб. за неуплату (неполную уплату) НДС за 2005 год, в связи с несоответствием решения налогового органа в указанной части Налоговому кодексу Российской Федерации. Также признал недействительным требование инспекции N 4160 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 29.04.2008 в части обязания уплатить 2 330 808 руб. налога на прибыль за 2005 год, пени за несвоевременную уплату налога в сумме 778 891 руб., штрафа в размере 466 162 руб.; в части обязания уплатить 1 472 015 руб. НДС за 2005 год, пени за несвоевременную уплату налога в сумме 487 089 руб., штрафа в размере 289 641 руб. в связи с несоответствием требования налогового органа в указанной части Налоговому кодексу Российской Федерации.

В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции указал на следующее: в части удовлетворения заявленных требований указал на неверное применение налоговым органом норм права, а также отсутствие доказательств в обоснование выводов изложенных в его решении; в части отказа в удовлетворении заявленных требований на обоснованность выводов инспекции.

Не согласившись с принятым судебным актом ИФНС России по КАО г.Омска обратилось с апелляционной жалобой, в которой просил решение отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. При этом ссылаясь на неправильное применение норм материального права, а именно нарушение статей 169, 171, 172, 252, 272, 255 НК РФ, а также несоответствие выводов суда первой инстанции доказательствам представленным в дело.

В отзыве на апелляционную жалобу общество с ее доводами не согласилось, просило решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании от налогового органа поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов.

Представитель ООО "Дорстрой" возразил против удовлетворения ходатайства инспекции.

Суд, посовещавшись на месте, определил: в удовлетворении ходатайства отказать, в связи с тем, что заявителем не обоснована невозможность предоставления данных доказательств в суд первой инстанции.

Представитель налогового органа поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения требований общества и принять по делу в обжалуемой части новый судебный акт. Считает, что налогоплательщик не проявил должной осмотрительности в отношениях с контрагентами.

Представителем налогового органа заявлено ходатайство о привлечении к участию в деле специалиста.

Представитель общества возразил против удовлетворения ходатайства инспекции.

Суд, посовещавшись на месте, определил: в удовлетворении ходатайства отказать.

Представителем налогового органа заявлено ходатайство об отложении судебного заседания, в связи с необходимостью подготовки письменного ходатайства о привлечении к участию в деле свидетеля.

Представитель общества возразил против удовлетворения ходатайства инспекции.

Суд, посовещавшись на месте, определил: в удовлетворении ходатайства отказать.

Представитель ООО "Дорстрой" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв, заслушав лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

На основании решения начальника ИФНС России по КАО г. Омска Ю.Н. Новикова от 05.07.2007 N 000359 проведена выездная налоговая проверка ООО "Дорстрой" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах (правильности исчисления транспортного налога, налога на прибыль. Налога на имущество, налога на землю, кассовой дисциплины), правильности налогообложения доходов иностранных юридических лиц, полученных ими из источников в РФ, правильности исчисления полноты и своевременности уплаты единого социального налога, налога на добавленную стоимость, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005 по 31.12.2005 правильности определения налоговой базы физических лиц для исчисления, удержания и уплаты налога на доходы физических лиц в бюджет за период с 01.09.2005 по 30.06.2007 по утвержденному перечню вопросов.

В ходе проверки было установлено, что ООО "Дорстрой" допустило неуплату (неполную уплату) налога на прибыль за 2005 год в сумме 2 422 108 руб., неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость за 2005 год в сумме 1 763 074 руб.; неуплату (неполную уплату) транспортного налога за 2005 год в сумме 3 570 руб. Кроме того, налоговым органом было установлено, что недоимка по налогу на добавленную стоимость, подлежащая удержанию и перечислению ООО "Дорстрой", как налоговым агентом, составила 1 661,17 руб. По данному факту налоговым органом составлен акт от 28.02.2008 N 08-10/2120 ДСП.

Налогоплательщик не согласился с выводами, изложенными в акте проверки, и представил свои возражения.

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика заместителем руководителя ИФНС по КАО г. Омска Е.В. Пискаревой 07.04.2008 было вынесено решение N 08-10/3678 ДСП о привлечении ООО "Дорстрой" к ответственности за налоговое правонарушение.

Согласно названному решению ООО "Дорстрой" было привлечено к ответственности на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль за 2005 год в виде штрафа в размере 484 422 руб.; за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2005 год в виде штрафа в размере 347 853 руб.; за неполную уплату транспортного налога за 2005 год в виде штрафа в размере 714 руб. Кроме того, ООО "Дорстрой" было привлечено к ответственности на основании статьи 123 НК РФ в виде штрафа в размере 304,31 руб.

В связи с неполной уплатой названных выше налогов ООО "Дорстрой" было доначислено 1 763 074 руб. налога на добавленную стоимость за 2005 год, 2 422 108 руб. налога на прибыль за 2005 год, 3 570 руб. транспортного налога за 2005 год, 1 661,17 руб. налога на добавленную стоимость за 2005 год, подлежащего уплате ООО "Дорстрой", как налоговым агентом.

На основании статьи 75 НК РФ ООО "Дорстрой" была начислена пеня за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в размере 583 400,63 руб., за несвоевременную уплату налога на прибыль в размере 809 401,23 руб., за несвоевременную уплату транспортного налога в размере 877,21 руб., налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате ООО "Дорстрой", как налоговым агентом, 249,79 руб.

Руководствуясь статьями 69, 70, 104 НК РФ в адрес ООО "Дорстрой" было выставлено требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа N 4160 по состоянию на 29.04.2008, в которое вошли суммы, отраженные в решении ИФНС России по КАО г. Омска N 08-10/3678 ДСП от 07.04.2008.

Полагая, что решение ИФНС по КАО г. Омска о привлечении ООО "Дорстрой" к ответственности за налоговое правонарушение от 07.04.2008 N 08-10/3678 ДСП и требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа N 4160 по состоянию на 29.04.2008 приняты с нарушением норм действующего законодательства и нарушает права и законные интересы ООО "Дорстрой", последнее обратилось в арбитражный суд.

07.08.2008 Арбитражным судом Омской области принято обжалуемое решение.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, находит основания для его изменения, исходя из следующего.

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции в части удовлетворения заявленных требований общества по эпизоду связанному с тем, что 28.03.2005 между ОАО АК "Омскэнерго" и ООО "Дорстрой" был заключен договор N 01.50.487.05, согласно которому последнее приняло на себя обязательство выполнить реконструкцию корпуса N 4 в ДОЛ им. Стрельникова в п. Чернолучье, не верными, основанными на неправильном применении норм налогового законодательства.

В связи с исполнением ООО "Дорстрой" принятых на себя обязательств между сторонами были подписаны акты сдачи-приемки проектной продукции от 28.07.2005 N 2496 на сумму 457 173 руб. (в том числе налог на добавленную стоимость 69 738 руб.); от 12.08.2005 N 2510 на сумму 224 206 (в том числе налог на добавленную стоимость 34 201 руб.); от 28.06.2005 N 2413 на сумму 481 426 руб. (в том числе налог на добавленную стоимость73 руб.); от 19.07.2005 N 2473 на сумму 313 631 (в том числе налог на добавленную стоимость 56 453 руб.); от 20.07.2005 N 2474 на сумму 250 000 руб. (в том числе налог на добавленную стоимость 38 136 руб.); от 26.09.2005 N 2581 на сумму 200 000 руб. (в том числе налог на добавленную стоимость30 508 руб.); от 16.12.2005 N 2818 на сумму 1 203 724 руб. (в том числе налог на добавленную стоимость 183 619 руб.); от 16.12.2005 N 2812 на сумму 300 000 руб. (в том числе налог на добавленную стоимость 45 763).

На основании названных выше актов выполненных работ сторонами были подписаны сводный акт о приемке выполненных работ формы КС-2 на сумму 4 791 874 руб. 02 коп. (в том числе налог на добавленную стоимость 730 963,83 руб.) и справка о стоимости выпоенных работ формы КС-3.

Данное обстоятельство явилось основанием для выставления в адрес ОАО "АК "Омскэнерго" счета-фактуры N 248 от 26.06.2006 на сумму 4 791 874 руб. 02 коп. (в том числе налог на добавленную стоимость 730 963 руб. 83 коп.).

Руководствуясь пунктом 3 статьи 271 НК РФ ООО "Дорстрой" включило выручку от реализации работ в налогооблагаемую базу при исчислении налога на прибыль за 2006 год.

В оспариваемом решении налоговый орган указал, что сумма доходов от реализации, подлежащая отражению по строке 010 листа 02 налоговой декларации по налогу на прибыль за 2005 года, занижена ООО "Дорстрой" на 2 954 757 руб. (без налога на добавленную стоимость). По мнению налогового органа, выручку от реализации работ по сделке с ОАО АК "Омскэнерго" следовало учитывать при исчислении налога на прибыль за 2005 год, поскольку в соответствии с пунктом 1 статьи 271 НК РФ доходы признаются в том налоговом периоде, в котором они имели место.

Указанные выводы налогового органа являются правомерными.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях главы 25 НК РФ признается, в частности, для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

В пункте 1 статьи 249 НК РФ предусмотрено, что в целях настоящей главы доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей настоящей главы в соответствии со статьей 271 или статьей 273 НК РФ (пункт 2 статьи 249 НК РФ).

В соответствии с пунктом 3 статьи 271 НК РФ для доходов от реализации, если иное не предусмотрено настоящей главой, датой получения дохода признается дата реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), определяемая в соответствии с пунктом 1 статьи 39 НК РФ, независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав) в их оплату.

В силу пункта 1 статьи 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1 статьи 720 ГК РФ).

Из приведенных норм следует, что для организаций, выполняющих работы по договору подряда, моментом определения налоговой базы по налогу на прибыль (метод начисления) является день передачи результатов выполненных работ одним лицом (подрядчиком) другому лицу (заказчику).

Как следует из материалов дела акты сдачи-приемки проектной документации N N 2496 от 28.07.2005, 2510 от 12.08.2005, 2413 от 28.06.2005, 2473 от 19.07.2005, 2474 от 20.07.2005, 2581 от 26.09.2005, 2818 от 16.12.2005, 2821 от 16.12.2005 соответствуют требованиям ст. 9 Федерального закона 21.11.1996 N 126-ФЗ "О бухгалтерском учете" поскольку содержат все обязательные реквизиты.

Кроме того, из содержания данных актов не следует, что они являются предварительными, в связи с чем, сами по себе подтверждают сдачу работ в 2005 году.

Ссылка заявителя на то, что дополнительным соглашением от 26.06.2006 срок окончания работ по рассматриваемому договору был перенесен на 31.08.2006 судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку в договоре N 01 50 487 05 срок окончания работ значится 31.12.2005, в связи с чем, вышеперечисленные акты свидетельствуют о выполнении условий данного договора в срок до 31.12.2005.

Довод общества о том, что работы могут оформляться только актом составленным по форме КС-2, а на основании иных документов затраты не могут быть приняты к учету, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку при решении вопроса о характере сделки необходимо исходить из совокупности представленных на проверку документов и отсутствие унифицированных форм не может являться достаточным основанием для вывода о неправомерности включения в состав расходов тех или иных сумм.

Поскольку в данном случае период подписания актов выполненных работ не совпадает с моментом включения ООО "Дорстрой" стоимости выполненных работ в налоговую базу по налогу на прибыль, следовательно, налогоплательщик не правомерно включил выручку по сделке с ОАО АК "Омскэнерго" в налоговую базу при исчислении налога на прибыль за 2006 год, в связи с чем в данной части решение суда первой инстанции подлежит изменению и в удовлетворении требований ООО "Дорстрой" следует отказать.

В остальной части решения суда первой инстанции его выводы являются верными и суд апелляционной инстанции поддерживает его позицию.

В ходе проверки правильности исчисления налога на прибыль за 2005 год налоговым органом было установлено, что в нарушение статьи 255, пункта 1 статьи 272 НК РФ ООО "Дорстрой" включило в декабре 2005 года в состав расходов затраты, относящиеся к будущим периодам, в сумме 4 124 руб.

Налоговый орган указал, что отпускные, начисленные за январь 2006 года, следовало отнести на расходы в соответствующем периоде. Включение данных затрат в состав расходов за декабрь 2005 года, по мнению налогового органа, является неправомерным.

При определении налогооблагаемой базы налогоплательщик согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ в целях главы 25 Кодекса уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

В соответствии с пунктом 2 статьи 252 НК РФ в зависимости от их характера подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Расходы на оплату труда в соответствии с пунктом 2 статьи 253 НК РФ отнесены к расходам, связанным с производством и (или) реализацией.

В соответствии со статьей 255 НК РФ в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

К расходам на оплату труда в целях настоящей главы относятся в частности расходы на оплату труда, сохраняемую работниками на время отпуска (пункт 7 статьи 255 НК РФ).

Понесенные расходы признаются таковыми, в зависимости от выбранного в учетной политике для целей налогообложения метода признания расходов в соответствии со статьями 272 и 273 НК РФ.

Из материалов дела следует и не оспаривается сторонами, что согласно учетной политике ООО "Дорстрой" для целей налогообложения признание доходов и расходов по налогу на прибыль осуществляется по методу начисления.

Порядок определения расходов при методе начисления определен статьей 272 НК РФ.

Пунктом 4 статьи 272 НК РФ определено, что расходы на оплату труда признаются в качестве расходов ежемесячно, исходя из суммы начисленных в соответствии со статьей 255 НК РФ расходов на оплату труда.

При этом, согласно пункту 1 статьи 272 НК РФ расходы, принимаемые для целей налогообложения с учетом положений настоящей главы, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты.

Статьей 136 Трудового кодекса Российской Федерации, закреплено, что оплата отпуска производится не позднее чем за три дня до его начала.

Как следует из материалов дела, расходы на оплату труда, сохраняемую работникам на время отпуска в январе 2006 года, были сформированы и выплачены ООО "Дорстрой" в декабре 2005 г., в связи с чем, в соответствии с пунктом 1 статьи 272 НК РФ являются расходами 2005 года и правомерно отнесены заявителем на уменьшение налоговой базы для исчисления налога на прибыль 2005 года.

Ссылка апелляционной жалобы на неправильное применение п. 1 ст. 272, ст. 255 НК РФ судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку нормы права судом первой инстанции применены верно.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно нашел выводы налогового органа, о необоснованном включении в декабре 2005 года в состав расходов по налогу на прибыль 4 124 руб., несостоятельными.

В ходе проверки правильности исчисления налога на прибыль за 2005 год налоговым органом было установлено, что в нарушение требований статьи 252 НК РФ ООО "Дорстрой" отнесло на расходы, уменьшающие доходы от реализации, стоимость приобретенных услуг без подтверждающих документов на сумму 6 752 818,81 руб. (без налога на добавленную стоимость), в том числе 3 019 077,54 по сделке с ООО "Строительный центр "Альвис" и 3 733 741,05 руб. по сделке с ООО "Строительная компания "Пилон".

Также налоговый орган по данным правоотношением признал неправомерность предъявленных вычетов ООО "Дорстрой" по НДС в сумме 1 059 962 руб. 63 коп.

Судом первой инстанции было установлено, что между ООО "Дорстрой" и ООО "Строительный центр "Альвис" был заключен договор субподряда от 01.02.2005 N 6-С, согласно которому последнее приняло на себя обязательство выполнить следующие работы: демонтаж и закладка старых ворот в р.п. Таврическое; устройство кровли промышленного здания в р.п. Таврическое; ремонт склада сеялок в р.п. Таврическое; строительство вставки в осях 1-3 А-Б в городе Омске (производственная база ООО ПСК "Омскдизель"); производство земляных работ и устройство фундаментов в городе Омске (магазин-салон по улице Маяковского); демонтаж и монтаж забора N 5 в городе Омске (производственная база ЗАО "Стройсервис").

В связи с исполнением ООО "Строительный центр "Альвис" принятых на себя обязательств между сторонами были подписаны акты выполненных работ (форма КС-2), подписаны справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3), на основании которых в адрес ООО "Дорстрой" были выставлены счета-фактуры N 44/03 от 30.03.2005 на сумму 185 531,40 руб. (в том числе налог на добавленную стоимость в сумме 28 301,40 руб.), N 43/03 от 30.03.2005 на сумму 10 542,73 руб. (в том числе налог на добавленную стоимость в сумме 15 337,03 руб.), N 41/03 от 30.03.2005 на сумму 339 229,66 руб. (в том числе налог на добавленную стоимость в сумме 51 746,90 руб.), N 44/03 от 30.03.2005 на сумму 185 531,40 руб. (в том числе налог на добавленную стоимость в сумме 28 301,40 руб.), N 42/03 от 30.03.2005 на сумму 278 937,19 руб. (в том числе налог на добавленную стоимость в сумме 42 549,74 руб.), N 25/02 от 28.02.2005 на сумму 1 205 362,55 руб. (в том числе налог на добавленную стоимость в сумме 183 868,86 руб.), N 26/02 от 28.02.2005 на сумму 1 452 907,97 руб. (в том числе налог на добавленную стоимость в сумме 221 630,03 руб.).

Поскольку оплата названных счетов-фактур была произведена в полном объеме, ООО "Дорстрой", включило 3 019 077,54 руб. (без налога на добавленную стоимость) в состав расходов, уменьшающих доходы, при исчислении налога на прибыль за 2005 год, и на основании пункта 2 статьи 171 НК РФ предъявило 1 059 962,63 руб. к вычету по налогу на добавленную стоимость.

Выводы налогового органа основаны на том, что на акте приема-передачи векселя СБ РФ серия ВМ N 1992626 на сумму 1 360 682 руб. 70 коп. отсутствует подпись получателя векселя; договор субподряда от 01.02.2005 N 6-С подписан А.А. Коровкиным, который руководителем данной организации не является; документы от имени ООО "Строительный центр "Альвис" привозил в ООО "Дорстрой" мужчина, который, документы, подтверждающие полномочия действовать от имени ООО "Строительный центр "Альвис" не предъявлял.

Кроме того, налоговый орган указал, что ООО "Строительный центр "Альвис" не могло выполнять работы по договору самостоятельно, поскольку на предприятии числится 1 человек; основные средства на балансе и за балансом отсутствуют; по юридическому адресу ООО Строительный центр "Альвис" не находится; из анализа данных о движении денежных средств по расчетному счету ООО Строительный центр "Альвис" налоговый орган сделал вывод, что никаких реальных строительно-монтажных работ или поставок не производило; денежные средства, поступающие на счет ООО "Строительный центр "Альвис", перечислялись на расчетные счета ООО "Сибснабкомплект", ООО "Полисот", ООО "Строительная компания "Пилон".

В обжалуемом решении налоговый орган также указал, что ООО "Дорстрой" должно было выполнять работы по договору от 15.12.2004, заключенному с ООО "СибАгро", собственными силами и средствами без привлечения субподрядчиков.

Указывая на неправомерное включение в состав расходов по налогу на прибыль 3 019 077,54 руб., уплаченных ООО "Строительный центр "Альвис" по договору субподряда от 01.02.2005 N 6-С, а также на неправомерность заявленных налоговых вычетов по НДС, налоговый орган также сослался на то, что в актах выполненных работ (форма КС-2) и справках о стоимости выполненных работ (форма КС-3) отсутствуют следующие реквизиты: дата составления документа, номер документа, номер и дата договора подряда, отчетный период, нет расшифровки подписи; в акте выполненных работ по объекту "вставка в осях 1-3/А-Б (без ф-ов) не указано, за какой период он составлен, не указана сметная (договорная) стоимость в соответствии с договором подряда; в акте выполненных работ по объекту "Ворота (демонтаж и закладка старых)" за март 2005 года также не указана сметная (договорная) стоимость в соответствии с договором подряда.

В соответствии со статьей 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленные в соответствии с законодательством РФ. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из указанных норм судом первой инстанции сделан правильный вывод, что расходами для целей обложения налогом на прибыль признаются любые затраты экономически оправданные и документально подтвержденные.

В свою очередь, налогоплательщик НДС имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты (пункт 1 статьи 171 НК РФ).

Пунктом 1 статьи 172 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде) предусмотрено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся после принятия товаров на учет на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), а также документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Таким образом, основаниями для предъявления сумм налога на добавленную стоимость к вычету являются: наличие надлежащим образом оформленных счетов-фактур; наличие документов, подтверждающих оплату счетов-фактур; постановка товара на учет.

Согласно пункту 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Кодекса, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (пункт 2 статьи 169 НК РФ).

В пункте 6 статьи 169 НК РФ установлено, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Информация, содержащаяся в счете-фактуре и других первичных документах, должна быть достоверной. Требование о достоверности первичных учетных документов содержится также и в ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

По данному эпизоду экономическая обоснованность произведенных ООО "Дорстрой" затрат по сделке, заключенной с ООО "Строительный центр "Альвис", налоговым органом не оспаривается.

Представленные в дело документы свидетельствуют о том, что затраты по сделке с ООО "Строительный центр "Альвис" включены в состав расходов по налогу на прибыль на основании актов выполненных работ (форма КС-2), справок о стоимости выполненных работ (форма КС-3), подписанных со стороны ООО "Строительный центр "Альвис" руководителем А.А. Коровкиным и документов об оплате в связи с чем также предъявлены к вычету суммы НДС.

Доводы налогового органа о том, что названные выше документы содержат недостоверную информацию относительно лица, их подписавшего, со ссылкой на объяснения А.А. Коровкина от 18.02.2006, полученные в ходе проведения мероприятий налогового контроля сотрудником ОБЭП Рузовского ОВД Рузовского района г. Руза Московской области судом первой инстанции отклонен верно.

Согласно положениям статьи 64 АПК РФ доказательствами признаются сведения о фактах, на основании которых судом могут быть установлены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. Частью 4 статьи 75 АПК РФ предусмотрено, что документы, представляемые в арбитражный суд и подтверждающие совершение юридически значимых действий, должны соответствовать требованиям, установленным для данного вида документов.

Согласно пункту 1 статьи 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Пунктом 3 статьи 82 НК РФ установлено, что налоговые органы, таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

При этом пунктом 4 названной статьи установлено, что не допускается сбор, хранение, использование, а также распространение информации о налогоплательщике, полученной в нарушение положений действующего законодательства РФ.

Из материалов дела следует, что выездная налоговая проверка начата 05.07.2007, окончена 29.12.2007. В данном случае объяснения у А.А. Коровкина взяты лицом, не включенным в состав проверяющих, и кроме того за рамками проверки 18.02.2006, в связи с чем в данном объяснении не исследовались вопросы на предмет взаимоотношений опрашиваемого с ООО "Дорстрой", о выдаче доверенностей на осуществление от имени А.А. Коровкина финансово-хозяйственной деятельности, иных доказательств, подтверждающих выполнение подписи не А.А. Коровкиным, а другим лицом, суду первой инстанции представлено не было.

Представленные договоры с ООО "Строительный центр "Альвис", счета-фактуры, акты приемки выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ, документы об оплате позволяют сделать вывод о реальном характере сделки. Доказательств, опровергающих выполнение работ ООО "Строительный центр "Альвис", налоговым органом не представлено.

Судом первой инстанции правильно не приняты в качестве надлежащих доказательств - приложения N N 71, 102 к акту проверки.

Приложение N 102, не позволяет сделать вывод, к которому пришел налоговый орган (текст не читаемый). Протокольным определением Арбитражного суда Омской области от 15.07.2008 налоговому органу было предложено представить приложение N 102 к акту проверки. Однако определение суда в указанной части налоговым органом не исполнено, доказательств, невозможности представления данного документа, суду не представлено. Более того, данное доказательство не отвечает признакам допустимости, поскольку получено за рамками проверки.

Из приложения N 71 к акту проверки, следует, что ООО "Строительный центр "Альвис" по юридическому адресу не находится, последняя отчетность (нулевая) представлена по состоянию на 01.10.2005. Вместе с тем из материалов дела усматривается, что взаимоотношения между ООО "Дорстрой" и ООО "Строительный центр "Альвис" имели место в феврале и марте 2005 года, доказательств, подтверждающих связь данных периодов с отчетностью по состоянию на 01.10.2005 в материалы дела не представлено.

В силу пункта 10 названного Постановления факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Таким образом налоговый орган, делая вывод о необоснованной налоговой выгоде, должен установить наличие причинно-следственной связи между действиями налогоплательщика, претендующего на включение в состав расходов по налогу на прибыль тех или иных затрат, и противоправным неисполнением обязанностей третьим лицом.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Аналогичная норма содержится в части 5 статьи 200 АПК РФ, согласно которой обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Налоговым органом не представлено каких-либо доказательств того, что ООО "Дорстрой" было известно о том, что ООО "Строительный центр "Альвис" не представляет налоговую и бухгалтерскую отчетность в налоговые органы либо представляет ее с недостоверными сведениями, однако, несмотря на это осуществляло сделки с указанным лицом, то суд из представленной совокупности доказательств не усматривает в действиях ООО "Дорстрой" признаков, свидетельствующих о получении необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, налоговым органом при проведении налоговой проверки не установлены какие-либо обстоятельства, бесспорно опровергающие наличие хозяйственных отношений между ООО "Дорстрой" и ООО "Строительный центр "Альвис".

Судом первой инстанции, верно отмечено, что инспекция в обоснование своих выводов имела возможность в рамках статьи 90 НК РФ допросить работников ООО "Дорстрой", контролирующих выполнение строительных работ на объектах, обозначенных в договоре субподряда от 01.02.2005 N 6-с, но налоговый орган не воспользовался предоставленным статьей 90 НК РФ правом и не исследовал в полном объеме обстоятельства дела о налоговом правонарушении.

Довод налогового органа об отсутствии у ООО "Строительный центр "Альвис" отсутствовали необходимые для выполнения работ (оказания услуг) персонал, технические средства, судом первой инстанции не принят обоснованно, поскольку в ходе проведения выездной налоговой проверки налоговым органом не выяснялся вопрос о привлечении ООО "Строительный центр "Альвис" для выполнения работ (оказания услуг) третьих лиц.

Факт перечисления денежных средств со счета ООО "Строительный центр "Альвис" на счета ООО "Сибснабкомплект", ООО "Полисот", ООО "Строительная компания "Пилон" не может являться основанием для исключения из состава расходов затрат по договору с ООО "Строительный центр "Альвис", и отказа в налоговых вычетах, поскольку налоговым органом не доказана согласованность в действиях ООО "Дорстрой" с ООО "Строительный центр "Альвис", ООО "Сибснабкомплект", ООО "Полисот", ООО "Строительная компания "Пилон", направленных на уменьшение налогооблагаемой базы по налогу прибыль и получения необоснованной налоговой выгоды.

На странице 9 обжалуемого решения налоговый орган указал, что на акте приема-передачи векселя СБ РФ серии ВМ N 1992626 на сумму 1 360 682,70 руб., представленного на проверку, отсутствует подпись получателя векселя (приложение N 99 к акту проверки).

Суд первой инстанции обоснованно не принял данный довод во внимание, в части налога на прибыль, поскольку, во-первых, выводы о последствиях отсутствия подписи в акте приема передачи векселя подписи получателя векселя касаются налога на добавленную стоимость, а именно: основания для включения налога на добавленную стоимость в налоговые вычеты в сумме 207 562 руб. отсутствуют (страница 9 обжалуемого решения).

Во-вторых, не могут эти обстоятельства быть надлежащим доказательством и в силу того, что они отражены только в решении, в акте проверки данные обстоятельства не описаны, что является грубым нарушением порядка проведения выездных налоговых проверок предусмотренных ст. 100, ст. 101 НК РФ.

Еще одним из оснований для вышеизложенных выводов инспекции послужило то, что в актах выполненных работ (форма КС-2) и справках о стоимости выполненных работ (форма КС-3) отсутствуют следующие реквизиты: дата составления документа, номер документа, номер и дата договора подряда, отчетный период, нет расшифровки подписи; в акте выполненных работ по объекту "вставка в осях 1-3/А-Б (без ф-ов) не указано, за какой период он составлен, не указана сметная (договорная) стоимость в соответствии с договором подряда; в акте выполненных работ по объекту "Ворота (демонтаж и закладка старых)" за март 2005 года также не указана сметная (договорная) стоимость в соответствии с договором подряда.

Между тем отсутствие в первичных документах отдельных реквизитов не препятствует признанию таких документов в качестве доказательств, подтверждающих совершение реальных хозяйственных операций, поскольку они должны рассматриваться в совокупности с иными документами подтверждающими произведенные операции.

Акты выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ позволяют сделать однозначный вывод о составлении данных документов во исполнение договора субподряда от 01.02.2005 N 6-С. Так, например, в каждом акте выполненных работ и справке о стоимости выполненных работ имеется наименование объекта и стройки, год, позволяющие связать договор субподряда с выполненными работами.

Вместе с тем суд первой инстанции правомерно принял выводы заинтересованного лица относительно того, что ООО "Дорстрой" не имело правовых оснований для предъявления к вычету по налогу на добавленную стоимость 207 561 руб. 78 коп.

Одним из условий предъявления НДС к вычету является подтверждение факта оплаты выставленного поставщиком товаров (работ, услуг) счетов-фактур.

Из материалов дела следует, что ООО "Дорстрой" производило оплату выставленных в адрес ООО "Строительный центр "Альвис" счетов-фактур векселями, а также путем взаимозачета.

Однако из материалов дела следует и ООО "Дорстрой" не оспорено, что на акте приема-передачи векселя СБ РФ серия ВМ N 1992626 на сумму 1 360 682,70 руб. отсутствует подпись получателя векселя. Таким образом, факт оплаты суммы в размере 1 360 682,70 руб. ООО "Дорстрой" не подтвержден.

Исходя из изложенного предъявление к вычету налога на добавленную стоимость в размере 207 561 руб. 78 коп. неправомерно.

В остальной части инспекция необоснованно исключила из состава расходов по налогу на прибыль в 2005 году 3 019 077 руб. 54 коп. (без налога на добавленную стоимость), уплаченных ООО "Строительный центр "Альвис" по договору субподряда от 01.02.2005 N 6-С и отказало в вычете по НДС.

По ООО "Строительная компания "Пилон".

В ходе проверки правильности исчисления налога на прибыль и НДС организации за 2005 год налоговым органом было установлено, что ООО "Дорстрой" неправомерно включило в состав расходов по налогу на прибыль 3 733 741 руб. 05 коп. (без налога на добавленную стоимость), уплаченных по договору субподряда от 14.01.2005 N 5-Д и неправомерно предъявило к вычету 672 073 руб. 39 коп. НДС.

Как следует из материалов дела, между ООО "Дорстрой" и ООО "Строительная компания "Пилон" был заключен договор субподряда, согласно которому последнее приняло на себя обязательство выполнить работы по наращиванию 4-го яруса 1 секции золоотвала ТЭЦ-4; основной золоотвал, наращивание 3 секции ТЭЦ-5.

В связи с исполнением ООО "Строительная компания "Пилон" принятых на себя обязательств между сторонами были подписаны акты выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3), на основании которых в адрес ООО "Дорстрой" были выставлены счета-фактуры N 63 от 09.02.2005 на сумму 3 380 068 руб. 90 коп. (в том числе налог на добавленную стоимость 515 603 руб. 73 коп.), N 85 от 31.03.2005 на сумму 1 025 745,54 руб. (в том числе налог на добавленную стоимость 156 469 руб. 66 коп.).

Поскольку оплата названных счетов-фактур была произведена в полном объеме, ООО "Дорстрой", включило 3 733 741,05 руб. (без налога на добавленную стоимость) в состав расходов, уменьшающих доходы, при исчислении налога на прибыль за 2005 год и предъявило к вычету суммы НДС.

Основанием для выводов налогового органа о неправомерности действий общества послужили следующие обстоятельства: сделка по договору субподряда от 14.01.2005 N 5-Д является экономически нецелесообразной, поскольку ООО "Дорстрой" получило убыток по сделке в размере 151 595,17 руб.; вексель ВА от 22.07.2005 N 1199444 на сумму 500 000 руб. предъявлен к оплате ранее, чем ООО "Дорстрой" передало его в счет оплаты ООО "Строительная компания "Пилон" по договору от 14.01.2005 N 5-Д.

Налоговый орган также указал, что ООО "Дорстрой" не могло привлечь для выполнения работ субподрядчиков, поскольку согласно договорам субподряда N 02-01-05 от 05.01.2005 и N 1-Д от 01.02.2005, заключенных с ОАО "Инженерно-строительная компания", ООО "Дорстрой" приняло на себя обязательство выполнить работы своими силами, между тем и ООО "Строительная компания "Пилон" не имело возможности самостоятельно выполнять работы по указанному выше договору, поскольку на предприятии отсутствуют работники; на балансе и за балансом числятся расходы будущих периодов; последняя налоговая отчетность представлена за 9 месяцев 2005 года; ООО "Строительная компания "Пилон" по юридическому адресу не находится; А.В. Капустин по морально-деловым качествам не может быть руководителем организации.

Как ранее было упомянуто - расходами для целей обложения налогом на прибыль признаются любые затраты экономически оправданные и документально подтвержденные.

По факту выполнения работ между ООО "Дорстрой" и ООО "Строительная компания "Пилон" были подписаны акты выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3), на основании которых в адрес ООО "Дорстрой" были выставлены счета-фактуры.

На данные суммы и объемы работ были составлены акты приемки выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) между ООО "Дорстрой" и ЗАО "Стройподряд-импульс", ОАО "Инженерно-строительная компания".

Являясь генподрядчиком по отношению к ООО "Дорстрой", ЗАО "Стройподряд-импульс" и ОАО "Инженерно-строительная компания" выставили в адрес ООО "Дорстрой" счет за услуги генподряда в размере 4% и 12,5% от стоимости работ. В свою очередь, ООО "Дорстрой", являясь генподрядчиком по отношению к ООО "Строительная компания "Пилон", выставило в адрес ООО "Строительная компания "Пилон" счет за услуги генподряда в размере 2% от стоимости работ.

Таким образом, как указал налоговый орган, убыток по сделке с ООО "Строительная компания "Пилон" в размере 151 595,17 руб. произошел в результате образовавшейся разницы между суммами по услугам генподряда, оказанными ЗАО "Стройподряд-импульс" и ОАО "Инженерно-строительная компания" в адрес ООО "Дорстрой", а также суммами по услугам генподряда, оказанными ООО "Дорстрой" в адрес ООО "Строительная компания "Пилон".

Однако, как правильно указано судом первой инстанции, налоговым органом при вынесении решения в указанной части не учтено, что стоимость работ по договорам от 01.02.2005 N 1-Д и от 01.01.2005 N 02-01-05, заключенным между ООО "Дорстрой" и ЗАО "Стройподряд-импульс", ОАО "Инженерно-строительная компания" составляет 7 821 707,60 руб. Стоимость работ, порученных для выполнения ООО "Строительная компания "Пилон" на основании договора от 14.01.2005 N 5-Д составляет 4 495 729,02 руб., то есть на 3 325 978,58 руб. меньше, чем должно было получить от заказчиков за выполнение тех же работ согласно условиям заключенных договоров. Данному обстоятельству налоговым органом оценка не дана.

Кроме того, гражданское законодательство рассматривает предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли (пункт 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации), которая для коммерческих организаций является основной целью их деятельности, а для некоммерческих организаций служит достижению целей, ради которых они созданы (статья 50 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Налоговый орган в нарушение положений ст. 65 АПК РФ не представил доказательств того, что сделка, заключенная между ООО "Дорстрой" и ООО "Строительная компания "Пилон", была лишена хозяйственного значения и была направлена исключительно на минимизацию платежей в бюджет.

Таким образом выводы налогового органа об отсутствии экономической целесообразности сделки, заключенной между ООО "Дорстрой" и ООО "Строительная компания "Пилон", являются несостоятельными.

Ссылки инспекции на то, что ООО "Строительная компания "Пилон" не имело возможности самостоятельно выполнять работы по договору от 14.01.2005 N 5-Д, поскольку на предприятии отсутствуют работники; на балансе и за балансом числятся расходы будущих периодов; последняя налоговая отчетность представлена за 9 месяцев 2005 года; ООО "Строительная компания "Пилон" по юридическому адресу не находится; А.В. Капустин по морально-деловым качествам не может быть руководителем организации судом первой инстанции отклонены верно по оснвоаниям изложенным при рассмотрении эпизода по ООО "Строительный центр "Альвис".

Приложение N 105 к акту проверки, на которое ссыается заинтересованное лицо в подтверждение своих выводов признано судом первой инстанции правомерно недопустимым доказательством, поскольку получено за рамками проведения выездной налоговой проверки в отношении ООО "Дорстрой".

Протокол допроса, на который ссылается налоговый орган в оспариваемом решении, в материалах дела отсутствует; справка УНП УВД Приморского края получена с нарушением требований налогового законодательства (за рамками проверки, к проверяемому периоду не имеет отношения), в связи с чем не может быть признана допустимым доказательством по делу. Более того, данные документы в нарушение Приказа Федеральной налоговой службы N САЭ-3-06/892@ от 25 декабря 2006 г. "Об утверждении форм документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок; оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки; порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов; требований к составлению акта налоговой проверки" не оформлены в качестве приложения к акту проверки.

Тот факт, что генеральный директор ООО "Дорстрой" Н.Л. Наделяев не помнит кто фактически принимал работы по договору субподряда от 14.01.2005 N 5-Д не может свидетельствовать о необоснованном включении в состав расходов по налогу на прибыль в 2005 году 3 733 741 руб. 05 коп., и предъявлении вычетов по НДС, поскольку факт наличия либо отсутствия реальных хозяйственных отношений мог быть установлен налоговым органом посредством допроса лиц, контролировавших со стороны ООО "Дорстрой" выполнение субподрядчиком строительно-монтажных работ.

Судом первой инстанции правомерно отклонен довод инспекции о том, что договор субподряда между ООО "Дорстрой" и ООО "Строительная компания "Пилон" N 5-Д был заключен 14.01.2005, в то время как договор между ООО "Дорстрой" и ЗАО "Стройподряд-импульс" N 1-Д был заключен 01.02.2005, поскольку данное обстоятельство не является основанием для признания расходов по налогу на прибыль и вычетов по НДС необоснованными, поскольку в нарушение требований статей 65, 200 АПК РФ налоговым органом не представлено доказательств того, что ООО "Дорстрой" не вело подготовительные работы по заключению договора с ЗАО "Стройподряд-импульс" и не имело представлений об объемах предстоящих работ.

Одним из оснований для признания расходов по сделке с ООО "Строительная компания "Пилон" необоснованными явилось то, что вексель СБ РФ ВА от 22.07.2005 N 1199444 на сумму 500 000 руб. передан по акту приема передачи ООО "Строительная компания "Пилон" 25.07.2005, в то время как согласно справке N 04-14/851/19630 от 07.09.2007, полученной из Омского отделения N 8634 Сбербанка РФ, данный вексель предъявлен к оплате 23.07.2005.

Данный довод отклонен судом первой инстанции правомерно, поскольку данное обстоятельство отражено лишь на странице 14 обжалуемого решения, в акте проверки данное обстоятельство не описано, что является грубым нарушением порядка проведения выездных налоговых проверок, установленного статьями 100, 101 НК РФ.

Между тем при указании на неправомерное предъявление налога на добавленную стоимость к вычету, данное обстоятельство, что вексель СБ РФ серии ВА от 22.07.2005 N 1199444 на сумму 500 000 руб. предъявлен к оплате ОАО АКБ "ИТ Банк" 23.07.2005 (приложение N 54 к акту проверки), при этом ООО "Дорстрой" представило акт приема-передачи от 25.07.2005 (приложение N 100 к акту проверки) судом первой инстанции принято правомерно.

Поскольку факт погашения векселя серии ВА от 22.07.2005 N 1199444 на сумму 500 000 руб. ранее даты его передачи в адрес ООО "Строительная компания "Пилон" подтвержден справкой Омского отделения N 8634 Сбербанка РФ N 04-14/851/19630 от 07.09.2007, следовательно, вычеты по налогу на добавленную стоимость в размере 76 271,19 руб. заявлены ООО "Дорстрой" неправомерно.

Довод налогового органа относительно того, что в актах приема-передачи векселей N 801542 от 31.05.2005 на сумму 195 164 руб. и СБ РФ ВА от 22.07.2005 N 1199444 на сумму 500 000 руб. отсутствуют сведения о том, что векселя получены А.В. Капустиным по доверенности, не состоятелен, поскольку из материалов дела следует (страница 17 акта проверки), что руководителем ООО "Строительная компания "Пилон" является А.В. Капустин, который в силу своего должностного положения имеет право действовать от имени юридического лица без доверенности.

При таких обстоятельствах, исключение из состава расходов по налогу на прибыль в 2005 году 3 733 741,05 руб. (без налога на добавленную стоимость) и отказ в вычете по НДС по взаимоотношениям ООО "Строительная компания "Пилон" по договору субподряда от 14.01.2005 N 5-Д необоснованно.

ООО "Дорстрой" необоснованно, по мнению налогового органа, заявило к вычету налог на добавленную стоимость в сумме 6684 руб. 79 коп.

Основанием для выводов инспекции послужило то, что ООО "Аванта" зарегистрировано по утерянному паспорту; А.А. Юмашев, который значится руководителем ООО "Аванта", данную фирму не учреждал, в ней не работал, ООО "Дорстрой" ему не знакомо, счета-фактуры, акты выполненных работ и другие документы от имени руководителя ООО "Аванта" он не подписывал. В обоснование выводов о подписании документов со стороны ООО "Аванта" не А.А. Юмашевым, а иным лицом, налоговый орган сослался на справку эксперта экспертно-криминалистического центра МВД УВД Омской области N 10-25.

Кроме того, налоговый орган указал, что ООО "Аванта" не представляет отчетность с момента постановки на учет, по юридическому адресу не находится, имеет признаки организации, созданной для обналчивания денежных средств.

Как следует из материалов проверки между ООО "Дорстрой" и ООО "Аванта" был заключен договор подряда, во исполнение которого в адрес ООО "Дорстрой" был выставлен счет-фактура N 48 от 30.12.2004 на сумму 43 822 руб. 52 коп., в том числе налог на добавленную стоимость 6684 руб. 79 коп. Оплата названного счета фактуры, как следует из материалов дела, была произведена ООО "Дорстрой" в полном объеме на основании платежного поручения от 28.01.2005 N 55.

Данное обстоятельство в силу пункта 2 статьи 171 НК РФ послужило основанием для предъявления налогоплательщиком сумм НДС в размере 6684 руб.79 коп. к вычету.

В силу статьи 143 НК РФ общество является плательщиком НДС, основания для его вычеты были изложены выше.

Представленные в дело документы свидетельствуют о том, что налоговый вычет по НДС в сумме 6684 руб. 79 коп. ООО "Дорстрой" применило на основании счета-фактуры, выставленного на оплату оказанных ООО "Аванта" услуг и подписанных руководителем ООО "Аванта" - А.А. Юмашевым.

Судом первой инстанции обосновано, отклонены доводы заинтересованного лица о неправомерности, указанных вычетов, поскольку тот факт, что ООО "Аванта" не представляет отчетность не является основанием для признания вычетов по налогу на добавленную стоимость необоснованными, так как нормы НК РФ не ставят право налогоплательщика на применение вычета по налогу на добавленную стоимость в зависимость от исполнения контрагентами налогоплательщика своих обязательств по представлению отчетности и уплате налогов и иных обязательных платежей в бюджетную систему Российской Федерации.

Нормы НК РФ не содержат требований о представлении в налоговый орган в качестве документа, подтверждающего право на получение вычетов по налогу на добавленную стоимость, документов об уплате налога контрагентами. Не предусмотрена обязанность организаций по проверке уплаты налога и другими законодательными актами.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При этом в силу пункта 10 названного Постановления факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Таким образом, налоговый орган должен установить наличие причинно-следственной связи между действиями налогоплательщика, претендующего на получение вычета по налогу на добавленную стоимость, и противоправным неисполнением обязанностей третьим лицом.

Налоговым органом в нарушение ст. 65, 200 АПК РФ не представлено каких-либо доказательств того, что ООО "Дорстрой" было известно о том, что ООО "Аванта" не представляет налоговую и бухгалтерскую отчетность в налоговые органы либо представляет ее с недостоверными сведениями, однако, несмотря на это осуществляло сделки с указанным лицом, в связи с чем, у суда первой инстанции отсутствовали основания для установления в действиях ООО "Дорстрой" признаков, свидетельствующих о получении необоснованной налоговой выгоды.

Приложение N 47 к акту проверки представленное в обоснование позиции инспекции, судом первой инстанции не принято обоснованно, поскольку в сведениях, полученных налоговым органом из ИФНС России по Дзержинскому району г. Новосибирска, речь идет о непредставлении налоговой отчетности с 22.05.2006, в то время как отношения между ООО "Дорстрой" и ООО "Аванта" имели место в 2004, 2005 годах.

Приложения N 110 к акту проверки, также не принято судом первой инстанции в качестве доказательства правомерно, так как данное доказательство не отвечает принципу допустимости, поскольку получено за рамками проверки.

Одним из оснований для признания вычетов необоснованными явилось то, что представленные на проверку документы подписаны неустановленным лицом. Данное обстоятельство, по мнению налогового органа, подтверждено протоколом допроса А.А. Юмашева от 05.09.2007, а также справкой эксперта экспертно-криминалистического центра МВД УВД Омской области N 10-25.

Между тем, протокол допроса А.А. Юмашева, является недопустимым доказательством, поскольку из протокола допроса не усматривается, что объяснения были отобраны непосредственно у А.А. Юмашева. Так, из протокола допроса А.А. Юмашева от 05.09.2007 (приложение N 75 к акту проверки) следует, что личность А.А. Юмашева при допросе не устанавливалась. В протоколе имеется отметка о том, что паспорт находится в городском ОБП г. Омска; ссылка на иной документ, удостоверяющий личность, в протоколе отсутствует.

Справка эксперта экспертно-криминалистического центра МВД УВД Омской области N 10-25, также является недопустимым доказательством.

В соответствии с положениями статьи 64 АПК РФ доказательствами признаются сведения о фактах, на основании которых судом могут быть установлены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. Частью 4 статьи 75 АПК РФ предусмотрено, что документы, представляемые в арбитражный суд и подтверждающие совершение юридически значимых действий, должны соответствовать требованиям, установленным для данного вида документов.

Согласно пункту 1 статьи 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Пунктом 3 статьи 82 НК РФ установлено, что налоговые органы, таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

При этом пунктом 4 названной статьи установлено, что не допускается сбор, хранение, использование, а также распространение информации о налогоплательщике, полученной в нарушение положений действующего законодательства РФ.

Согласно статье 95 НК РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт. Экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку (пункты 1, 3 статьи 95 НК РФ).

В соответствии с пунктом 6 названной статьи должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 настоящей статьи, о чем составляется протокол.

Пунктом 8 статьи 95 НК РФ установлено, что эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении эксперта излагаются проведенные им исследования, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы.

В материалах дела имеется справка эксперта экспертно-криминалистического центра МВД УВД Омской области от 21.01.2008 N 10-25, из содержания которой следует, что подписи, изображения которых расположены в копии договора подряда N 33-Ф от 01.12.2004, копии счета-фактуры N 48 от 30.12.2004, копии справки о стоимости выполненных работ и затрат от 30.12.2004, копии акта выполненных работ от 30.12.2004, копии соглашения о зачете взаимной задолженности на 30.12.2004, выполнены не А.А. Юмашевым, а иным лицом, лицами.

Однако доказательств, подтверждающих соблюдение процедуры назначения и проведения экспертизы, не представлено, а именно: в материалах дела отсутствует протокол ознакомления налогоплательщика с данным постановлением, что является грубым нарушением его прав.

Кроме того, из материалов дела следует, что выездная налоговая проверка начата 05.07.2007, окончена 29.12.2007, исследование же эксперта начато 18.01.2008 и окончено 21.01.2008, то есть за рамками проверки.

Таким образом, в результате мероприятий налогового контроля налоговый орган не выявил обстоятельств, которые в совокупности свидетельствовали бы о согласованности действий заявителя и его контрагента, направленных на незаконное получение вычета по налогу на добавленную стоимость.

В связи с изложенным суд первой инстанции правильно установил, что сделанные налоговым органом выводы не основаны на достаточных доказательствах, носят субъективный характер. Конкретных доказательств создания схемы ухода от налогов с участием ООО "Дорстрой" суду не представлено. Само по себе заключение с ООО "Аванта" сделки не говорит о намерении заявителя получить необоснованную налоговую выгоду, и, тем более, не может служить основанием для признания вычетов по НДС необоснованными.

Следовательно вычеты по НДС в размере 6 684 руб. 79 коп. по сделке, совершенной с ООО "Аванта", обществом были заявлены правомерно.

В ходе проверки правильности исчисления налога на добавленную стоимость за 2005 год налоговым органом было установлено, что ООО "Дорстрой" неправомерно включило в вычеты по НДС 17 127 руб. 04 коп. по сделке, заключенной с ООО "Техстрой+".

Как следует из материалов дела, между ООО "Дорстрой" и ООО "Техстрой+" 01.12.2004 был заключен договор подряда N 34-Ф, во исполнение которого в адрес ООО "Дорстрой" был выставлен счет-фактура N 137 от 30.12.2004 (счет 35) на сумму 112 277 руб. 23 коп., в том числе НДС 17 127 руб. 04 коп. Оплата названного счета фактуры, как следует из материалов дела, была произведена ООО "Дорстрой" в полном объеме на основании платежного поручения от 28.01.2005 N 60.

Данное обстоятельство в силу пункта 2 статьи 171 НК РФ послужило основанием для предъявления налогоплательщиком сумм НДС в размере 17 127 руб. 04 коп. к вычету.

Налоговый орган посчитал, что данные вычеты ООО "Дорстрой" заявило необоснованно.

В обоснование своей позиции, ИФНС России по КАО г.Омска указала, что ООО "Техстрой+" зарегистрировано за вознаграждение; по юридическому адресу не находится; последняя отчетность представлена за 9 месяцев 2004 года; документы со стороны ООО "Техстрой+" подписаны не руководителем И.А. Носенко, а неустановленным лицом. В обоснование данных доводов, налоговый орган сослался на справку эксперта экспертно-криминалистического центра МВД УВД Омской области N 10-25, а также на протокол допроса И.А. Носенко N 3 от 26.11.2007.

Кроме того, налоговый орган указал, что ООО "Техстрой+" фактически было создано в целях обналичивания денежных средств, так как денежные средства, поступающие на счет ООО "Техстрой+", направлялись либо на приобретение векселей, либо перечислялись на счета других организаций, которые никаких реальных операций не осуществляли.

Оценка доводам налогового органа в части непредставления контрагентами налогоплательщика отчетности или представления отчетности с недостоверными сведениями была дана свыше при оценке аналогичных обстоятельство по сделкам, совершенным с ООО "Аванта", также как основания для отклонения в качестве доказательства справки эксперта.

Кроме того, суд первой инстанции верно отметил, что ООО "Техстрой+" в спорный период состояло в едином государственном реестре юридических лиц; государственная регистрация контрагента заявителя не была признана недействительной в установленном законом порядке, и на момент совершения сделок с заявителем ООО "Техстрой+" обладало правоспособностью.

Доводы налогового органа относительно того, что представленные на проверку документы, подписаны неустановленным лицом, судом первой инстанции отвергнуты правомерно, поскольку И.А. Носенко в ходе допроса факт выдачи доверенностей на осуществление от его имени финансово-хозяйственной деятельности не отрицал.

Выводы налогового орган о том, что ООО "Техстрой+" обладает признаками предприятия, созданного в целях обналичивания денежных средств, не является основанием для отказа в применении ООО "Дорстрой" вычетов по НДС, поскольку факт выполнения работ, порученных ООО "Техстрой+", налоговым органом под сомнение не ставится, а доказательств того, что работы выполнены не ООО "Техстрой+", а иным лицом, суду не представлены.

Более того, суду не представлено доказательств того, что ООО "Дорстрой" действовало согласованно с ООО "Техстрой+" в целях получения необоснованной налоговой выгоды. Также как и не представлено доказательств того, что средства, перечисленные на счет ООО "Техстрой+", вернулись к проверяемому налогоплательщику.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд первой инстанции обоснованно установил, что вывод налогового органа о необоснованном применении вычетов по налогу на добавленную стоимость в размере 17 127 руб. 04 коп. несостоятелен.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым указать в целом по взаимоотношениям с ООО "Строительный центр "Альвис", ООО "Строительная компания "Пилон", ООО "Аванта", ООО "Техстрой+" на то, что в определении от 25.07.2001 N 138-O Конституционный Суд Российской Федерации указал, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков.

В соответствии с пунктом 6 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Таким образом, действующим законодательством закреплена презумпция добросовестности налогоплательщика, что означает, пока налоговый орган не докажет обратное, налогоплательщик считается добросовестно выполнившим свои обязанности.

Ни налоговым, ни гражданским законодательством на юридическое лицо не возложена обязанность (и, соответственно, не предоставлено право) осуществлять при заключении и исполнении сделок проверку добросовестности контрагентов-поставщиков как налогоплательщиков, поскольку указанное в целях налогового контроля в силу статей 32, 83, 84 Налогового кодекса Российской Федерации является обязанностью налоговых органов.

Исходя из принципа равенства налогообложения (Постановление Конституционного суда Российской Федерации от 27.05.2003 N 9-П) недопустима ситуация, при которой добросовестный налогоплательщик не вправе при исчислении налога на прибыль уменьшить сумму дохода на сумму расходов в ситуации, когда его контрагент по гражданско-правовым обязательствам допускает нарушение порядка оформления первичных бухгалтерских документов.

Конституционный суд Российской Федерации в Определении от 16.10.2003 N 329-О указал, что истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, где сказано, что все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестный налогоплательщик" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

ООО "Дорстрой" в соответствии с действующим законодательством не обязано контролировать действия контрагентов. Налоговый орган, ссылаясь на указанные обстоятельства и квалифицируя их как обстоятельства, свидетельствующие о недобросовестности ООО "Дорстрой" необоснованно возлагает на налогоплательщика ответственность за действия других лиц, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Кроме того, отсутствует государственно-установленный механизм, позволяющий получать сведения об исполнении своими контрагентами налоговых обязательств, поскольку данные налоговой отчетности налогоплательщиков не являются открытой и общедоступной информацией, и заявителю не могло быть известно о том, что его контрагенты не предоставляют налоговую отчетность или указывают в ней недостоверные сведения.

В силу изложенного, даже проявляя крайнюю осмотрительность, ООО "Дорстрой" могло удостовериться только в том, что его контрагент действительно зарегистрирован в государственном реестре, его руководителем действительно является лицо, указанное в представленных контрагентом документах.

Таким образом, совокупность представленных обществом документов, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что хозяйственные операции с указанными выше контрагентами фактически имели место быть, работы оплачены, в связи с чем, заявитель обосновано отнес в расходы затраты, понесенные им при оплате спорных работ и правомерно предъявил спорные суммы НДС к вычету.

В связи с признанием решения налогового органа частично недействительным требование направленное на его основании подлежит также признаю недействительным в данной части.

В остальной части решение суда первой инстанции заинтересованным лицом не оспаривалось и довод в обоснование его несоответствия действующему законодательству не приводилось, в связи с чем в данной части правомерность принятого решение судом апелляционной инстанции не рассматривалась.

В связи с частичным удовлетворением апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, распределяет судебные расходы за рассмотрение дела в суде первой и апелляционной инстанции пропорционально удовлетворенным требованиям:

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 07.08.2008 по делу N А46-11609/2008 изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции.

"Требования общества с ограниченной ответственностью "Дорстрой" удовлетворить частично.

Признать недействительным решение инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу города Омска N 08-10/3678 ДСП от 07.04.2008 о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Дорстрой" к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления обществу с ограниченной ответственностью "Дорстрой" 1 621 666 руб. налога на прибыль за 2005 год, начисления соответствующих пени за несвоевременную уплату налога, в части привлечения общества с ограниченной ответственностью "Дорстрой" к ответственности на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 324 334 руб. за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль за 2005 год; в части доначисления обществу с ограниченной ответственностью "Дорстрой" 1 472 015 руб. налога на добавленную стоимость за 2005 год, в части начисления соответствующих пени за несвоевременную уплату налога, в части привлечения общества с ограниченной ответственностью "Дорстрой" к ответственности на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 289 641 руб. за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость за 2005 год, в связи с несоответствием решения налогового органа в указанной части Налоговому кодексу Российской Федерации.

Признать недействительным требование Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу города Омска N 41 60 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 29.04.2008 в части обязания Общества с ограниченной ответственностью "Дорстрой" уплатить 1 621 666 руб. налога на прибыль за 2005 год, соответствующих пени за несвоевременную уплату налога, штрафа в размере 324 334 руб.; в части обязания общества с ограниченной ответственностью "Дорстрой" уплатить 1 472 015 руб. налога на добавленную стоимость за 2005 год, соответствующих пени за несвоевременную уплату налога, штрафа в размере 289 641 руб. в связи с несоответствием требования налогового органа в указанной части Налоговому кодексу Российской Федерации.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Взыскать с инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу города Омска, расположенной по адресу: город Омск, улица Суворова, дом 1 "а", ИНН 5507072393, в пользу общества с ограниченной ответственностью "Дорстрой", расположенного по адресу: город Омск, улица 2 Солнечная, дом 43. ИНН 5507046080, 2500 руб. (две тысячи пятьсот рублей 00 копеек) расходов по уплате государственной пошлины.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Дорстрой", расположенного по адресу: город Омск, улица 2 Солнечная, дом 43. ИНН 5507046080, в пользу инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу города Омска, расположенной по адресу: город Омск, улица Суворова, дом 1 "а", ИНН 5507072393, 250 руб. (двести пятьдесят рублей 00 копеек) расходов по уплате государственной пошлины."

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова Е.П. Кливер