Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2008 г. N 08АП-4475/2008

город Омск

25 декабря 2008 г.

Дело N А81-5136/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 декабря 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семёновой Т.П.

судей Зориной О.В., Рожкова Д.Г.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Кичигиной З.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4475/2008) Комитета по строительству и архитектуре Администрации Пуровского района

на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 17.07.2008 по делу N А81-5136/2007 (судья Холявко А.Д.),

по иску закрытого акционерного общества "Новый дом"

к Комитету по строительству и архитектуре администрации Пуровского района

о взыскании 22 468 400 рублей

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: ЗАО "Новый дом" - директор Раков Г.Е. (протокол общего собрания акционеров N 21 от 29.12.2006), паспорт 7102 612704 выдан УВД ЛАО г. Тюмени 05.07.2002; Деркач Н.Л. по дов. N 19 от 11.12.2008 до 11.12.2009, паспорт 7103 940975 выдан Городским отделом милиции N 1 УВД ЛАО г. Тюмени 09.06.2003, Ивченко Л.С. по дов. N 20 от 16.12.2008 до 31.12.2008, паспорт 7100 179736 выдан Городским отделом милиции при ГУВД Тюменской области;

от ответчика: Комитета по строительству и архитектуре Администрации Пуровского района - Любина Н.И. по дов. N 21 от 11.12.2008 до 31.12.2008, паспорт 9403 241432 выдан Первомайским РОВД г. Ижевска 20.06.2003; Тарасюк И.П. по дов. N 20 от 20.11.2008 до 31.12.2008, паспорт 7404 483902 выдан ОВД Пуровского района Ямало-Ненецкого автономного округа 06.10.2004

установил:

Закрытое акционерное общество "Новый дом" (далее - ЗАО "Новый дом", истец) обратилось в арбитражный суд к Комитету по строительству и архитектуре администрации Пуровского района (далее - Комитет, ответчик) с иском о взыскании долга в сумме 22 468 400 рублей.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 18.07.2008 по делу N А81-5136/2007 исковые требования удовлетворены частично. С Комитета в пользу ЗАО "Новый дом" взыскано 19 651 611 рублей 19 копеек долга, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 87 000 рублей. В остальной части иска отказано.

Суд мотивировал свое решение тем, что фактические затраты на дополнительные транспортные расходы в сумме 19 651 611 рублей 19 копеек подтверждаются реестром по транспортировке строительных материалов на объект "Крытый каток на 600 мест в пос. Уренгой" за 2003-2004 годы и 9 месяцев 2005 года. Документов, подтверждающих транспортные расходы сверх указанной суммы, истцом не представлено.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить в части удовлетворения исковых требований, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в указанной части.

Податель жалобы указывает, что суд первой инстанции необоснованно рассмотрел дело в отсутствие представителя ответчика при наличии его заявления об отложении судебного заседания.

Указывает, что суд первой инстанции не исследовал акты приемки выполненных истцом работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ формы КС-3 для определения фактического объема выполненных работ.

Считает расчет истца о дополнительных транспортных расходах неверным и не подтвержденным документально.

Кроме того, указывает, что дополнительным соглашением N 14 от 01.10.2007 стороны прекратили действие договора N 15 от 14.10.2003, в котором указано, что действие данного договора прекращено 01.10.2007 в связи с надлежащим исполнением договорных обязательств на общую сумму 202 571 884 рубля 99 копеек. Следовательно, считает, что у истца к ответчику в момент подписания дополнительного соглашения отсутствовали претензии по оплате выполненных работ.

От истца в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Указывает, что договор был прекращен в части исполнения обязательств на сумму 202 571 884 рубля 99 копеек, тогда как ориентировочная стоимость объекта в действующих ценах была определена дополнительным соглашением N 7 от 01.01.2006 к договору в сумме 229 826 000 рублей. Следовательно, по его мнению, разница между стоимостью объекта и стоимостью выполненных работ составляет расходы истца на дополнительный транспорт.

В дополнении к отзыву на апелляционную жалобу истец указывает, что стоимость выполненных им работ согласно актов приемки выполненных работ формы КС-2 и справок стоимости выполненных работ формы КС-3 за период 2003-2004 годы и 9 месяцев 2005 года составляет 105 628 610 рублей 06 копеек, без учета транспортных расходов - 86 096 886 рублей 77 копеек, следовательно, транспортные расходы составляют сумму 19 541 723 рубля 30 копеек.

Представитель ответчика в судебном заседании заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств - протокола рассмотрения и согласования договорной цены от 04.06.2004; письма от 21.06.2005 N 587-ВЛ; исходных данных для составления сметной документации; письма от 16.01.2008 N 404-04/38-АА; письма от 04.07.2008 N 832-ЯХ; письма от 06.08.2008 N 1020-АВ; письма от 06.02.2006 N 203; приложения N 1 к Решению облисполкома N 261р от 15.04.1985; дополнительного соглашения N 13 от 27.08.2007; дополнительного соглашения N 14 от 01.10.2007. Ходатайство мотивировано тем, что судом первой инстанции было отклонено ходатайство ответчика об отложении рассмотрения дела в связи с невозможностью явки представителя. Поскольку представитель ответчика не принимал участия в судебном заседании, доказательства не были представлены в суд первой инстанции. Пояснил также, что остальные документы, приложенные к апелляционной жалобе и указанные в приложении, имеются в материалах дела.

Суд, выслушав мнение представителя истца, не возражавшего против удовлетворения ходатайства, удовлетворил заявленное ходатайство.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы. Пояснил, что истцом выполнен объем работ на сумму, указанную в дополнительном соглашении N 14. Объем работ, предусмотренный договором полностью истцом не выполнен.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению, решение суда- отмене исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 14.10.2003 между Комитетом (заказчик) и ЗАО "Новый дом" (подрядчик) был заключен договор строительного подряда N 15 (далее - договор подряда), в соответствии с условиями которого подрядчик принял на себя обязательство по строительству объекта: "Крытый каток на 600 мест в пос. Уренгой" и по выполнению за свой риск всех работ по возведению объекта собственными силами и средствами, а также силами привлеченных субподрядных организаций в соответствии с выданным заданием и проектно-сметной документацией, а заказчик обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную в настоящем договоре цену (пункт 1.1 договора подряда).

Согласно пункту 2.1. договора подряда стоимость поручаемых подрядчику по настоящему договору работ устанавливается в соответствии с протоколом о договорной цене (приложение N 2).

Пунктом 2.3. договора подряда предусмотрено, что если объемы работ в ходе строительства превысят проектное количество, обе стороны примут меры к егоуточнению, издав письменные распоряжения об изменении первоначальной стоимости, сроков строительства или одного из этих параметров. Никакие устные соглашения по этому вопросу силы не имеют.

Согласно пункту 2.4. договора подряда оплату превышения расходов, в основе которых не лежит письменное дополнение к настоящему договору, берет на себя подрядчик.

Срок действия договора подряда стороны определили до 01.07.2005 (пункт 11.1. договора подряда).

Согласно протоколу соглашения о договорной цене (приложение N 2 к договору подряда) стороны достигли соглашения о величине договорной цены в сумме 3,5 миллиона долларов США.

В последующем, стороны неоднократно вносили изменения в договор подряда путем подписания дополнительных соглашений.

Так, дополнительным соглашением от 18.05.2005 б/н стороны внесли изменения, в частности, в пункт 11.1. договора подряда, определив срок действия договора до исполнения сторонами своих обязательств.

Согласно дополнительному соглашению N 5 от 05.10.2005 к договору подряда стоимость поручаемых подрядчику по настоящему договору работ в ценах 2001 года составляет 80 332 305 рублей с учетом налога на добавленную стоимость (далее - НДС). До 01.10.2005 действует смета в ценах 1991 года, которая является неотъемлемой частью договора подряда.

Дополнительным соглашением N 7 от 01.01.2006 к договору подряда внесены изменения в пункт 2.1. договора подряда, согласно которым сметная стоимость объекта в базисных ценах 2001 года составляет 68 069 750 рублей без учета НДС. Договор дополнен пунктом 2.2. следующего содержания: ориентировочная стоимость объекта в действующих ценах по состоянию на 01.01.2006 составляет 229 826 000 рублей с учетом НДС.

Согласно дополнительному соглашению N 8 от 05.05.2006 к договору подряда стороны предусмотрели в соответствии с пунктом 2.3. договора подряда выполнение подрядчиком дополнительных работ: по строительству приобъектной котельной с дизельной электростанцией, трансформаторной подстанции, системы пожаротушения, а также изменение генплана, внутриплощадочных инженерных сетей, отдельных конструктивов объекта и благоустройству. Указано, что стоимость строительно-монтажных работ будет определена дополнительным соглашением после утверждения проектно-сметной документации.

В дополнительном соглашении N 10 без ссылки на дату подписания с указанием только 2006 года стороны внесли изменения в пункт 2.2. договора подряда относительно стоимости объекта, указав, что стоимость объекта в действующих ценах по состоянию на 01.01.2006 составляет 229 826 000 рублей с учетом НДС. В указанном соглашении отсутствует ссылка на то, что стоимость объекта является ориентировочной, как это было ранее указано в дополнительном соглашении N 7 от 01.01.2006.

Аналогичная стоимость работ указана и в дополнительном соглашении N 11.

В дополнительном соглашении N 14 от 01.10.2007 к договору подряда стороны пришли к соглашению, что договор подряда прекращен в части надлежащего исполнения обязательств на сумму 202 571 884 рубля 99 копеек с 01.10.2007.

Согласно сводному сметному расчету стоимости строительства объекта "Крытый каток на 600 мест в пос. Уренгой" в ценах по состоянию на 1991 год стоимость строительства объекта составляет 6 120 710 рублей, в которую включены транспортные расходы 22,7% в сумме 921 610 рублей от объема строительных работ и в сумме 40 130 рублей - от объема монтажных работ.

Согласно сводному сметному расчету от 25.11.2005 в ценах по состоянию на 01.01.2001 стоимость строительства объекта составляет 80 322 300 рублей.

В материалы дела представлен реестр по транспортировке строительных материалов на объект за 2003-2004 годы и 9 месяцев 2005 года (фактические расходы на сумму 19 651 611 рублей 19 копеек с учетом НДС), не подписанный ни одной из сторон.

Истец, считая, что ответчик за период строительства объекта производил оплату выполненных работ без учета коэффициента на дополнительный транспорт строительных материалов в размере 22,7%, обратился в суд с настоящим иском.

В обоснование размера заявленной суммы иска в размере 22 468 400 рублей истец привел в исковом заявлении следующий расчет: 2 757 095 рублей 96 копеек (объем строительно-монтажных работ в ценах 1984 года) с учетом НДС х 35,9% (переводной коэффициент в текущие цены) х 22,7% (коэффициент на дополнительный транспорт строительных материалов).

Суд первой инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, пришел к выводу о частичном удовлетворении исковых требований, исходя из данных реестра по транспортировке строительных материалов на объект за 2003-2004 годы и 9 месяцев 2005 года, то есть содержащий сведения о фактических расходах истца на сумму 19 651 611 рублей 19 копеек с учетом НДС.

Суд апелляционной инстанции считает данный вывод суда необоснованным и неподтвержденным фактическими обстоятельствами дела.

Согласно пункту 1 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон.

Согласно пунктам 4, 5 статьи 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

В силу пункта 6 статьи 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Из материалов дела усматривается, что стороны первоначально при заключении договора подряда установили договорную цену выполняемых работ в сумме 3,5 миллиона долларов США (протокол соглашения о договорной цене (приложение N 2 к договору подряда).

В дальнейшем, стороны неоднократно изменяли стоимость объекта.

Окончательно стоимость объекта в сумме 229 826 000 рублей с учетом НДС сторонами определена в дополнительных соглашениях N N 10, 11 от 2006 года без даты, после которых изменения относительно стоимости объекта в договор не вносились.

В пункте 1.1. договора подряда заказчик обязался уплатить подрядчику обусловленную в настоящем договоре цену, что позволяет апелляционному суду сделать вывод о том, что стороны достигли соглашения о стоимости работ в том размере, который определен ими в договоре.

В рассматриваемом случае до 01.01.2006 стоимость работ на объекте составляла первоначально - 3,5 миллиона долларов США, затем 80 332 305 рублей с учетом НДС (в ценах 2001 года), после 01.01.2006 - 229 826 000 рублей с учетом НДС (в действующих ценах).

На момент прекращения договора подряда 01.10.2007 истцом были выполнены работы на общую сумму 202 571 884 рубля 99 копеек (в действующих ценах). При этом истец не оспаривает того обстоятельства, что ответчиком ему была произведена оплата работ на указанную сумму.

Таким образом, между сторонами отсутствует спор об оплате ответчиком выполненных истцом подрядных работ.

Истец основывает свои требования на том, что при выполнении подрядных работ в указанной сумме в актах приемки выполненных работ формы КС-2 не был применен коэффициент на транспортировку строительных материалов в размере 22,7%, и обосновывает их только арифметическим расчетом.

Однако, поскольку стороны, как уже было указано выше, установили твердую цену выполняемых работ на объекте, которые истцом не были выполнены в полном объеме за период с 2003 года по 2007 год, а также учитывая то, что у истца не имеется претензий по объему частично выполненных работ, то он не вправе ссылаться на понесенные им убытки в связи с не включением транспортных расходов в сметный расчет.

В соответствии с пунктом 1 статьи 452 ГК РФ соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор.

В материалы дела не представлено доказательств того, что стороны согласовали условия об изменении не только цены договора, но и об оплате должником понесенных им транспортных расходов.

Довод истца о наличии у него убытков не подтверждается материалами дела и не основывается им на положениях статьи 15 ГК РФ.

Правовым основанием предъявления иска являются положения статей 309, 740, 746 ГК РФ, предусматривающие обязанность заказчика исполнить свои обязательства перед подрядчиком по оплате выполненных работ.

Однако истец не представил суду доказательств того, что ответчик не произвел ему оплату выполненных работ в сумме 202 571 884 рубля 99 копеек, указанной сторонами в дополнительном соглашении N 14 от 01.10.2007 при прекращении действия договора подряда.

Истец не доказал того, что им были произведены предусмотренные сметой работы на объекте в полном объеме на сумму 229 826 000 рублей.

Истец не представил суду доказательств того, что им в соответствии с требованиями статьи 709 ГК РФ ответчик был надлежащим образом уведомлен о необходимости превышения согласованной в договоре цены работы по указанным в иске доводам.

При принятии обжалуемого решения суд первой инстанции сослался на реестр по транспортировке строительных материалов на объект за 2003-2004 годы и 9 месяцев 2005 года, в котором указаны фактические расходы на сумму 19 651 611 рублей 19 копеек.

Однако данный реестр в силу статьи 71 АПК РФ является ненадлежащим доказательством по делу по следующим основаниям.

Реестр не подписан ни истцом ни ответчиком, не имеет ссылки на то, что указанные в нем сведения относятся именно к истцу.

Транспортные расходы на сумму 19 651 611 рублей 19 копеек не подтверждены никакими первичными документами.

В материалах дела имеется сопроводительное письмо представителя истца от 13.03.2008 в суд первой инстанции о направлении документов согласно вышеуказанному реестру.

Между тем, из данного письма не следует ссылка на приложение этих документов, каких именно и в каком количестве.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, приняв в качестве доказательства данный реестр, содержащий ссылку на фактические расходы, самостоятельно изменил основание заявленного иска, тем самым вышел за пределы исковых требований.

В силу части 1 статьи 49 АПК РФ право изменения предмета или основания иска принадлежит только истцу.

Следовательно, арбитражный суд не вправе по собственной инициативе изменить основание или предмет иска.

Из искового заявления следует, что основанием иска является взыскание расходов на транспортировку строительных материалов, размер которых определен истцом арифметическим путем с применением коэффициента 22,7%, исходя из объема строительно-монтажных работ.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что в последующем истец уточнял, изменял или дополнял исковые требования.

Реестр по транспортировке строительных материалов представляет собой распечатку с указанием счетов-фактур, то есть о фактических расходах, что прямо указано в самом реестре.

Таким образом, при принятии решения суд первой инстанции ко взысканию определил фактические расходы, о взыскании которых истец не заявлял, не указывал обстоятельств и правовых оснований для взыскания фактических расходов на транспортировку строительных материалов.

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения исковых требований.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необоснованности принятого судом первой инстанции решения суда.

Выводы суда первой инстанции о частичном удовлетворении исковых требований не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, что в силу пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием для отмены судебного акта.

В связи с чем апелляционный суд считает необходимым отменить решение суда, апелляционную жалобу Комитета удовлетворить. Принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Расходы по уплате государственной пошлины при подаче иска в связи с отказом в его удовлетворении суд апелляционной инстанции в соответствии со статьей 110 АПК РФ относит на истца.

Расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы в связи с ее удовлетворением суд апелляционной инстанции в соответствии с правилами статьи 110 АПК РФ относит на истца.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Комитета по строительству и архитектуре Администрации Пуровского района удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 17.07.2008 по делу N А81-5136/2007 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Отказать в удовлетворении исковых требований закрытого акционерного общества "Новый дом" в полном объеме.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Новый дом", город Тюмень, в пользу Комитета по строительству и архитектуре Администрации Пуровского района, город Тарко-Сале, государственную пошлину в сумме 1 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

О.В. Зорина Д.Г. Рожков