Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2009 г. N 08АП-6452/2008

город Омск

02 февраля 2009 г.

Дело N А46-6098/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 февраля 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лотова А.Н.,

судей Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Лиопа А.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-6452/2008, 08АП-6453/2008) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области и открытого акционерного общества "Завод технического углерода" на решение Арбитражного суда Омской области от 14.11.2008 по делу N А46-6098/2007 (судья Стрелкова Г.В.), принятое по заявлению открытого акционерного общества "Завод технического углерода" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области о признании недействительным в части решения N 03-11/5296 от 19.06.2007,

при участии в судебном заседании представителей:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области - Мотченко Т.А. (доверенность N 08юр./20 от 12.01.2009 сроком до 31.12.2009); Калашникова И.А. (доверенность N 08юр./16 от 12.01.2009 сроком до 31.12.2009); Казандина Н.В. (доверенность N 08юр./8 от 12.01.2009 сроком до 31.12.2009); Полищук А.В.(доверенность N 08юр./17 от 12.01.2009 сроком до 31.12.2009); Шостак Г.П. (доверенность N 08юр./19 от 12.01.2009 сроком до 31.12.2009);

от открытого акционерного общества "Завод технического углерода" - Кондратюк К.Г. (доверенность N 01-13/25-1 от 01.02.08 сроком действия до 31.12.2009); Обвинцева Н.П. (доверенность N 06-19/159 от 30.05.08 сроком действия на 1 год); Карташов С.Н. (доверенность N 300 от 17.10.08 сроком действия на 1 год);

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Омской области от 14.11.2008 по делу N А46-6098/2007 частично удовлетворены требования, заявленные открытым акционерным обществом "Завод технического углерода" (далее по тексту - ОАО "Техуглерод", Общество, налогоплательщик, заявитель) о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области (далее по тексту - налоговый орган, Инспекция, заинтересованное лицо) N 03-11/5296 от 19.06.2007 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным судебным актом оспариваемое решение налогового органа признано недействительным в части:

привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на добавленную стоимость в результате неправомерного возмещения налога за период с мая по декабрь 2004 года в виде штрафа в сумме 5 434 077 руб. 80 коп. и предложения к уплате данной суммы, за неполную уплату налога на прибыль в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в сумме 6 424 508 руб. и предложения к уплате данной суммы, за неполную уплату налога на добавленную стоимость в результате неправильного исчисления налога за период с мая по декабрь 2004 года в виде штрафа в сумме 128253 руб. 06 коп. и предложения к уплате 353 523 руб. 60 коп. штрафа по данному налогу;

предложения ОАО "Техуглерод" уплатить в срок, указанный в требовании об уплате налога, пени, штрафа, неправомерно возмещенный из бюджета налог на добавленную стоимость по экспортным операциям в 2004 году в общей сумме 28 625 300 руб. за январь по декабрь 2004 года, неполностью уплаченный налог на прибыль за 2004 год в сумме 32 122 538 руб., неполностью уплаченный налог на добавленную стоимость за январь по декабрь 2004 года в общей сумме 800935 руб., неполностью уплаченный единый социальный налог за 2003 год в сумме 3 962 284 руб., пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 402 648 руб., за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 6 502 399 руб.. за несвоевременную уплату единого социального налога в общей сумме 1 277 554 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных Обществом требований отказано.

В апелляционной жалобе ОАО "Техуглерод" просит решение Арбитражного суда Омской области от 14.11.2008 по делу N А46-6098/2007 отменить, в обжалуемой части принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных Обществом требований.

В апелляционной жалобе налогоплательщик указывает, что, по его мнению, суд первой инстанции необоснованно признал правомерным доначисление Обществу налога на прибыль в размере 10 567 082 руб., в связи с отказом Инспекции в принятии к расходам по налогу на прибыль затрат Общества, связанных с приобретением отходящего газа и необоснованно отказал Обществу в применении налогового вычета по НДС по данной хозяйственной операции в размере 7 925 311 руб. 49 коп.

В обоснование своей позиции заявитель ссылается на следующее.

Так, указывая на экономическую оправданность данных расходов, Общество в жалобе отмечает, что экономическим смыслом приобретения отходящего газа является возможность его использования в качестве низкокалорийного топлива, так как стоимость приобретения природного газа выше, чем стоимость приобретения отходящего газа.

Податель жалобы указал, что в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции им были представлены все необходимые доказательства, свидетельствующие об экономической потребности (необходимости) в приобретении отходящего газа у ООО "ТК "Профит", однако, судом данные документы не были приняты в качестве достаточных доказательств, подтверждающих обозначенный довод Общества.

Податель жалобы считает, что суд первой инстанции неправомерно не признал обоснованной примененную Обществом методику определения стоимости отходящего газа исходя из его калорийности.

Вывод суда о необходимости оценивать стоимость отходящего газа исходя из расходов на его производство, Общество считает ошибочным, так как данная методика не предусмотрена никаким нормативно-правовым актом, в то время как использованный налогоплательщиком метод прямо основан на пункте 23 отраслевой Инструкции, разработанной Всесоюзным научно-исследовательским институтом сажевой промышленности в соответствии с "Основными положениями по планированию, учету и калькулированию себестоимости продукции на промышленных предприятиях", изданными Госпланом СССР, Министерством финансов СССР, Государственным комитетом цен Совета Министров СССР, ЦСУ СССР 20 июля 1970 г. N АБ-21-Д и Основными отраслевыми особенностями Миннефтехимпрома СССР от 18 июня 1970г. N ПР 1043, которой установлен единый порядок планирования, учета и калькулирования себестоимости продукции на промышленных предприятиях в сажевой промышленности.

В апелляционной жалобе Общество указало, что судом первой инстанции неверно применены нормы Налогового кодекса Российской Федерации в части определения налогового вычета по НДС как льготы по налогу, так как налоговый вычет является одним из элементов определения суммы налога, подлежащей уплате в бюджет.

Кроме того, Общество выражает в апелляционной жалобе не согласие с выводом суда первой инстанции о признании законным и обоснованным решения Инспекции в части доначисления налогоплательщику НДФЛ в сумме 6 084 руб., поскольку оплата Обществом профессионального обучения работников является компенсационной выплатой, которая не подлежит налогообложению.

В судебном заседании представителя Общества поддержали доводы апелляционной жалобы, а также доводы отзыва на апелляционную жалобу налогового органа.

Налоговый орган в апелляционной жалобе просит решение Арбитражного суда Омской области от 14.11.2008 по делу N А46-6098/2007 отменить также в части и принять в обжалуемой Инспекцией части новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований, заявленных налогоплательщиком.

Так, налоговым органом оспаривается решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения N 03-11/5296 от 19.06.2007 в части исключения из состава налоговых вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль, затрат, связанных с приобретением Обществом сырья у ООО "ТК "Профит", ООО "Апис", ООО "ТК "Лепта".

В обоснование данного довода налоговый орган указал, что установленные в ходе выездной налоговой проверки обстоятельства свидетельствуют о том, что все действия, совершаемые налогоплательщиком в процессе осуществления указанных хозяйственных операций, а именно, создание ряда афиллированных, либо взаимозависимых с ОАО "Техуглерод" лиц, направлены исключительно на получение Обществом необоснованной налоговой выгоды.

Также в жалобе Инспекция указала, что судом при вынесении решения не были учтены эпизоды решения N 03-11/5296, повлекшие доначисления НДС по взаимоотношениям с ООО "Апис". Так, в разделах 1.4.3 и 1.4.4 решения N 03-11/5296 установлены факты совершения правонарушений ОАО "Техуглерод" по взаимоотношениям с ООО "Апис", а именно, отсутствие документального подтверждения операций по гашению займов, собственных векселей; отсутствие документального подтверждения операций реализации на экспорт техуглерода, приобретенного у третьих лиц.

В апелляционной жалобе налоговый орган не соглашается с позицией суда первой инстанции о неправомерности предложения Обществу уплатить налог на прибыль в сумме 5 157 273 руб. и соответствующую сумму штрафа. При этом, Инспекция полагает, что удовлетворяя требования заявителя в данной части, суд первой инстанции фактически повторно уменьшил сумму налога на прибыль, поскольку спорная сумма налога на прибыль была принята к уменьшению, согласно решению N 163 от 10.12.2007 об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, принятому по итогам камеральной налоговой проверки налоговой декларации по налогу на прибыль за 2004 год, представленной налогоплательщиком 15.06.2007.

Налоговый орган не согласен с выводом суда первой инстанции о необоснованном включении налоговым органом в налоговую базу по ЕСН сумм премий, выплаченных налогоплательщиком из Фонда Совета Директоров. Налоговый орган считает неверным применение в данном случае положений статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации, не допускающей уменьшение налогооблагаемой прибыли на суммы премий, выплачиваемых работникам за счет средств специального назначения или целевых поступлений, в связи с чем, по мнению Инспекции, в соответствии с пунктом 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации они должны рассматриваться как объект налогообложения ЕСН.

Кроме того, налоговый орган оспаривает решение суда первой инстанции по эпизоду, касающемуся применения налоговым органом статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, указывая при этом, на установленный в ходе налоговой проверки и подтверждающийся материалами дела факт реализации налогоплательщиком технического углерода по ценам, ниже рыночных.

В судебном заседании представители налогового органа поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу. В обжалуемой части решение суда первой инстанции считают незаконным и подлежащим отмене, апелляционную жалобу Общества, по мнению Инспекции, надлежит оставить без удовлетворения.

Частью 5 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Учитывая, что решение Арбитражного суда Омской области от 14.11.2008 по делу N А46-6098/2007 обжалуется Обществом и налоговым органом в указанных выше частях, суд апелляционной инстанции проверяет законность решения суда первой инстанции в обжалуемой сторонами части.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей, лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционные жалобы, отзывы, установил следующие обстоятельства.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ОАО "Техуглерод" по вопросам полноты и правильности исчисления, своевременности перечисления налога на прибыль, налога на доходы иностранных юридических лиц, налога на добавленную стоимость (НДС), в том числе по экспортным операциям, налога на имущество, налога на землю, транспортного налога, платы за пользование водными объектами за период с 01.01.2003 по 31.12.2004, налога на доходы физических лиц (НДФЛ) за период с 23.10.2003 по 31.12.2004.

По итогам выездной налоговой проверки составлен акт выездной налоговой проверки N 03-11/3893 ДСП от 11.05.2007.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки 19.06.2007 налоговым органом принято решение N 03-11/5296 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым заявитель привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату НДС в результате неправомерного возмещения налога за период с мая по декабрь 2004 года в виде штрафа в сумме 5 528 243 руб., за неполную уплату налога на прибыль в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в сумме 7 455 962 руб., за неполную уплату НДС в результате неправильного исчисления налога за период с мая по декабрь 2004 года в виде штрафа в сумме 1 145 561 руб., за неполную уплату налога на прибыль при сдаче уточненной налоговой декларации в виде штрафа в сумме 571803 руб.;

отказано со ссылкой на положения пункта 1 статьи 113 Налогового кодекса Российской Федерации в привлечении к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату НДС за январь - апрель 2004 года, за неполную уплату единого социального налога (ЕСН) за 2003 год, а также неправомерное неполное перечисление сумм НДФЛ налоговым агентом за 2003 год (статья 123 Налогового кодекса Российской Федерации) по причине истечения трехлетнего срока со дня совершения правонарушения;

предложено ОАО "Техуглерод" уплатить в срок, указанный в требовании об уплате налога, пени, штрафа, суммы налоговых санкций, неправомерно возмещенный из бюджета НДС по экспортным операциям в 2004 году в общей сумме 29 131 126 руб. за январь по декабрь 2004 года, неполностью уплаченный налог на прибыль за 2004 год в сумме 37 279 811 руб. (в том числе в федеральный бюджет в сумме 7 766 627 руб., в территориальный бюджет в сумме 26 406 533 руб., в местный бюджет в сумме 3 106 651 руб.), неполностью уплаченный НДС за январь по декабрь 2004 года в общей сумме 8 862 270 руб., неполностью уплаченный ЕСН за 2003 год в сумме 3 962 284 руб. (в том числе в федеральный бюджет в сумме 3 121 046 руб., в Фонд социального страхования в сумме 442 055 руб., в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 21 523 руб., в Территориальный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 377 660 руб.); пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 2 141 239 руб., за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 7 546 359 руб. 00 коп. (в том числе в федеральный бюджет в сумме 1 173 920 руб., в территориальный бюджет в сумме 5 657 821 руб., в местный бюджет в сумме 714 618 руб.), за несвоевременную уплату ЕСН в общей сумме 1 277 554 руб. (в том числе в Федеральный бюджет в сумме 1 030 510 руб., в Фонд социального страхования в сумме 124 525 руб., в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 4 276 руб., в Территориальный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 118 243 руб.), за несвоевременное перечисление НДФЛ в сумме 3 544 руб.;

предложено заявителю, являющемуся налоговым агентом, удержать и перечислить в бюджет сумму не удержанного НДФЛ за 2003 год в сумме 6 084 руб., а также произвести перерасчет налоговой базы и суммы НДФЛ.

ОАО "Техуглерод", полагая, что решение налогового органа не соответствуют нормам действующего законодательства, нарушает его права в сфере предпринимательской деятельности, обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании его недействительным.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налогоплательщик уточнил предмет заявленного требования, отказавшись от оспаривания решения налогового органа N 03-11/5296 от 19.06.2007 в части:

начисления в пункте 1.2. описательной части решения налога на добавленную стоимость в сумме 136 024 руб., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату данной суммы налога в виде штрафной санкции в сумме 27204 руб. 80 коп., а также начисления на данную недоимку в порядке статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации (уточнение требований N 2 от 17.09.2008);

начисления в п. 1.4.1 описательной части решения НДС в сумме 159 612 руб. и в порядке статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации 28086,39 руб. пени за несвоевременную уплату налога в данной сумме, а также применения штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 31922 руб. 40 коп.. (уточнение требований заявителя от 20.05.2008 и протокол судебного заседания от 17.09.2008);

применения налоговой санкции по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, указанной в пункте 2.2.2 описательной части решения, за неполную уплату налога на прибыль при сдаче уточненной налоговой декларации, которая составила 571 803 руб. (уточнение требований заявителя от 28.02.2008, от 20.05.2008);

пункта 2.2.2.3 описательной части решения, поскольку возражения налогоплательщика по данному пункту, касающиеся неправомерного исключения из состава расходов затрат на оплату вневедомственной охраны, в данной части были приняты налоговым органом (протокол судебного заседания от 17.09.2008).

Решением суда первой инстанции от 14.11.2008 по делу N А46-6098/2007 требования, заявленные ОАО "Техуглерод", удовлетворены в указанной выше части.

Означенное решение обжалуется Обществом и налоговым органом в суд апелляционной инстанции в указанной выше части.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его изменения или отмены, а доводы апелляционных жалоб не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

По эпизоду, касающемуся применения налоговым органом статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, ОАО "Техуглерод" совершало в 2004 году внешнеторговые сделки. Организацией были представлены договоры, грузовые таможенные декларации, счета - фактуры, накладные, платежные документы. Кроме того, в ходе выездной проверки по требованию налогового органа налогоплательщиком были представлены первичные документы, подтверждающие внешнеторговые операции (контракты, грузовые таможенные декларации, счета- фактуры, приказы на отпуск экспортной продукции со склада).

Как следует из материалов дела, ОАО "Техуглерод" были заключены контракты с компаниями на поставку углерода технического:

N RU/23745518/46-04 от 19.05.2004 - "ALGOL CHEMICALS OY" (Финляндия);

N RU/23745518/37-03 от 06.05.2004 - "Ameropa AG" (Швейцария);

N RU/23745518/51-04 от 13.10.2004 - "Ameropa AG" (Швейцария);

N RU/23745518/50-04 от 30.06.2004 - "Carbon Black Ltd" (Венгрия);

N RU/23745518/42-03 от 08.12.2003 - "Лентимекс Интернатионал C.A." (Швейцария);

N RU/23745518/45-03 от 23.12.2003 - "Таурус Карбонпак Лтд" (Венгрия);

N PL/008273909/S4/004 от 31.03.2004 - "Конимпекс Лтд" (Польша);

N RU/23745518/39-03 от 28.10.2003 - "Матадор" (Словакия);

N PL/008273909/S4/003 от 11.12.2003 - "Конимпекс Лтд" (Польша);

N PL/008273909/S2/006 от 30.05.2003 - "Конимпекс Лтд" (Польша);

N PL/008273909/S4/001 от 10.12.2003 - "Конимпекс Лтд" (Польша);

N 311080923/2004/004 от 11.12.2003 - "Омкарб Лтд" (Польша);

N RU/23745518/41-03 от 28.11.2003 - "Лентимекс Интернатионал С.А." (Швейцария);

N RU/23745518/44-03 от 28.11.2003 - ЗАО "РТИ" (Казахстан);

N RU/23745518/46-03 от 30.04.2004 - ТОО "Карагандарезинотехника" (Казахстан).

Основными покупателями - импортерами ОАО "Техуглерод" в 2004 году (с объемом поставки более 1 процента) являются:

"TAURUS CARBONPACK LTD" - 48 %;

"KONIMPEX LTD" - 23 %;

"LENTIMEX INTERNATIONAL S.A." - 16 %.

В соответствии с положениями статьи 96 Налогового кодекса Российской Федерации проверяющим налоговым органом для осуществления мероприятий налогового контроля был привлечен специалист - открытое акционерное общество "Всероссийский научно-исследовательский коньюктурный институт" (далее по тексту - ОАО "ВНИКИ"), с которым был заключен договор N 64-02-07 на оказание информационных услуг в области определения рыночных цен на углерод технический.

Основанием для привлечения Инспекцией к проверке данного специалиста послужило, во-первых, то, что согласно имеющейся арбитражной практике данная организация является официальным источником подобной информации, во-вторых, согласно подпункту 6 пункта 2 статьи 4 Устава ОАО "ВНИКИ" проведение маркетинговых исследований по основным товарным рынкам, создание и ведение баз данных по конъюктуре рынков, ценам, курсам валют, внешнеторговому регулированию и иным проблемам внешнеэкономических связей является одним из основных видов деятельности данной организации.

Во исполнение вышеуказанного договора ОАО "ВНИКИ" представлена "Информация по ценам реализации углерода технического на экспорт в 2004 году помесячно при поставках из России в Польшу, Словакию и Венгрию". Согласно полученной информации были установлены средние и минимальные рыночные цены на российский технический углерод при поставках в вышеназванные страны. По запросу налогового органа расчет цен был произведен на условиях поставки FCA-Омск и DAF помесячно.

Как следует из решения налогового органа, в ходе проверки Инспекция пришла к выводу о том, что цены по реализации углерода технического ОАО "Техуглерод" компании "LENTIMEX INTERNATIONAL S.A." грузополучатель - "C.B.R. Matovce- Carbon Black Reloading s.t.o" - Словакия, на условиях FCA - Омск, отклоняются более чем на 20% в сторону понижения от уровня минимальных рыночных цен на российский технический углерод при поставках в Словакию на сопоставимых условиях, в пределах непродолжительного периода времени - месяца.

Отклонение цены реализации углерода технического компании "LENTIMEX INTERNATIONAL S.A." от минимальной рыночной цены реализации данного товара, по мнению налогового органа, составило от 21,1 до 30,1 %, в том числе по месяцам: в январе - 23,8 %, в феврале - 21,5%; в марте - 21,1-21,7%; в июле - 22,2%; в августе - 22- 22,8%; в сентябре - 23,8%; в октябре - 21,3-22,2%; в ноябре - 25,3-26,1%; в декабре - 21,8- 30,1 %.

В соответствии с пунктом 3 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым органом для целей налогообложения сумма выручки была рассчитана таким образом, как если бы результаты сделок с компанией "LENTIMEX INTERNATIONAL S.A." были оценены исходя из применения минимальной рыночной цены, рассчитанной ОАО "ВНИКИ".

Таким образом, налоговым органом был констатирован факт реализации заявителем по контрактам N RU/23745518/41-03 от 28.11.2003, N RU/23745518/42-03 от 08.12.2003 углерода технического по ценам, ниже рыночных, что привело к занижению налоговой базы при исчислении налога на прибыль на 3 591 120 руб. и, соответственно, к налоговой потери бюджета в размере 861 869 руб. (3 591 120 х 24%).

Проанализировав имеющиеся в материалах дела документы, оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение Инспекции в данной части судом первой инстанции правомерно признано недействительным, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 2 статьи 40 Налогового Кодекса Российской Федерации налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях:

1) между взаимозависимыми лицами;

2) по товарообменным (бартерным) операциям;

3) при совершении внешнеторговых сделок;

4) при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Пунктом 4 данной статьи установлено, что рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки.

При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель.

Однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми.

При определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

Следовательно, рыночная цена должна определяться с учетом двух основных обстоятельств: эта цена определяется в отношении идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, а также рыночная цена устанавливается с учетом сопоставимости экономических (коммерческих) условий сделок.

Налоговым органом (Заказчик) в целях установления рыночной цены реализации углерода технического в 2004 году в ходе проведения выездной налоговой проверки был заключен договор с ОАО "Всероссийский научно-исследовательский коньюктурный институт" (ОАО "ВНИКИ") (Исполнитель) N 64-02-07 (л.д. 94, т.41). Предметом заключенного договора явилось оказание Исполнителем информационных услуг на тему "Информация по ценам реализации углерода технического на экспорт в 2004 году помесячно при поставках из России в Польшу, Словакию, Венгрию".

Во исполнение указанного договора ОАО "ВНИКИ" была представлена информация по ценам реализации углерода технического на экспорт в 2004 году при поставках из России в Польшу, Словакию и Венгрию (л.д. 103, т.41).

Так, согласно представленной ОАО "ВНИКИ" информации, основу российского экспорта технического углерода в Польшу, Венгрию и Словакию формировал высокодисперсный углерод серий N 2хх и N Зхх, в значительно меньших количествах поставлялся среднедисперсный углерод серии N 5хх и некоторых других марок. Сопоставление ценовых параметров экспортируемого из России в вышеназванные страны углерода показало, что цены на товар конкретной серии, как правило, находятся в определенных довольно устойчивых интервалах по отношению к товару других серий. При этом, с учетом того, что в каждую страну обычно поставляется не одна марка или даже серия марок технического углерода, а их определенный набор, нижняя граница интервала действующих рыночных цен при массовых поставках обычно на 10 % меньше средней цены поставок по всем маркам. Возможное присутствие товара нетиповых марок не оказывает заметного влияния на образование среднего уровня цен ввиду незначительных объемов поставок.

Также ОАО "ВНИКИ" были рассчитаны величины средних и минимальных рыночных цен на российский техуглерод при поставках в Польшу, Словакию и Венгрию за 2004 год (помесячно).

Между тем, суд апелляционной инстанции в данном случае поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что цены, предоставленные ОАО "ВНИКИ", не могут быть применимы в спорной ситуации, так как в качестве рыночной цены должна использоваться цена конкретного товара, имеющего индивидуализированные признаки, а именно технического углерода определенной марки, в данном случае реализованного Обществом компании "LENTIMEX INTERNATIONAL S.A." по договорам N RU/23745518/41-03 от 28.11.2003, N RU/23745518/42-03 от 08.12.2003, но не может быть использована информация об уровнях цен на российский технический углерод как таковой, учитывая то обстоятельство, что данный товар имеет классификацию по видам.

Как было указано выше, в силу пункта 4 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, при определении рыночной цены товара, налоговым органом должны быть соблюдены условия об идентичности товара.

Как следует из указанной информации ОАО "ВНИКИ", в 2004 году из России в Польшу, Венгрию и Словакию осуществлялся экспорт различных марок технического углерода, причем, "цены на товар конкретной серии находятся в довольно устойчивых интервалах по отношению к товару других серий".

Кроме того, в материалах дела имеется представленное ОАО "Техуглерод" письмо Института проблем переработки углеводородов Сибирского отделения Российской академии наук, датированное 14.11.2007 N 15935-10-836.

Как следует из указанного письма, по свойствам технический углерод классов 200, 300 и 500 отличается основными физико-химическими показателями, характеризующими его потребительские свойства как активного наполнителя эластомеров (размером первичных частиц, определяющих величину удельной поверхности, размером и степенью разветвленности агрегатов (сросшихся между собой) частиц, определяющих структурность техуглерода), основные показатели конкретных марок технического углерода могут существенно отличаться, что подтверждается широким интервалом изменения размера частиц и агрегатов частиц материала одного класса.

По мнению Института проблем переработки углеводородов Сибирского отделения Российской академии наук, учитывая существенные различия физико-химических характеристик и различное назначение технического углерода марок N 220, N 330, N 550, указанные материалы не могут быть признаны идентичными.

Между тем, как верно указал суд первой инстанции, марка технического углерода, реализованная иностранному покупателю, по сделке с которым налоговым органом был осуществлен контроль цен, в решении Инспекции отражения не нашла.

В апелляционной жалобе налоговый орган указал, что при формулировании запроса ОАО ВНИКИ о предоставлении информации о рыночных ценах было учтено, что в поставке участвует техуглерод различных марок. При этом, как указано в апелляционной жалобе, за основу был взят техуглерод конкретной марки 220. Также налоговым органом не оспаривается то обстоятельство, что по договорам N RU/23745518/41-03 от 28.11.2003, N RU/23745518/42-03 от 08.12.2003 налогоплательщиком поставлялся не только техуглерод марки 220, а также и иных марок.

Таким образом, учитывая наличие в материалах дела доказательств, подтверждающих, что техуглерод различных марок не является идентичным товаром, а также то, что налогоплательщиком в 2004 году экспортировался техуглерод разных марок, основания полагать, что налоговым органом выполнено условие, установленное статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации, касающееся идентичности товаров, в отношении которых проводятся исследования, отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае, информация, предоставленная ОАО "ВНИКИ", содержит общие сведения о ценах на техуглерод, реализованный на экспорт из России в 2004 году, при этом, информация о ценах на техулерод конкретной марки ОАО "ВНИКИ" не представлена.

При таких обстоятельствах, вывод суда первой инстанции о том, что Инспекцией не доказана идентичность технического углерода, реализованного по соответствующим сделкам, с тем товаром, в отношении которого была представлена информация ОАО "ВНИКИ", является правильным.

Также суд апелляционной считает необходимым указать следующее.

Международными правилами толкования торговых терминов "Инкотермс 2000" обеспечивается толкование торговых терминов, наиболее часто используемых во внешней торговле. Сфера применения "Инкотермс 2000" ограничена вопросами, относящимися к правам и обязанностям сторон договора купли-продажи в отношении поставки проданных товаров.

Согласно Международным правилам толкования торговых терминов "Инкотермс 2000", тот или иной способ поставки оговаривает условия поставки, а именно, права и обязанности продавца и покупателя, переход рисков, распределение расходов и т.д. Каждый способ поставки предполагает различные условия сделки.

Как было указано выше, в силу статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, при определении рыночной цены на товар учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров, сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

Из информации, представленной ОАО "ВНИКИ" следует, что рыночная цена на техуглерод рассчитывалась с учетом условий поставки DAF, FCA.

Однако, в данном случае суд первой инстанции верно указал, что Информация по ценам реализации углерода технического на экспорт в 2004 году помесячно при поставках из России в Польшу, Словакию и Венгрию, предоставленная ОАО "ВНИКИ" не содержит сведений о количестве (объеме) поставляемых товаров, сроках исполнения обязательств, условиях платежей, обычно применяемых в сделках данного вида, а также иных разумных условиях, которые могут оказывать влияние на цены.

Кроме того, в материалах дела имеется информация Специализированного государственного учреждения "Главный научно-информационный вычислительный центр ФТС России", из содержания которой следует, что установленная ОАО "Техуглерод" цена реализации не отклоняется на 20% в сторону повышения или понижения от уровня цен, применяемых некоторыми российскими поставщиками. Доказательства, опровергающие данной обстоятельство, налоговым органом не представлены.

Учитывая изложенное, довод налогового органа о том, что при определении рыночной цены техуглерода были соблюдены условия об идентичности товара и сопоставимости экономических условий в соответствии с пунктом 4 статьи 40 Налогового Кодекса Российской Федерации апелляционным судом отклоняется.

При таких обстоятельствах примененный Инспекцией метод не является методом определения рыночной цены по идентичным (однородным) товарами и не предусмотрен статьей 40 Налогового Кодекса Российской Федерации, следовательно, налоговый орган не представил мотивированного обоснования расчета рыночной цены экспортированного товара, не подтвердил соответствия примененной рыночной цены официальным источникам информации, что в силу пунктов 3 - 11 статьи 40 Налогового Кодекса Российской Федерации является обязательным условием для вынесения решения о доначислении налога.

Как указывается в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.12.2003 N 442-О, рыночная цена товаров определяется не произвольно, а в соответствии с требованиями пунктов 4 - 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации и учитывая любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки.

Однако использование данных о средней цене реализации, даже предоставленных органами государственной статистики, при определении рыночной цены статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрено.

В пункте 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17.03.2003 N 71 также отмечается, что в случае выявления сделок, цены по которым более чем на 20 процентов отклоняются от уровня цен, примененных налогоплательщиком в отношении идентичных (однородных) товаров (работ, услуг) в пределах непродолжительного периода времени, доначисление налога по этим сделкам не может производиться исходя из средней цены реализации.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестных налогоплательщиков.

Исходя из этого, в силу пункта 1 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации пока налоговым органом не доказано обратное, предполагается, что цена, примененная сторонами сделки, соответствует уровню рыночных цен.

Таким образом, использование налоговым органом для определения рыночной цены данных, представленных ОАО "ВНИКИ" свидетельствует о том, что действительная рыночная цена в рассматриваемом случае не установлена, следовательно, налоговым органом не доказано, что данные цены получены методами и способами, закрепленными в статье 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, апелляционная жалоба налогового органа в данной части удовлетворению не подлежит.

По эпизоду, касающемуся приобретения налогоплательщиком отходящего газа у ООО "ТК "Профит".

Как следует из решения налогового органа N 03-11/5296 от 19.06.2007, в результате выездной налоговой проверки ОАО "Техуглерод" был установлен факт завышения налогоплательщиком материальных расходов в сумме 44 029 508 руб. в виду неправомерного списания Обществом в уменьшение налогооблагаемой прибыли суммы расходов по приобретению у ООО "ТК "Профит" отходящего газа.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, ОАО "Техуглерод" ("Подрядчик") заключило с ООО "ТК "Профит" ("Заказчик") договор подряда N 323 от 04.01.2003, предметом которого являлась переработка сырья (антраценовой фракции, пекового дистиллята, газойля каталитического, смолы пиролизной, смеси топливной горючей) в продукцию (технический углерод).

Данный договор как гражданско-правовое обязательство существует в совокупности и взаимной связи с имеющимися к нему дополнительными соглашениями:

от 04.01.2003 о расценках по выполненным работам;

N 2 от 05.01.2003, которым пункт 1.4 был изложен в следующей редакции "Полученные при переработке сырья возвратные отходы в виде отходящего газа Подрядчик обязан передавать Заказчику"; пункт 2.9 был изложен в следующей редакции "Сырье, передаваемое для переработки, полученная из него продукция и возвратные отходы в виде отходящего газа являются собственностью заказчика";

от 05.01.2003 о дополнении пункта 2.8.1 о "направлении представителя для самостоятельного контроля за качеством сырья, приобретаемого Заказчиком у заводов изготовителей и за выполнением иных условий настоящего договора за счет Заказчика";

от 06.01.2003 о дополнении договора пунктом 2.2 следующим предложением: Для возмещения Заказчику возможных убытков в случае несохранности сырья, оценка сырья осуществляется на основе цен, указанных в первичных документах по передаче сырья для переработки";

от 16.01.2003 об изменении пункта 2.1 договора.

Кроме того, между ОАО "Техуглерод" ("Покупатель") и ООО "ТК "Профит" ("Продавец") был также заключен договор купли-продажи N 337/03 от 05.01.2003 о закупе возвратных отходов, получаемых при переработке нефтехимического сырья, в виде отходящего газа. По условиям данного договора Покупатель потребляет полученный в результате переработки сырья отходящий газ в качестве топлива для выработки теплоэнергии. Право собственности на отходящий газ переходит к Покупателю в момент его потребления. Цена закупа отходящего газа определена в приложении N 2 к договору и составила с 01.01.2004 47,20 руб. за 1 м3.

Всего в рамках договора купли-продажи N 337/03 от 05.01.2003 ОАО "Техуглерод" закупило у ООО "ТК "Профит" 932828,566 тыс.м3 отходящего газа на общую сумму 51 954 819 руб. 80 коп., в том числе налог на добавленную стоимость в сумме 7 925 311 руб. 49 коп. В связи с чем, заявителем в уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль были отнесены затраты на приобретение данных отходов, а уплаченный контрагенту НДС был отнесен на вычет.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в подтверждение правомерности уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на 44 029 508 руб. (затраты на приобретение возвратных отходов), Обществом были представлены следующие документы: договор подряда N 323 от 04.01.2003 с дополнительными соглашениями и протоколами согласования цен; договор купли-продажи N 337/03 от 05.01.2003, протокол согласования цен; товарные накладные ТОРГ N 12 от ООО "ТК "Профит"; акты о приеме-передаче возвратных отходов; справки по дожигу отходящего газа; методика определения количества отходящего газа, используемого в качестве топлива в котлах-утилизаторах, методика распределения отходящего газа между заводом и давальческой организацией; отчеты о затратах сырья, технологического топлива на фактический выпуск техуглерода (экспорт); отчеты о затратах сырья, технологического топлива и вспомогательного материала на фактический выпуск техуглерода (внутренний рынок); расчет калорийности отходящего газа производства техуглерода; письменные пояснения методики расчета сумм бухгалтерской проводки Д-т 10.10; К-т 20, стоимости выработанного отходящего газа полученного в процессе производства собственного техуглерода; выписка из ТР-СК-31.001-02 "Технологического регламента производства технического углерода на потоках N 1, 2, 4 в цехе N 3 ОАО "Техуглерод"; карточка счета 60.1 "Контрагенты: Профит; договор N 337/03 от 05.01.2003 (покупка отходящего газа)"; карточка счета 60.2 "Контрагенты: Профит; договор N 337/03 от 05.01.2003 (покупка отходящего газа)"; карточка счета 99 "Прибыли и убытки"; инвентарные карточки учета объекта основных средств (установки дожига газов цеха N 2, трубопровода цеха N 15 котельной, газохода N 4 цеха N 3 производства техуглерода, газохода N 1 цеха N 3).

В ходе проведения выездной налоговой проверки, налоговый орган пришел к выводу о том, что отнесение Обществом спорных затрат на расходы, учитываемые при исчислении налога на прибыль, а также применение налогового вычета по НДС по данной хозяйственной операции, является неправомерным, при этом, как верно указал суд первой инстанции, основанием для исключения указанных затрат из состава расходов по налогу на прибыль, послужили следующие выводы Инспекции.

1. Налоговый орган посчитал, что заявителем фактически не подтверждена экономическая целесообразность заключения договора купли-продажи N 337/03 от 05.01.2003;

2. по мнению Инспекции, котельные, где происходит обезвреживание ядовитых газов, образующихся в процессе производства технического углерода, являются собственностью ОАО "Техуглерод", используются по прямому назначению;

3. в связи с тем, что в составе отходящих газов присутствуют ядовитые отравляющие вещества, выброс в атмосферу которых строго регламентируется и контролируется компетентными органами, то на ОАО "Техуглерод" возложена обязанность по обезвреживанию ядовитых отходов;

4. производство углерода технического на заводе ОАО "Техуглерод" неразрывно технологически связано с одновременным сжиганием отходящего газа в котлах-утилизаторах. При этом накапливание отходящих газов не происходит в каких бы то ни было емкостях, технологией на ОАО "Техуглерод" это не предусмотрено, равно как и отсутствует у заявителя техническая возможность передать отходящий газ на сторону, в том числе для его дожита;

5. ООО "ТК "Профит" не может снять показания и определить количество газа, принадлежащего ему на правах собственника;

6. ОАО "Техуглерод" не располагает технологией, позволяющей снимать показания приборов учета в части раздельного учета газа, образующегося от переработки собственного сырья и давальческого сырья. Такое разделение ОАО "Техуглерод" осуществляет расчетным путем пропорционально количеству сырья, израсходованного на выпуск технического углерода. При этом методика этого расчета и какие-либо специфические особенности организации бухгалтерского учета отходящего газа и документооборота на ОАО "Техуглерод в 2004 году в учетной политике не отражены;

7. товар (отходящий газ), выступающий предметом сделки между ОАО "Техуглерод" и ООО "ТК "Профит" по договору N 337/03 от 05.01.2003, не может выступать таковым в сделке между вышеуказанными лицами, не может быть интерпретирован как возвратный отход, так как он им не является;

8. учетной политикой ОАО "Техуглерод" на 2004 год не предусмотрена форма первичного документа, использующегося при отражении операции оприходования возвратных отходов на предприятии, тогда как пункт 22 учетной политики ОАО "Техуглерод" как раз перечисляет перечень форм актов, используемых налогоплательщиком для оформления операций по оприходованию именно различных возвратных отходов, таких как, например, металлолома, ветоши и т.д.;

9. "отчет по материалам", на основании которого происходит списание материалов в производство, ни за один период 2004 года не содержал данных ни начального остатка, ни прихода, ни расхода, ни конечного остатка материалов в части приходящейся по такому материалу, как отходящий газ. Отчет не содержал ни количественную, ни суммовую оценку актива. Суммовую оценку актива не содержали ни акты приема-передачи, подписанные между ОАО "Техуглерод" и ООО "ТК "Профит" на передачу отходящего газа от ОАО "Техуглерод" ООО "ТК "Профит", ни справки по дожигу отходящего газа ОАО "Техуглерод", подписанные начальником цеха N 15, главным энергетиком и утвержденные заместителем генерального директора по производству. Тем не менее, в главной книге ОАО "Техуглерод" за 2004 год оценка отходящего газа в суммовом выражении дана. Такое отражение операций в бухгалтерском учете противоречит основам бухгалтерского учета и нарушает Федеральный закон от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", записи в главной книге осуществлены без оправдательных документов (пункт 1 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996 N 129-ФЗ), данные аналитического учета не соответствуют оборотам и остаткам по счетам синтетического учета (пункт 4 статьи 8 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 "О бухгалтерском учете");

10. оценка отходящего газа на ОАО "Техуглерод в 2004 году произведена не в соответствии с действующим законодательством. Методика оценки не отражена в учетной политике ОАО "Техуглерод" на 2004 год, чем нарушен пункт 3 статьи 5, пункт 3 статьи 6 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Проанализировав имеющиеся в материалах дела документы, оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно признал правомерным доначисление Обществу по данному эпизоду налога на прибыль на основании следующего.

Согласно статье 128 Гражданского кодекса Российской Федерации к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.

Объекты гражданских прав могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица) либо иным способом, если они не изъяты из оборота или не ограничены в обороте.

Виды объектов гражданских прав, нахождение которых в обороте не допускается (объекты, изъятые из оборота), должны быть прямо указаны в законе. Виды объектов гражданских прав, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо нахождение которых в обороте допускается по специальному разрешению (объекты, ограниченно оборотоспособные), определяются в порядке, установленном законом (части 1, 2 статьи 129 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, исходя из содержания указанных норм права, в случае, если определенные объекты не изъяты из гражданского оборота, основания полагать, что данные объекты не могут быть предметом договора, отсутствуют.

По мнению налогового органа, отходящий газ, образовавшийся в результате переработки сырья, приобретенного ОАО "Техуглерод" у ООО "ТК "Профит", не может являться предметом договора N 337/03 от 05.01.2003, заключенного между ОАО "Техуглерод" и ООО "ТК "Профит", поскольку данный газ является следствием организации производства техулерода и технология производства, организованная на ОАО "Техуглерод", не позволяет передать данный отходящий газ на сторону, в частности ООО "ТК "Профит".

Между тем, данный довод Инспекции правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку, во-первых, доказательства того, что отходящий газ, образовывающийся в результате переработки сырья (антраценовой фракции, пекового дистиллята, газойля каталитического, смолы пиролизной, смеси топливной горючей) в продукцию (технический углерод), как объект гражданских прав, изъят из оборота, в связи с чем, не может являться предметом спорного договора, отсутствуют.

Во-вторых, налоговым органом не представлено достаточных доказательств, подтверждающих, что в случае наличия на ОАО "Техуглерод" необходимых технических установок, отходящий газ в любом случае не мог быть передан на сторону.

Следовательно, довод налогового органа о том, что в данном случае отсутствует предмет передачи по договору N 337/03 от 05.01.2003, так как товар, передаваемый по данному договору, находится в газообразном состоянии (отходящий газ), не может быть принят судом во внимание, поскольку, физическое состояние товара (объекта гражданских прав), исходя из смысла указанных выше норм Гражданского кодекса Российской Федерации, не влияет на возможность его передачи одним лицом другому.

Учитывая изложенное, вывод суда первой инстанции о том, что отходящий газ может являться самостоятельным объектом гражданских прав, суд апелляционной инстанции считает правомерным.

Между тем, не смотря на то, что отходящий газ в данном случае правильно определен ОАО "Техуглерод" как самостоятельный объект гражданских прав, суд апелляционной инстанции считает, что затраты, связанные с приобретением ОАО "Техуглерод" у ООО "ТК "Профит" отходящего газа, правомерно исключены налоговым органом из состава расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Налогового кодекса Российской Федерации).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Принимая решение об отказе в удовлетворении требований заявителя в данной части, суд первой инстанции исходил из того, что Обществом не было предоставлено доказательств экономической целесообразности осуществления материальных затрат в сумме 44 029 508 руб.

Исследовав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о законности решения Инспекции N 03-11/5296 от 19.06.2007 и выводов суда первой инстанции в данной части, исходя из следующего.

Как было указано выше, первоначально ОАО "Техуглерод" ("Подрядчик") заключило с ООО "ТК "Профит" ("Заказчик") договор подряда N 323 от 04.01.2003, предметом которого являлась переработка сырья (антраценовой фракции, пекового дистиллята, газойля каталитического, смолы пиролизной, смеси топливной горючей) в продукцию (технический углерод).

Затем, ОАО "Техуглерод" ("Покупатель") и ООО "ТК "Профит" ("Продавец") заключают договор купли-продажи N 337/03 от 05.01.2003 о закупе возвратных отходов, получаемых при переработке нефтехимического сырья, в виде отходящего газа, по условиям которого, Покупатель потребляет полученный в результате переработки сырья отходящий газ в качестве топлива для выработки теплоэнергии.

Таким образом, очевидно, что изначально договором подряда N 323 от 04.01.2003 не было предусмотрено условие о том, что ОАО "Техуглерод" будет потреблять полученный в результате переработки сырья отходящий газ в качестве топлива для выработки теплоэнергии.

Заключение в последствии договора купли-продажи N 337/03 от 05.01.2003 о закупе возвратных отходов и дополнительных соглашений к договору подряда N 323 от 04.01.2003, как верно указал суд первой инстанции, свидетельствует о том, что налогоплательщик руководствовался тем обстоятельством, что перечисленная продавцу стоимость отходящего газа уменьшит его налогооблагаемую налогом на прибыль базу в качестве соответствующего вида затрат, предусмотренных главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

По мнению суда апелляционной инстанции, вывод о недоказанности спорных затрат ОАО "Техуглерод" подтверждается также следующим.

Во-первых, как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, в течение 2004 года ОАО "Техуглерод" приобретало сырье для производства технического углерода у ООО "ТК "Профит": 64107,361 тонн сырья на общую сумму 273063576 руб., в том числе антраценовой фракции 32128,845 тонн на сумму 151158428 руб., смолы пиролизной 14170,689 тонн на сумму 51397471 руб., газойля каталитического 17807,827 тонн на сумму 70507677 руб.; у ООО "ПТК "Лепта": 13121,306 тонн сырья на общую сумму 72306998 руб., в том числе антраценовой фракции 7530,120 тонн на сумму 44728913 руб., смолы пиролизной 2598,003 тонн на сумму 12522374 тыс. руб., газойля каталитического 2993,183 тонн на сумму 15055710 руб.; у ООО "Апис": 83105,623 тонн на общую сумму 375804279 руб., в том числе антраценовой фракции 45396.248 тонн, смолы пиролизной 17131.306 тонн, газойля каталитического 20578,069 тонн).

Во-вторых, как следует из материалов дела, производство технического углерода на ОАО "Техуглерод" неразрывно связано с одновременным сжиганием отходящего газа в котлах-утилизаторах. Материалами дела установлено, что на территории ОАО "Техуглерод" расположены котельные по дожигу отходящего газа и организован весь процесс обезвреживания ядовитых газов, образующихся в процессе производства технического углерода.

Таким образом, в данном случае имеет место следующая ситуация.

Отходящий газ образовывается в результате переработки собственного и давальческого сырья; после образования, отходящий газ подлежит сжигаю в резервных установках, либо направляется в котельные, где при дополнительной подаче природного газа используется в качестве низкокалорийного топлива.

Следовательно, для подтверждения экономической оправданности понесенных затрат, связанных с приобретением у ООО "ТК "Профит" отходящего газа, ОАО "Техуглерод" должно определить стоимость отходящего газа, установить, какое количество газа образуется от переработки собственного и давальческого сырья. Кроме того, учитывая, что отходящий газ может быть использован не только в качестве топлива, но сжигается в резервных установках, налогоплательщик должен документально подтвердить, в каком объеме отходящий газ, образовавшийся от переработки как собственного, так и давальческого сырья, был использован в качестве топлива, а в каком утилизирован в резервных установках.

Так, материалами дела установлено и фактически не оспаривается Обществом то обстоятельство, что производство технического углерода осуществлялось заявителем из собственного и давальческого сырья.

Обществом также не оспаривается тот факт, что на заводе ОАО "Техуглерод" отсутствуют измерительные приборы учета отходящего газа, полученного из собственного и давальческого сырья, что в свою очередь, не позволяет с достоверностью определить количество отходящего газа, приобретенного у ООО "ТК "Профит", и, соответственно, подтвердить расходы Общества в заявленной сумме.

Довод Общества о том, что в данном случае могут быть признаны обычаями делового оборота договорные условия, применяемые в договорах с газоснабжающими организациями, допускающие учет количества газа одной стороной (поставщиком), также не может быть принят судом, поскольку, во-первых, в данном случае для подтверждения суммы понесенных затрат, связанным с приобретением отходящего газа принципиальное значение имеет объем приобретенного ОАО "Техуглерод" у ООО "ТК "Профит" газа.

Во-вторых, Общество, в обоснование данного довода, ссылается на договор поставки газа N КС 4898.21 от 28.10.2004, заключенный между ОАО "Техуглерод" (Покупатель) и ОАО "Сибур" (Поставщик), по условиям которого стороной, ведущей учет газа, является Поставщик.

Между тем, договором купли-продажи N 337/03 от 05.01.2003 не предусмотрено, что обязанности по учету отходящего газа возложены на продавца газа - ООО "ТК "Профит". В данном случае договором N 337/03 от 05.01.2003 не предусмотрено, что какая-либо из сторон, заключивших данный договор, должна осуществлять учет отходящего газа.

Представленный налогоплательщиком расчет отходящего газа, не может быть признан доказательством, однозначно подтверждающим объем отходящего газа, полученного из собственного и давальческого сырья.

Так, суд апелляционной инстанции считает, что при составлении спорного расчета налогоплательщиком не было учтено то обстоятельство, что самостоятельно каждый продукт (антраценовая фракция, смола пиролизная и газойль каталитический), используемый производстве технического углерода и, соответственно, в образовании отходящего газа, может вырабатывать разный объем отходящего газа.

При таких обстоятельствах, вывод суда первой инстанции о том, что расчет количества отходящего газа, составленный заявителем в одностороннем порядке (бухгалтерские справки за январь-декабрь 2004), в отсутствие у ООО "ТК "Профит" контрольных полномочий, не может быть признан точным и, как следствие, подтверждающим расходы в заявленной сумме, является обоснованным.

Также суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

Как было указано выше, после образования отходящий газ направляется в котельные и используется в качестве низкокалорийного топлива, либо сжигается в резервных установках.

Как следует из материалов дела, в котельных отходящий газ сгорает при дополнительной подаче природного газа. В процессе сжигания горючей смеси, состоящей из смеси природных и отходящих газов, образуется пар. Выработанный пар идет на производственные нужды и отопление Московки 1, горячее водоснабжение Московки 1 и Московки 2.

В деле имеется копия протокола опроса свидетеля Лебедева В.Б. (начальник отдела ПТО, о.и. Генерального директора ОАО "Техуглерод" по производству, Галимского Е.В. (заместитель главного энергетика ОАО "Техуглерод"), а также копии протоколов осмотра производственной территории ОАО "Техуглерод" (л.д. 22-33, т. 53). Из показаний указанных свидетелей и из протоколов осмотра следует, что отходящие газы из цехов по производству техуглерода по трубам попадают в котельные и в резервные установки по дожигу газа, находящиеся вне котельных. В резервной установке газ дожигается в случае невозможности его сжигания в котельной по техническим причинам. При этом, установки ни пар, ни тепло, ни горячую воду не вырабатывают, а сжигают газ для его утилизации.

Как следует из протокола осмотра (обследования) от 02.11.2006, непосредственно в момент проведения осмотра, резервная установка не работала.

Однако, из имеющихся в материалах дела документов, в том числе из протоколов опросов свидетелей, не следует, что резервные установки, предназначенные для дожига отходящего газа, не эксплуатировались в течение всего 2004 года.

Таким образом, учитывая, что, во-первых, технология производства технического углерода предполагает образование отходящего газа, выброс которого в атмосферу запрещен, во-вторых, учитывая наличие резервных установок для дожига отходящего газа, возникает вопрос, какое количество отходящего газа после образования было направлено для дожига в резервные установки.

Доказательства того, что отходящий газ в полном объеме был направлен на получение тепловой и электрической энергии, в материалах дела отсутствуют.

При таких обстоятельствах, у суда отсутствуют основания полагать, что налогоплательщиком отходящий газ, образовавшийся в результате производства технического углерода, использовался исключительно в качестве низкокалорийного топлива.

Как следует из материалов дела, при определении стоимости отходящего газа налогоплательщик исходит из его калорийности, определяя стоимость газа по следующей формуле: Цена отходящего газа = Цена природного газа, утвержденная ФЭК * калорийность отходящего газа/Калорийность природного газа (7900 Ккал/м3).

Между тем, использованная Обществом методика определения стоимости отходящего газа применительно к калорийности газа природного не может быть признана обоснованной.

В данном случае суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что для правомерности такой оценки необходимо, чтобы в основу ценообразования на природный газ была также положена калорийность, в противном случае логичность методики расчета теряется. Стоимость же природного газа определяется исходя из себестоимости его получения.

Кроме того, в апелляционной жалобе Общество указывает, каким образом рассчитывается стоимость природного газа.

Как указано в апелляционной жалобе ОАО "Техуглерод", согласно Постановлению ФЭК РФ N 89-э/6 от 29.10.2003, в 2004 году стоимость природного газа составляла 828 руб. м3. Согласно указанному Постановлению ФЭК РФ, оптовые цены на природный газ установлены на объемную единицу измерения газа (1000 м3) с расчетом объемной теплоты сгорания (Q) 7900 ккал/м3.

При этом, объемная теплота сгорания может отклоняться и в этом случае, перерасчет оптовой цены за газ осуществляется ежемесячно по формуле: Цена оптовая фактическая после перерасчета = Цена оптовая * Фактическая объемная теплота сгорания в ккал/м3.

Таким образом, цена природного газа определяется по оптовой цене, установленной ФЭК РФ, с учетом фактической объемной теплоты сгорания природного газа.

Между тем, рассчитывая стоимость отходящего газа исходя из цены природного газа, которая в силу выше изложенного может изменяться, налогоплательщик не учитывал изменения фактической объемной теплоты сгорания, и, соответственно, изменения цены природного газа. Доказательства того, что в проверяемый период фактическая объемная теплота сгорания и цена природного газа не изменялись, Обществом в материалы дела не представлено.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции поддерживает довод налогового органа о том, что методика определения стоимости отходящего газа, использованная ОАО "Техуглерод", не подлежит применению в рассматриваемой ситуации, в связи с чем, ссылка Общества на положения Инструкции, разработанной Всесоюзным научно-исследовательским институтом сажевой промышленности в соответствии с "Основными положениями по планированию, учету и калькулированию себестоимости продукции на промышленных предприятиях", изданными Госпланом СССР, Министерством финансов СССР, Государственным комитетом цен Совета Министров СССР, ЦСУ СССР 20 июля 1970 года N АБ-21-Д и Основными отраслевыми особенностями Миннефтехимпрома СССР от 18 июня 1970 N ПР 1043, которой установлен единый порядок планирования, учета и калькулирования себестоимости продукции на промышленных предприятиях в сажевой промышленности, также не может быть принята судом во внимание.

Данное обстоятельство, в свою очередь, также ставит под сомнение приобретенный Обществом объем отходящего газа.

Учитывая указанные выше обстоятельства, а именно: отсутствие данных о том, что какое количество отходящего газа было выработано из давальческого сырья, а какое из собственного сырья ОАО "Техуглерод", отсутствие верной методики определения стоимости отходящего газа, отсутствие в деле доказательств, подтверждающих, что отходящий газ не подлежал дожигу, а также отсутствие в первоначальном договоре подряда N 323 от 04.01.2003 условия о закупе возвратных отходов, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что налогоплательщик не подтвердил обоснованность заявленных им затрат, связанных с приобретением у ООО "ТК "Профит" отходящего газа, следовательно, расходы по приобретению отходящего газа в размере 44 029 508 руб. правомерно исключены налоговым органом из состава расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль.

Применение налогоплательщиком налогового вычета по НДС по хозяйственной операции, связанной с приобретением отходящего газа ООО "ТК "Профит", по указанным выше основанием, также является неправомерным.

Завышение материальных расходов по причине списания в уменьшение налогооблагаемой прибыли суммы расходов по приобретению у ООО "ТК "Профит" отходящего газа.

Суд первой инстанции, признавая обоснованным доначисление Обществу налога на прибыль за 2004 год в сумме 10 567 082 руб., указал на то, что налоговый орган, при предложении к уплате недоимки и штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации должен был учесть 5 409 809 руб., правомерность исчисления к уменьшению которых за тот же налоговый период была признана.

Налоговый орган с позицией суда первой инстанции не согласился, считает ее не законной и не обоснованной, при этом, ссылаясь на то, что обязанность определения основных элементов налогообложения налогом на прибыль возлагается на налогоплательщика, а не на налоговый орган, приведенные доводы судом апелляционной инстанции отклоняются исходя из следующего.

Как следует из материалов дела 15.06.2007 ОАО "Техуглерод" была подана в налоговый орган уточненная налоговая декларация по налогу на прибыль, в которой были отражены ранее не учтенные расходы.

По результатам камеральной налоговой проверки данной отчетности Инспекцией вынесено решение N 163 об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 10.12.2007, в соответствии с которым заявленный к уменьшению налог на прибыль в сумме 5 409 809 руб., образовавшийся из расходов, которые просил учесть заявитель в ходе выездной проверки, был принят.

Доказательств того, что данная сумма переплаты зачтена или возвращена налоговым органом обществу, суду не представлено.

В соответствии с пунктом 1 статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом прибылью для российских организаций признается полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Согласно статье 274 Налогового кодекса Российской Федерации налоговой базой признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации, подлежащей налогообложению.

Таким образом, при исчислении Инспекцией налога на прибыль ею должны были быть учтены как доходы, так и расходы, что произведено не было. Как обоснованно указано судом первой инстанции, в ходе проверки правильности исчисления и своевременности уплаты налога на прибыль налоговый орган должен охватить своим вниманием не только возможность занижения налогооблагаемой базы, но и ее завышение по причине не включения тех или иных расходов, на которые налогоплательщик имеет право при наличии их документального подтверждения в соответствии с положениями статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации

Ссылка налогового органа на то, что пока не проведена камеральная проверка представленной уточненной декларации заявленные расходы не могут быть приняты, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку подтверждением расходов является не декларация, а первичные документы. Факт представления налоговому органу при проведении выездной проверки документов, подтверждающих расходы налогоплательщика, отраженные в уточненной налоговой декларации, налоговый орган не оспаривает.

Кроме того, в ходе осуществления налоговой проверки должностные лица Инспекции указывали ОАО "Техуглерод" на факты неполного учета расходов за 2004 год.

Отражены были данные обстоятельства заявителем также и в возражениях на акт выездной налоговой проверки N 03-11/3893 ДСП от 11.05.2007. При этом ОАО "Техуглерод" указывало на необходимость учета по результатам проверки:

1. процентов по долговым обязательствам при формировании налогооблагаемой прибыли за 2004 год;

2. полной суммы налога на имущество за 2004 год;

3. в составе внереализационных доходов излишков основных средств;

4. расходов столовой.

Кроме того, как следует из решения суда первой инстанции и было подтверждено представителем налогового органа при рассмотрении апелляционной жалобы, начисленная и предложенная к оплате в порядке статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации сумма пени за неполную уплату налога на прибыль, указанная в оспариваемом решении N 03-11/5296 от 19.06.2007, была скорректирована с учетом уменьшения налогового обязательства в связи с подачей уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции законно и обоснованно признал решение инспекции N 03-11/5296 от 19.06.2007, недействительным в части привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль за 2004 год в виде штрафа в сумме 6424508 руб. (7455962 - 2113416 (10567082x20%) + 1081962 (5409809x20%), предложения к уплате данной налоговой санкции, а также доначисленного налога на прибыль за 2004 год в сумме 32122538 руб. (37279811 - (10567082 + 5409809) и 6502399 руб. пени за его несвоевременную уплату.

По эпизоду, касающемуся правомерности применения налогоплательщиком налогового вычета в сумме 149 837 руб. 85 коп.

В пункте 1.1 решения N 03-11/5296 от 14.11.2008 налоговый орган делает вывод об отсутствии нарушений со стороны налогоплательщика при начислении НДС с сумм, полученных в качестве авансов и предоплаты при реализации товаров на экспорт, при этом отклоняет доводы заявителя о наличии оснований для уменьшения сумм НДС на вычет в сумме 149 837 руб. 85 коп. со ссылкой на то, что налогоплательщиком не заявлено о применении данного вычета.

Судом первой инстанции позиция налогового органа признана законной и обоснованной верно и решение в данной части отмене не подлежит, а доводы апелляционной жалобы отклоняются.

Как следует из материалов дела ОАО "Техуглерод" ссылается на то, что при получении аванса от ТОО "Карагандарезинотехника" при реализации технического углерода на экспорт, были выставлены счета-фактуры N 000402 от 23.07.2004, N 000446 от 27.08.2004, в состав налоговых вычетов не было включено 149837 руб. 85 коп. НДС в связи с тем, что в течение 180 дней с даты отгрузки не был собран необходимый пакет документов, но поскольку в рамках выездной налоговой проверки им были представлены документы, подтверждающие право на вычет в данной сумме, то налоговый орган, обязанностью которого является проверка правильности определения налогооблагаемой базы, должен был установить неприменение налогоплательщиком данного вычета и осуществить его самостоятельно.

Между тем данная позиция противоречит нормам налогового законодательства.

В силу положения статьей 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, вычеты, как верно указано судом первой инстанции, являются правом налогоплательщика, а не обязанностью, кроме того, они могут применяться при соблюдении ряда условий. А поскольку предъявление вычетов является правом, то соответственно для реализации данного права необходимо волеизъявление правообладателя.

Ссылка заявителя на пункт 1 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации в обоснование незаконности позиции суда первой инстанции, судом апелляционной инстанции отклоняется.

В соответствии с пунктом 1 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации.

Указанной статьей предусмотрено, что сумма налога уменьшается на необходимые вычеты, но данная ссылка лишь закрепляет право налогоплательщика, а не обязанность учета вычетов, что также подтверждается отсылкой на статью 171 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом у налогового органа в связи с отсутствием заявления обществом вычета в сумме 149 837 руб. 85 коп. не было оснований для его принятия.

Прямые расходы по налогу на прибыль, возмещение вычетов по НДС по внешнеэкономическим операциям по сделкам, заключенным ОАО "Техуглерод" с обществом с ограниченной ответственностью "ТК "Профит", обществом с ограниченной ответственностью "Апис", обществом с ограниченной ответственностью ПТК "Лепта".

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, налоговым органом было установлено, что в течение 2004 года ОАО "Техуглерод" приобретало сырье для производства технического углерода у следующих контрагентов:

общество с ограниченной ответственностью "Торговая Компания "Профит" (далее по тексту - ООО "ТК "Профит") 64107,361 тонн сырья на общую сумму 273063576 руб., в том числе антраценовой фракции 32128,845 тонн на сумму 151158428 руб., смолы пиролизной 14170,689 тонн на сумму 51397471 руб., газойля каталитического 17807,827 тонн на сумму 70507677 руб. (договор поставки N 298 от 01.01.2003);

общество с ограниченной ответственностью "ПТК "Лепта" (далее по тексту - ООО "ПТК "Лепта") 13121,306 тонн сырья на общую сумму 72306998 руб., в том числе антраценовой фракции 7530,120 тонн на сумму 44728913 руб., смолы пиролизной 2598,003 тонн на сумму 12522374 тыс. руб., газойля каталитического 2993,183 тонн на сумму 15055710 руб.;

общество с ограниченной ответственностью "Апис" (далее по тексту - ООО "Апис") 83105,623 тонн на общую сумму 375804279 руб., в том числе антраценовой фракции 45396.248 тонн, смолы пиролизной 17131.306 тонн, газойля каталитического 20578,069 тонн).

При этом сырье, приобретенное у ООО "ТК "Профит", ООО "Апис" и ООО "ПТК "Лепта", было использовано для производства технического углерода, реализуемого на экспорт.

В ходе проверки установлены следующие товарные посредники при перепродаже сырья для производства технического углерода, поставляемого на ОАО "Техуглерод": ООО "ТК "Профит", ООО "Апис", ООО ПТК "Лепта", ЗАО "Интер-Престиж", ООО "Металлтрейд", ООО "Ассоциация металлургов и инвесторов", ООО ПКП "Прогресс"; ООО "КоксоХимТраст"; ЗАО "Прокл"; ООО ТД "ЕвразРесурс"; ООО "Лайфтэк"; ООО "Нефтьгазинвест"; ЗАО "Викинг"; ООО ТД "АДК"; 000 ТД "АДК", ОО ТД "МНКХ", ООО ТД "Юкос-М", ОАО "Омскшина"; ООО "Мирком"; ЗАО "Кеймвест"; ООО ТД "Юкос-М"; ООО ТД "Мечел"; ЗАО "Коринф"; ОАО "Сибур"; ЗАО "Русская металлургическая компания"; ОАО ТД "Коксохимическое производство"; ООО "Нефтьмазут"; ООО "ТПК "Регионпромсервис", ООО "Южносибирская химическая компания".

В ходе проверки было установлено, что ОАО "Техуглерод" не заключало напрямую договоры с производителями сырья и их торговыми домами, а действовало через посредников: ООО "ТК "Профит", ЗАО "Интер-Престиж", ООО "Апис", ООО ПТК "Лепта".

В результате проведения выездной налоговой проверки налоговый орган пришел к выводу о том, что по указанным хозяйственным операциям налогоплательщик неправомерно применил налоговый вычет по НДС и необоснованно включил в расходы по налогу на прибыль спорные затраты. Поводом для данного вывода послужили следующие обстоятельства, установленные налоговым органом.

Учредителями и руководителями ООО "ТК "Профит", ООО "Апис", ООО "ПТК "Лепта" являлись одни и те же лица.

У ООО "ПТК "Лепта" наблюдался неритмичный характер хозяйственных операций (за 2004 год только одна сделка в октябре, по ценам превышающем реализацию сырья ООО "ТК "Профит", ООО "Апис" менее 20 %).

ООО "ПТК "Лепта" было ликвидировано в 2006 году (ликвидатором ООО "ПТК "Лепта" был Надточий Андрей Николаевич (Надточему Андрею Николаевичу, согласно справки о доходах физического лица за 2004 год, был начислен доход организацией ОАО "Техугерод" в размере 146822,71 руб.). По данным информационного ресурса Надточий Андрей Николаевич в 2004 году не получал доход от ООО "ПТК "Лепта".

Руководитель ООО "ТК "Профит" Богоявленская в прошлом проходила соучастником по уголовному делу, которое было заведено на члена Совета директоров ОАО "Техуглерод" Каплунат Валерия Николаевича.

Организации осуществляли операции не по месту своего нахождения. На основании письма МРИ ФНС N 11 по Волгоградской области N 12-16/2662 ДСП от 03.04.2007 года ООО "ТК "Профит" участвует в схемах ухода от налогообложения и в данный момент выбыло в Инспекцию ФНС России N 43 по г. Москве в связи с изменением места нахождения организации (123315, Россия, г. Москва, пер. Балтийский 2-й, 1/18, Б. ООО "ТК "Профит" постоянно меняет место регистрации, нахождения организации (г. Омск, г. Волоколамск, г. Волгоград, г. Москва). ООО "Апис" постоянно меняет место регистрации, нахождения организации (г. Волоколамск, г. Горно - Алтайск, г. Волоколамск).

Уполномоченным представителем в городе Волоколамске ООО "ТК "Профит", ООО "Апис", ООО "ПТК "Лепта" и представителем ООО "ТК "Профит" в налоговых органах, органах внебюджетных фондов, с правом подписания необходимых документов, а также с правом получения документов выступало одно и то же физическое лицо - Пинегина Татьяна Анатольевна (доверенность от 30.12.2003 года, от 01.11.2004 года выданная директором ООО "ТК "Профит").

По данным информационного ресурса 2-НДФЛ Пинегина Татьяна Анатольевна не получала доход в ООО "ПТК "Лепта" и ООО "Апис". Организации ООО "ТК "Профит", ООО "Апис", ООО "ПТК "Лепта" были зарегистрированы в определенный промежуток времени в одном налоговом органе в городе Волоколамске, фактически деятельность осуществляли на территории ОАО "Техуглерод" (г. Омск) через определенный круг лиц:

- Баликоева О.А. как директор ООО "Карбон-Т" агент ООО "ТК "Профит" (Баликоеву Олегу Асламбековичу согласно справки о доходах физического лица за 2004 год был начислен доход организацией ОАО "Техугерод" в размере - 20 660 руб.;

- Кацай Е.А. (работник ООО "Карбон-Т", действовала от имени Малинкина Валерия Анатольевича, который потерял паспорт и ничего о деятельности ООО "Апис" не знает, с ООО "Апис" трудовых и договорных отношений не имела).

- Бельского П.А. как директора ООО "Апис" (Бельскому Петру Александровичу согласно справки о доходах физического лица за 2004 год был начислен доход организацией ОАО "Техугерод" в размере 149 993 руб. 57 коп.. По данным информационного ресурса в 2004 году Бельский Петр Александрович получал доход только от ОАО "Завод технического углерода", доходы от ООО "Апис" не получал;

- Надточего А.Н. как директора ООО "ПТК "Лепта" (Надточему А.Н., согласно справки о доходах физического лица за 2004 год, был начислен доход организацией ОАО "Техугерод" в размере 146 822 руб. 71 коп.).

Указанные лица на протяжении 2004 года проживали в городе Омске.

Руководители ЗАО "Интер-Престиж" осуществляли лишь формальное руководство (которое заключалось в подписании необходимых документов), выполняя распоряжения неустановленного круга лиц;

Все эти организации (ОАО "Техуглерод", ООО "ТК "Профит", ООО "Апис", ООО ПТК "Лепта", ЗАО "Интер-престиж", ООО "Карбон-Т", ООО "Промтехснаб" имели счета в одном и том же банке ОАО "АКБ "ИТ-Банк". Члены Совета директоров ОАО "Техуглерод" (Каплунат Валерий Николаевич, Волков Валерий Анатольевич являются членами Совета директоров ОАО "АКБ "ИТ-Банк". Таким образом, они могли принимать стратегические решения и руководить процессом выбора поставщиков ОАО "Техуглерод", а также распределять финансовые потоки. Организации (участники взаимосвязанных хозяйственных операций) осуществляли транзитные платежи через счета в одном банке - ОАО "АКБ "ИТ - Банк".

ОАО "Техуглерод" не заключал напрямую договоры с производителями сырья и их торговыми домами, а действовал через посредников ООО "ТК "Профит", ЗАО "Интер-Престиж", ООО "Апис", ООО ПТК "Лепта". Кроме того, ОАО "Техуглерод" писал напрямую письма производителям, в частности ОАО "Салаватнефтеоргсинтезу" с просьбой заключить договор именно с ООО "ТК "Профит".

В ООО "ПТК "Лепта", ООО "Апис", ЗАО "Интер-Престиж" и ООО "ТК "Профит" не было управленческого или технического персонала, способного производить реальные экономические действия, направленные на снабжение сырьем ОАО "Техуглерод".

Все эти организации осуществляли "финансово-экономическую деятельность", связанную только с ОАО "Техуглерод" и созданы были для получения необоснованной налоговой выгоды, связанной с увеличением расходов и занижением налоговой базы по налогу на прибыль. Такие действия при значительном повышении закупочных цен позволяли ОАО "Техуглерод" увеличивать затраты, учитываемые при налогообложении прибыли и уплачивать налог на прибыль в меньшем размере, получая налоговые преимущества. Имея в наличии достаточно денежных средств (согласно карточки счета 60.2 ОАО "Техуглерод" самостоятельно перечислил на счет ООО "ТК "Профит" по договору N 298 в 2004 году 336 992 687 руб., ООО "ТК "Профит" по договору N 298 "поставил" сырья для производства технического углерода в размере 322 215 020 руб. с НДС, кроме того, валютная выручка ОАО "Техуглерод" пополняет оборотные средства ОАО "АКБ "ИТ -Банк"). ОАО "Техуглерод" могло прямыми денежными перечислениями произвести расчет с поставщиками за поставленное сырье.

Фактически финансирование деятельности существования организаций-посредников осуществляло само ОАО "Техуглерод" или ОАО АКБ "ИТ-Банк". Осуществление транзитных операций через счета ООО "Апис", ЗАО "Интер-Престиж", ООО "ТК "Профит" имело целью лишь создание условий для повышения закупочной цены сырья для производства технического углерода и, как следствие, увеличение расходов, учитываемых при налогообложении прибыли. Экономической необходимости в использовании ООО "ТК "Профит", ЗАО "Интер-Престиж", ООО "Карбон-Т", ООО "Апис", ООО "ПТК "Лепта" не имелось. Такие расходы экономически не обоснованы, так как необходимости (вынужденности, обязательности) в приобретении сырья через организации - посредники не было в связи с многолетними сложившимися экономическими отношениями между первоначальным поставщиками и конечным потребителем (ОАО "Техуглерод"). Отсутствовала направленность произведенных расходов на достижение целей деятельности ОАО "Техуглерод" - получение прибыли, а осуществлением данных затрат при заключении договоров через организации-посредники преследовало цели завышения расходов, учитываемых при исчислении прибыли, что противоречит статьи 57 Конституции Российской Федерации, пункту 1,7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации.

Все эти организации не имели основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств. Сырье прямыми железнодорожными поставками поступало непосредственно от производителей и их торговых домов. Хранилось на территории ОАО "Техуглерод" и в емкостях ОАО "Техуглерод". ООО "ТК "Профит", ЗАО "Интер Престиж", ООО "Апис", ООО "ПТК "Лепта" только оформляли документы с помощью бывших или нынешних работников ОАО "Техуглерод", не оказывая реальных действий по перемещению сырья.

Полученное напрямую от производителей железнодорожными поставками сырье, хранилось в емкостях ОАО "Техуглерод" на территории ОАО "Техуглерод" и отражалось в оборотно-сальдовой ведомости по счету 003 Контрагент Профит, которое затем ООО "ТК "Профит": продает ОАО "Техуглерод" по договору N 298 от 01.01.2003; передает на переработку ОАО "Техуглерод" по договору подряда N 323 от 04.01.2003; согласно писем-уведомлений продает по договору купли-продажи N 3012/02-1 от 30.12.2002 ЗАО "Интер-Престиж". Сырье, "принимается" ОАО "Техуглерод" согласно актам о приеме-передаче товарно-материальных ценностей на хранение, которое затем "возвращается" ЗАО "Интер-Престиж", согласно актов о возврате товарно-материальных ценностей, сданных на хранение, так как: по договору купли-продажи N 0110/02-1 от 01.10.2002, заключенному между ЗАО "Интер-престиж" и ООО "Апис" собственником сырья, находящегося в емкостях, является ООО "Апис".

ООО "Апис" продает данное сырье ОАО "Техуглерод" по договору N 619/03 от 01.12.2003; по договору купли-продажи N 0104/01 от 01.04.2003, заключенному между ЗАО "Интер-престиж" и ООО "ПТК "Лепта" собственником сырья, находящегося в емкостях является ООО "ПТК "Лепта". ООО "ПТК "Лепта" продает данное сырье ОАО "Техуглерод" по договору N 437/03 от 28.04.2003.

На основании вышеизложенных обстоятельств, Инспекция пришла к выводу о том, что ОАО "Техуглерод" была создана искусственная ситуация при которой фактически не происходит физического (реального) перемещения товара от продавца к покупателю, и осуществления посредниками ООО "ТК "Профит", ООО "Апис", ООО "ПТК "Лепта", ЗАО "ИнтерПрестиж" реальных действий по обеспечению бесперебойной поставки сырья для производства техуглерода. Посредники "осуществляли финансово-хозяйственную" деятельность, связанную только с ОАО "Техуглерод" и созданы были для получения необоснованной налоговой выгоды, связанной с увеличением расходов и занижении налоговой базы по налогу на прибыль.

Суд первой инстанции в данной части признал решение Инспекции неправомерным, исходя при этом, из того, что налогоплательщиком были представлены все необходимые документы, оформленные надлежащим образом (договоры, счета-фактуры, товарные накладные и др.), подтверждающие обоснованность спорных затрат, в связи с чем, выводы налогового органа о неправомерности действий налогоплательщика суд признал необоснованными и бездоказательными.

Исследовав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства, оценив доводы заявителя и заинтересованного лица, а также выводы суда первой инстанции суд апелляционной инстанции считает, что основания для удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа в данной части и изменения решения суда первой инстанции отсутствуют на основании следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях налогообложения прибыли налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статье 265 Налогового кодекса РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Стоимость товарно-материальных ценностей, включаемых в материальные расходы, определяется исходя из цен их приобретения (без учета сумм налогов, подлежащих вычету либо включаемых в расходы в соответствии с настоящим Кодексом), включая комиссионные вознаграждения, уплачиваемые посредническим организациям, ввозные таможенные пошлины и сборы, расходы на транспортировку и иные затраты, связанные с приобретением товарно-материальных ценностей (пункт 2 статьи 254 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29.05.2002 N 57-ФЗ).

Условия предъявления налога на добавленною стоимость к вычету определены пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому данные налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса, после принятия на учет приобретенных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Из содержания указанных выше правовых норм следует, что документы, представляемые налогоплательщиком для подтверждения правомерности предъявления сумм налога на добавленную стоимость к вычету и принятия расходов для исчисления налоговой базы по налогу на прибыль, должны содержать сведения, позволяющие в последствии налоговому органу определить достоверность осуществления хозяйственной операции.

Как было указано выше, ОАО "Техуглерод" в подтверждение факта реального осуществления хозяйственных операций, связанных с приобретением сырья для производства техуглерода были представлены все необходимые документы, оформленные надлежащим образом (договоры, счета-фактуры, товарные накладные и др.).

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и(или) противоречивы.

Налоговый орган, не оспаривая наличие соответствующих документов, подвергает сомнению реальность совершения хозяйственных операций по приобретению сырья, ссылаясь на отсутствие у контрагентов ОАО "Техуглерод" необходимых ресурсов для осуществления хозяйственных операций, а также взаимозависимость ОАО "Техуглерод" и его контрагентов.

Однако данные обстоятельства сами по себе не могут свидетельствовать о недобросовестности налогоплательщика.

Вывод о недобросовестности налогоплательщика должен быть основан на объективной информации, бесспорно подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Суд апелляционной инстанции, исследуя представленные налогоплательщиком первичные документы, касающиеся взаимоотношений налогоплательщика с ООО "Апис", ООО ТК "Профит" и ООО ПТК "Лепта", установил, что представленные Обществом документы отвечают критериям, установленным вышеуказанными нормами права, кроме того, сведения, указанные в данных документах, являются достоверными, в связи с чем, применение налоговых вычетов и отнесение затрат на расходы по налогу на прибыль по хозяйственным операциям с указанными контрагентами, судом апелляционной инстанции признаны правомерными.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы налогового органа о направленности действий ОАО "Техуглерод" на получение необоснованной налоговой выгоды.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", в силу которого факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Презумпция добросовестности, предполагающая, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

В пункте 6 данного Постановления указано, что судам необходимо иметь в виду, что создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции, разовый характер операции, отсутствие основных средств и производственного персонала сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Как следует из материалов дела, налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки было установлено, что ООО ТК "Профит", ООО "Апис", ООО ПТК "Лепта", ЗАО "Интер-Престиж" по юридическим адресам не находятся, отсутствуют по месту совершения сделки, налоговую отчетность представляют без начисления налогов, либо не представляют, в данных организациях отсутствует персонал и материально- технические средства, также контрагенты Общества не представляют документы по запросам налогового органа.

Между тем, доводы Инспекции о том, что контрагенты Общества не находятся по юридическому адресу и их местонахождение неизвестно, о том, что организации представляют налоговые декларации с показателями, близкими к нулю, либо не отчитываются в налоговом органе по месту постановки на налоговый учет, а также не представляют документы по требованию налогового органа, не могут быть приняты во внимание, поскольку эти обстоятельства могут свидетельствовать лишь о том, что данные организации могут относиться к категории недобросовестных налогоплательщиков.

Налоговый орган, в свою очередь, указывая на эти обстоятельства, не доказал, что эти обстоятельства каким-то образом привели к искусственному завышению расходов и неправомерному применению налогового вычета по НДС, сами по себе эти обстоятельства не опровергают факта осуществления спорных хозяйственных операций (приобретение сырья для производства техуглерода), их оплаты налогоплательщиком, в связи с чем, не могут подтверждать выводы налогового органа о завышении налогоплательщиком расходов и неправомерном применении налогового вычета по НДС.

Отсутствие у ООО ТК "Профит", ООО "Апис", ООО ПТК "Лепта", ЗАО "Интер-Престиж" персонала и технических средств, необходимых для осуществления хозяйственных операций также не свидетельствует о невозможности совершения данными организациями спорных хозяйственных операций, поскольку поставки сырья могли осуществляться с привлечением третьих лиц.

Также ссылка налогового органа на то, что контрагенты Общества не могли фактически осуществлять операции, выполнять обязательства по заключенным договорам, в связи с отсутствием у них основных средств и штата работников, подлежит отклонению, поскольку приобретенное сырье фактически оприходовано, что не оспорено Инспекцией.

Кроме того, как правильно установлено судом первой инстанции, заявителем в материалы дела были представлены документы, свидетельствующие об отражении ООО "ТК "Профит", ООО "Апис", ООО "ПТК "Лепта", ЗАО "ИнтерПрестиж" хозяйственных операций в своей отчетности и уплате налогов в бюджет.

Суд апелляционной инстанции считает, что факты взаимозависимости или аффилированности заявителя с его контрагентами налоговым органом не установлены, доказательств того, что заявителю было известно о нарушениях, допущенных его контрагентами, не имеется, наличие согласованных действий заявителя и контрагентов не доказано.

В соответствии с пунктом 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 04.12.2003 N 441-О право признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 данного Кодекса, может быть использовано судом лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе, в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом.

Из указанного определения также следует, что суд может признать лица взаимозависимыми, если заинтересованность указанных лиц повлияла на условия или экономические результаты их деятельности в виде отклонения цены реализации в сторону повышения или понижения более чем на 20% от рыночной цены, определяемой по правилам пунктов 4 - 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Налоговый орган в подтверждение факта взаимозависимости ссылается на следующие обстоятельства.

В проверяемый период учредителем и директором Общества являлось физическое лицо, ранее являвшееся директором одного из правопредшественников ОАО "Техуглерод". Так, ОАО "Техуглерод" было создано в 2002 году в результате слияния пяти юридических обществ. ООО "Промтехсбыт" являлось одним из этих обществ. Устюжанин В.В. являлся директором ООО "Промтехсбыт", а после слияния и образования ОАО "Техуглерод" - учредителем и директором ООО "Апис".

В отношении ООО "ПТК "Лепта" налоговый орган указал, что ООО "Лепта", было создано супругой Каплуната В.Н., члена совета директоров ОАО "Техуглерод", Миняевой Е.М. Руководителем являлось то же физическое лицо, что и в ООО ТК "Профит" Устюжанин В.В. Вплоть до 02.09.2004, ООО "Лепта" находилось в собственности ООО ТК "Профит", что, по мнению Инспекции, является, в силу статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации, свидетельством взаимозависимости данных организаций и прямым нарушением статьи 7 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" согласно которой общество не может иметь в качестве единоличного участника другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица (Соловьева О.В.).

Также налоговый орган указал, что фактами, свидетельствующими о взаимозависимости ОАО "Техуглерод" со своими поставщиками сырья, являются заключение договоров поставки ООО ТК "Профит" через агентов ООО "Промтехснаб" и ООО "Карбон-Т". ОАО "Техуглерод" приобретало сырье у организации - ООО "ТК "Профит" в лице агента ООО "Промтехснаб". Агент ООО ТК "Профит" - ООО "Промтехснаб" учрежден Устюжаниным В.В. 27.12.2002, за 1 день до заключения агентского договора б/н от 28.12.2002 с ООО "Профит". (Устюжанин В.В. в 2000 году был директором ООО "Промтесхбыт" - правопредшественником ОАО "Техуглерод", в 2002 году - директором ООО "Апис", в 2003 - директор ООО "ТК "Профит" (собственник организации учредитель ЗАО "ВИП- Аудит" (организация - аудитор ОАО "Техуглерод").

В отношении ООО "Карбон-Т", являющегося агентом ООО ТК "Профит" налоговым органом было установлено, что в проверяемый период руководителем ООО "Карбон-Т" являлся член совета директоров ОАО "Техуглерод" Каплунат В.Н. В последствии ООО "Карбон-Т" переименовано в ООО "Управляющая компания "Техуглерод".

Между тем, в данном случае суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что факт того, что одни и те же лица в разное время являлись руководителями и учредителями одних и тех же юридических лиц не является неопровержимым доказательством их взаимозависимости.

Суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае налоговым органом не доказано, что перечисленные факты каким-либо образом повлияли на экономический результат деятельности данных организаций.

Так, факт наличия родственных связей между Каплунат В.Н. (член совета директоров ОАО "Техуглерод") и Миняевой Е.М., являющейся его супругой и учредителем ООО ПТК "Лепта", а также то, что Устюжанин В.В., являвшийся директором ООО "Промтехсбыт", а после слияния и образования ОАО "Техуглерод" - учредителем и директором ООО "Апис", не доказывают неправомерные действия юридических лиц, нарушение ими обязанностей налогоплательщиков, и не исключает возможность осуществления хозяйственных операций в соответствии с требованиями закона.

Также налоговым органом, в нарушение требований Налогового кодекса Российской Федерации, не доказано, что все выше перечисленные физические лица в разные периоды времени оказывали влияние на результат сделок, заключаемых ОАО "Техуглерод" с ООО ПТК "Лепта", ООО "Апис" и ООО ТК "Профит". При отсутствии доказательств, подтверждающих влияние данных физических лиц на экономический результат спорных сделок, перечисленные доводы налогового органа являются безосновательными.

Кроме того, как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, учредителями и руководителями ООО ТК "Профит" являются Соловьев, Богоявленская; в ООО "Апис" учредители Устюжанин, Малинкин, Вельский, руководители - Файзулин, Богоявленская, Малинкин, Вельский, Вставская; ООО ПТК "Лепта" - Миняева, ООО ТК "Профит", Надточий и Миняева, Устюжанин, Надточий.

В 2004 году у ООО ТК "Профит" Соловьев, Богоявленская, ООО "Апис" -Малинкин, Вельский, ООО ПТК "Лепта" - ООО ТК "Профит", Надточий, Устюжанин.

При таких обстоятельствах, основания полагать, что ООО "Апис", ООО ТК "Профит", ПТК "Лепта" связаны через руководителей и учредителей, отсутствуют.

Довод налогового органа о том, что приобретение ОАО "Техулерод" сырья не напрямую у производителей, а путем привлечения контрагентов, свидетельствует о необоснованном увеличении налогоплательщиком расходов за счет торговой наценки контрагентов, судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку, как было установлено, производители сырья действуют только через дилерскую сеть. Кроме того, учитывая, что факт взаимозависимости ОАО "Техуглерод" и его контрагентов налоговым не доказан, факт приобретения налогоплательщиком сырья через контрагентов не может свидетельствовать о направленности действий Общества на получение необоснованной налоговой выгоды. Приобретение ОАО "Техулерод" в ряде случаев сырья через ООО ТК "Профит" сырья у предприятий химической промышленности Омской области (ОАО "Сибнефть", ОАО "Омскшина") не лишает налогоплательщика права приобретать сырье, используемое в производстве техуглерода у других производителей, в том числе, через контрагентов.

Кроме того, материалами дела подтверждается, что одной из причин заключения ОАО "Техуглерод" договоров на покупку сырья с ООО "Апис", ООО "ПТК "Лепта" и ООО ТК "Профит" явилось то, что контрагентам Общества предоставлялась отсрочка платежа за сырье.

Подлежат отклонению доводы налогового органа о том, что документы ООО "Апис", составленные и подписанные от имени генерального директора Малинкина В.А. Кацай Еленой Анатольевной, фиктивные и не могут выступать в качестве подтверждения вычетов по НДС и правомерности включения спорных затрат в состав расходов по налогу на прибыль.

Как следует из материалов дела и не оспаривается налоговым органом, все документы по хозяйственной деятельности ООО "Апис" были подписаны Кацай Еленой Анатольевной на основании доверенности от 21.11.2002 года, выданной Богоявленской Л.В. (генеральный директор ООО "Апис" в период с 21.10.2002 по 06.02.2003). Доверенность была действительна в течение трех лет с момента выдачи.

На основании данной доверенности Кацай Е. А. имела право выступать представителем ООО "Апис" во всех предприятиях, учреждениях, организациях, совершать любые сделки (в том числе заключать любые договоры) на условиях по ее усмотрению, распоряжаться денежными средствами на расчетных (депозитных) счетах ООО "Апис", подписывать заявления, накладные, счета-фактуры, другие документы, подписание которых необходимо в процессе осуществления ООО "Апис" хозяйственной деятельности, сдавать налоговую и бухгалтерскую отчетность, вести переговоры, совершать иные юридические действия от имени ООО "Апис".

В соответствии с пунктом 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого.

Как следует из заключения N 1834 от 30.07.2006 Экспертно-криминалистического центра УВД Омской области, составленного по результатам почерковедческой экспертизы, подписи в доверенности от 21.11.2002 и в счетах-фактурах, полученных от ООО "Апис", выполнены одним лицом - Кацай Еленой Анатольевной.

То обстоятельство, что Кацай Е.А. выполнены подписи за директора ООО "Апис" Малинкина В.А. на документах, относящихся к бухгалтерскому учету, в том числе, счетах-фактурах, не означает, что сведения в данных документах, являются недостоверными.

Вопрос о том, кто фактически осуществлял подписание документов на государственную регистрацию Малинкин В.А. или иное лицо недобросовестно действующее от его имени мог быть поставлен в рамках рассмотрения дела о признании недействительными изменений в учредительные документы и записи в ЕГРЮЛ. С данным требованием в суд ни Малинкин В.А., ни налоговый орган, ни иное заинтересованное лицо не обращалось, указанные документы не признаны недействительными.

Более того, подписание Кацай Е.А. за Малинкина В.А. документов, относящихся к внесению изменений в учредительные документы ООО "Апис" не влияет на обоснованность и документальную подтвержденность понесенных ОАО "Техуглерод" затрат.

Кроме того, как обоснованно указал суд первой инстанции, постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.02.2008 по делу N А46-1541/2007, в рассмотрении которого принимали участие те же лица, было установлено, что свидетельскими показаниями Кацай Е.А. был подтвержден факт выдачи ей доверенности генеральным директором ООО "Апис" и осуществления фактического управления делами ООО "Апис", в том числе подписания всех первичных документов, в числе которых спорные счета-фактуры, представленные ей судом на обозрение.

Кацай Е.А. указала, что о смене генерального директора Богоявленской Л.В. на Малинкина В.А. узнала непосредственно от Богоявленской Л.В. Генерального директора Малинкина В.А. видела лично несколько раз и общалась с ним по телефону, вопрос об отмене доверенности или изменении полномочий, предоставленных ей на основании данной доверенности, Малинкиным В.А. не поднимался.

При таких обстоятельствах, основания полагать, что документы, связанные с хозяйственной деятельность ООО "Апис" и ОАО "Техуглерод", содержат недостоверную информацию, у суда отсутствуют.

Обоснованно отклонен судом первой инстанции довод налогового органа о том, что у Кацай Елены Анатольевны, подписывающей документы по финансово-хозяйственной деятельности ООО "Апис" на основании доверенности, с ООО "Апис" не был заключен трудовой договор, что в свою очередь, по мнению Инспекции, свидетельствует о ненадлежащем оформлении первичных бухгалтерских документов, а именно, накладных формы ТОРГ-12.

Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 25.12.98 N 132, утверждена форма товарной накладной формы ТОРГ-12. Применяется для оформления продажи (отпуска) товарно - материальных ценностей сторонней организации.

Данным Постановлением установлено, что накладная формы ТОРГ-12 составляется в двух экземплярах. Первый экземпляр остается в организации, сдающей товарно - материальные ценности, и является основанием для их списания. Второй экземпляр передается сторонней организации и является основанием для оприходования этих ценностей. При этом, условия о том, что товарная накладная должна подписываться исключительно материально ответственным лицом Постановление Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 25.12.98 N 132 не содержит.

Кроме того, учитывая, что на основании доверенности от 21.11.2002 Кацай Е.А. обладала правом на подписание, в том числе, товарных накладных, основания полагать, что представленные Обществом товарные накладные не являются надлежащими документами, подтверждающими транспортировку приобретенного налогоплательщиком товара, отсутствуют.

Не может свидетельствовать о недобросовестности участников указанных сделок то обстоятельство, что все расчеты между ними производились по расчетным счетам, открытым в одном коммерческом банке (ОАО АКБ "ИТ-Банк").

В данном случае суд первой инстанции верно указал, что подобные расчеты не противоречат обычаям делового оборота.

Как обоснованно указал суд, фиктивность расчетов налоговым органом не подтверждена, равно как и не доказан вывод о том, что банковские операции по зачислению и списанию денежных средств проводились под полным контролем Совета директоров ОАО "ИТ - Банк" и ОАО "Техуглерод", поскольку член Совета директоров ОАО "ИТ - Банк" Каплунат Валерий Николаевич является членом Совета директоров ОАО Техуглерод".

Учитывая изложенное, основания для отмены решения суда первой инстанции в данной части и удовлетворения апелляционной налогового органа отсутствуют.

По эпизоду, касающемуся применения ОАО "Техуглерод" налогового вычета по НДС по операциям, связанным с гашением займов, собственных векселей (пункт 1.4.3 Решения).

Как следует из решения налогового органа, в ходе налоговой проверки Инспекция пришла к выводу о том, что налогоплательщиком неправомерно предъявлен к вычету НДС в связи с отсутствием документального подтверждения операций по гашению займов (пункт 1.4.3).

Как следует из решения Инспекция, в ходе проверки было установлено, что ОАО "Техуглерод" с ООО "Апис" был заключен договор займа от 16.01.2003, в соответствии с которым ООО "Апис" (займодавец) передало ОАО "Техуглерод" (заемщик) денежные средства в сумме 16 073 200 руб., а заемщик в срок до 16.01.2004 обязался указанную сумму возвратить. Средства, полученные налогоплательщиком по договору займа, были направлены на оплату счетов-фактур, по которым в последствии Обществом заявлен налоговый вычет по НДС.

Налоговым органом было установлено, что денежные средства, перечисленные в адрес ОАО "Техуглерод" в качестве заемных средств фактически перечислены не ООО "Апис", а ОАО АКБ "ИТ-Банк", в связи с чем, налоговый орган пришел к выводу о том, что факт предоставления займа не подтвержден.

Также налоговым органом было установлено, что договор займа от 16.01.2003 и дополнительное соглашение к нему от 28.02.2003, а также все другие документы по данному договору (в том числе письма о назначении платежей) были подписаны не директором Малинкиным В.В., а Кацай Е.А.. Кроме того, налоговый орган полагает, что у ООО "Апис" в момент заключения договора займа отсутствовала гражданская правоспособность.

Учитывая указанные обстоятельства, налоговый орган пришел к выводу о том, что в данном случае ООО "Апис" заем налогоплательщику не предоставляло, оплата счетов-фактур, на основании которых налогоплательщиком заявлен налоговый вычет, произведена не ОАО "Техуглерод" из средств полученных от ООО "Апис" по договору займа от 16.01.2003, а ОАО АКБ "ИТ-Банк", что, в свою очередь, свидетельствует о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды.

Между тем, суд апелляционной инстанции находит выводы налогового органа необоснованными исходя из следующего.

Во-первых, то обстоятельство, что договор займа от 16.01.2003 и все сопутствующие ему документы подписаны Кацай Е.А., не может свидетельствовать о том, что фактически займ ОАО "Техуглерод" не предоставлялся, поскольку, Кацай Е.А. действовала на основании доверенности от 21.11.2002. Доводы суда апелляционной инстанции по данному вопросу были изложены выше.

Во-вторых, утверждение налогового органа о том, у ООО "Апис" отсутствует гражданская правоспособность, в виду того, что Малинкин В.А. фактически не являлся учредителем данной организации, суд апелляционной инстанции находит неправомерным.

Правоспособность юридического лица возникает в момент его создания (пункт 2 статьи 51 Гражданского кодекса Российской Федерации) и прекращается в момент завершения его ликвидацией (пункт 8 статьи 63 Гражданского кодекса Российской Федерации). Согласно пункту 2 статьи 51 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо считается созданным с момента его государственной регистрации. С 01.07.2002, даты вступления в силу Федерального закона N 129-ФЗ от 08.08.2001 "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", моментом государственной регистрации признается внесение регистрирующим органом соответствующей записи в государственный реестр (ст.11 Закона). До вступления в силу указанного закона государственная регистрация юридических лиц осуществлялась в порядке статьи 34 Закона РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности" N4 45-1 от 25.12.1990 осуществляется районным, городским, районным в городе Советом народных депутатов по месту учреждения предприятия путем принятия соответствующего решения.

Статьей 26 Федерального закона N 129-ФЗ "Переходные положения" предусмотрено, что регистрационные дела о зарегистрированных ранее юридических лицах, хранящиеся в органах, осуществлявших государственную регистрацию юридических лиц до введения в действие настоящего Федерального закона, являются частью федерального информационного ресурса.

ООО "Апис" было зарегистрировано Московской областной регистрационной палатой 04.12.2001, о чем выдано свидетельство N 50:07:00399. С данного времени юридическое лицо обладает гражданской правоспособностью, которая может прекратиться либо ликвидацией организации, либо признанием ее регистрации недействительной. Ни того, ни другого обстоятельства не имело места быть.

В соответствии с главой 6 Федерального закона Российской Федерации N 129-ФЗ от 08.08.2001 "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", внесение изменений в учредительные документы и данных о лице, имеющем право без доверенности действовать от имени юридического лица, также требует государственной регистрации, с внесением в Реестр соответствующих данных.

Запись о смене учредителя и генерального директора на Малинкина В.А. была внесена в ЕГРЮЛ 05.02.2003, в связи с чем, данное лицо считалось полномочным должностным лицом организации.

Следовательно, вопреки утверждениям налогового органа, ООО "Апис" ое сделки, заключенные надлежащими должностными лицами в пределах их полномочий, повлекли предусмотренные в них последствия в виде возникновения у участвующих в них лиц соответствующих прав и обязанностей.

Кроме того, данный довод налогового органа получил правовую оценку в рамках рассмотрения дела N А46-1541/2007, по которому лицами, участвующими в деле, также являлись ОАО "Техуглерод" и МРИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области. Судебными инстанциями утверждение Инспекции об отсутствии у ООО "Апис" гражданской правоспособности было отклонено.

В-третьих, довод налогового органа о том, что фактически заемные средства ООО "Апис" налогоплательщику не предоставлялись, суд апелляционной инстанции считает также необоснованным. Факт предоставления займа подтверждается договором займа от 16.01.2003, наличие которого налоговым органом не опровергается. Договор заключен непосредственно между ОАО "Техуглерод" и ООО "Апис". Перечисление во исполнение договора займа от 16.01.2003 денежных средств налогоплательщику не ООО "Апис", а ОАО АКБ "ИТ-Банк", в данном случае является выбором ООО "Апис" и не является однозначным свидетельством того, что фактически займ налогоплательщику не предоставлялся. Кроме того, в решении Инспекция констатирует тот факт, что денежные средства, полученные ООО "Апис" от ОАО АКБ "ИТ-Банк" по кредитной линии затем были перечислены ООО "Апис" ОАО "Техуглерод".

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что налоговым органом не представлены доказательства, подтверждающие, что ООО "Апис" фактически не предоставляло займ ОАО "Техуглерод", в связи с чем, вывод налогового органа о незаконном возмещении налогоплательщиком НДС в размере 1 011 481 руб. 44 коп. является необоснованным, а решение Инспекции в данной части недействительным (пункт 1.4.3 решения Инспекции).

Кроме того, в ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекция пришла к выводу о том, что налогоплательщиком необоснованно предъявлен к вычету НДС в размере 240 820 руб. в виду того, что документы, представленные налогоплательщиком вместе с договором купли продажи векселей (N 4236078, 4236077, 4236076) от 13.09.2004 не могут выступать в качестве обоснования вычетов по НДС.

Как следует из решения Инспекции, в соответствии с договором купли-продажи векселя от 22.04.2003, ОАО "Техуглерод" (продавец) реализует собственный вексель N 4236078 (вексельная сумма - 8 568 805,48 руб., оценочная стоимость - 6 590 000,00 руб.) в адрес ЗАО "Интер-Престиж" (покупатель). В соответствии с карточкой счета 76.15 по договору и платежными поручениями N 283 от 22.04.2003 на сумму 980 000,00 руб., N 301 от 25.04.2003 на сумму 1 770 000,00 руб., N 309 от 28.04.2003 на сумму 3 840 000,00 руб., сумма средств по договору (оценочная стоимость векселя- 6 590 000,00 руб.) в полном объеме поступила от ЗАО "ТК "Пронтис", со счета, открытого в ОАО АКБ "ИТ-Банк";

в соответствии с договором купли-продажи векселя от 01.04.2003, ОАО "Техуглерод" (продавец) реализует собственный вексель N 4236076 (вексельная сумма -5 045 063,01 руб., оценочная стоимость - 3 880 000,00 руб.) в адрес ЗАО "Интер-Престиж" (покупатель). В соответствии с карточкой счета 76.15 по договору и платежными поручениями N 237 от 01.04.2003 на сумму 920 000,00 руб., N 251 от 04.04.2003 на сумму 1 460 000,00 руб., N 260 от 09.04.2003 на сумму 1 500 000,00 руб., сумма средств по договору (оценочная стоимость векселя- 3 880 000,00 руб.) в полном объеме поступила от ЗАО "ТК "Пронтис", со счета, открытого в ОАО АКБ "ИТ-Банк".

Налоговым органом было установлено, что векселя N N 4236078, 4236076 предъявлены к гашению в соответствии с договором купли-продажи векселей (NN 4236078, 4236077, 4236076) от 13.09.2004, заключенным между ООО "Апис" (продавец) и ОАО "Техуглерод" (покупатель). Договор со стороны ООО "Апис" заключен в лице генерального директора Малинкина Валерия Анатольевича. К договору представлен акт приема-передачи векселей б/н от 13.09.2004 составленный так же от лица генерального директора ООО "Апис" - Малинкина В.А. Подписи, выполненные за генерального директора ООО "Апис" Малинкина В.А., выполнены Кацай Е.А.

При этом, в обоснования незаконности данных операций налоговый орган указывает на следующие обстоятельства: договор купли-продажи векселей (N 4236078, 4236077, 4236076) от 13.09.2004 и акт приема-передачи векселей от 13.09.2004 составленные от лица генерального директора ООО "Апис" Малинкина В.А. подписаны Кацай Е.А.; указанные документы изготовлены в период отсутствия у ООО "Апис" гражданской правоспособности; денежные средства при реализации собственных векселей поступили в полном объеме со счета ОАО АКБ "ИТ-Банк", а не от покупателя векселей ЗАО "Интер-Престиж".

Данные доводы налогового органа в данной части аналогичны тем, что указаны выше в постановлении в рамках рассмотрения эпизода, касающегося операций налогоплательщика по гашению займа по договору от 16.01.2003. Указанным доводам Инспекции суд апелляционную инстанции дал соответствующую правовую оценку.

В данной ситуации суд считает, что налогоплательщиком представлены все необходимые документы, подтверждающие правомерность заявленного вычета по НДС. Доказательства того, что схема расчетов по реализации векселей направлена на получение необоснованной налоговой выгоды, налоговым органом не представлены.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение налогового орагана в данной части является незаконным.

По эпизоду, касающемуся применения ОАО "Техуглерод" налогового вычета по НДС по операциям, связанным с приобретением техуглерода у третьих лиц (пункт 1.4.4 Решения).

Налоговым органом отказано налогоплательщику в применении налогового вычета по НДС в сумме 8 825 087 руб. 49 коп. по операциям по реализации на экспорт технического углерода, приобретенного у третьих лиц. (пункт 1.4.4 решения Инспекции).

Как следует из материалов проверки, 21.12.2001 между ОАО "Техуглерод" (покупатель) и ООО "Апис" (продавец) был заключен договор поставки технического углерода N 004/А. Сумма возмещения НДС по счетам-фактурам, выставленным в рамках исполнения данного договора, составила 8 816 620 руб. 29 коп.

01.04.2003 между ОАО "Техуглерод" (покупатель) и ООО ТК "Профит" (продавец) был заключен договор купли-продажи технического углерода N 414/03. Сумма налогового вычета по данной операции составила 8 467 руб. 20 коп.

Отказ в предоставлении вычета по техническому углероду, приобретенному у ООО "Апис" и ООО "ТК "Профит" налоговый орган мотивирует тем, что копии счетов-фактур, не содержат отметки о регистрации в налоговом органе, факт регистрации копий указанных счетов-фактур в журнале регистрации и электронной базе налоговых органов отсутствует, при этом, налоговый орган ссылается на положения Приказа ГТК РФ N 830 и МНС РФ NБГ-3-0б/299 от 21.08.2001 "Об усилении таможенного и налогового контроля при декларировании товаров в соответствии с таможенным режимом экспорта".

Между тем, данные доводы налогового органа не могут быть приняты судом во внимание на основании следующего.

Пунктом 1 "а" приказа ГТК РФ N 830 и МНС РФ NБГ-3-0б/299 от 21.08.2001 "Об усилении таможенного и налогового контроля при декларировании товаров в соответствии с таможенным режимом экспорта" предусматривал в 2002-2003 годах, что при помещении товаров под таможенный режим экспорта декларантом представляются для таможенных целей в таможенный орган, производящий таможенное оформление товаров, копии счетов-фактур, счетов-проформ, полученных организацией - собственником экспортируемых товаров от продавца экспортируемых товаров, с отметкой о регистрации данных копий в налоговых органах по месту постановки на учет организаций - собственников экспортируемого товара.

Однако, из данного нормативного акта следует вывод, что несмотря на то, что целью нормативного акта является, в том числе, и усиление налогового контроля, отметка на счетах-фактурах об их регистрации в налоговых органах, представляется в таможенный орган, исходя из буквального текста приведенного выше пункта, исключительно для таможенных целей.

Подпункт "б" названного пункта оговаривает, что в случае таможенного оформления в соответствии с таможенным режимом экспорта организацией -собственником товаров, производство которых является основным предметом деятельности данной организации, счета-фактуры, счета-проформы не представляются при наличии соответствующего подтверждения налогового органа по месту постановки на учет организации - собственника экспортируемых товаров, порядок получения данного подтверждения в форме справки налогового органа регламентирован письмом ГТК РФ N 01-06/45626, МНС РФ N АС-6-06/868 от 15.11.2001 "О порядке взаимодействия таможенных и налоговых органов при проведении таможенного и налогового контроля при декларировании товаров в режиме экспорта".

Согласно названного письма при обращении Экспортеров, поименованных в пункте 1 "б" Приказа, в налоговый орган по месту учета с заявлением произвольной формы о подтверждении того, что производство экспортируемых товаров является основным предметом их деятельности, налоговый орган в установленном порядке принимает необходимые документы (первичные бухгалтерские документы, учетные регистры, опись основных средств и документы, подтверждающие их наличие, и т.д.), свидетельствующие о данном факте, при наличии у налогового органа информации, подтверждающей, что производство экспортируемых товаров является основным видом деятельности организации по Общероссийскому классификатору "отрасли народного хозяйства", Экспортеру в срок не более 7 календарных дней с даты подачи названного выше заявления выдается справка о подтверждении указанного факта

Таким образом, выдача налоговым органом справки, которая заменяет процесс регистрации в налоговом органе счетов-фактур, осуществлялась по принципу отнесения или не отнесения экспортеров к производителям данных товаров, для которых их производство является основным видом деятельности, без учета факта реализации произведенной продукции самим собственником или покупателем данной продукции.

ГТД содержат сведения о справках налогового органа о подтверждении того, что основным предметом деятельности ОАО "Техуглерод" является производство технического углерода определенных марок в определенном объеме за указанный в справке период, налогоплательщик факт отсутствия регистрации счетов-фактур в налоговом органе и представления таможенным органам справок налогового органа, констатирующих, что он является производителем технического углерода, подтверждает, по мнению налогоплательщика, данное обстоятельство не доказывает отсутствие реализации на экспорт товаров, приобретенных у ООО "Апис", поскольку заявитель в силу сложившихся гражданско-правовых взаимоотношений с данной организацией являлся не только покупателем произведенного технического углерода, но и его производителем.

Как верно в данном случае указывает ОАО "Техуглерод", материалами проверки подтверждается, что в 2002 году в соответствии с договором подряда N 004/А от 21.12.2001 ОАО "Техуглерод" осуществляло производство технического углерода из сырья, переданного на переработку ООО "Апис". Согласно пункту 2.9 договора сырье, передаваемое для переработки, и полученная из него продукция являются собственностью заказчика (ООО "Апис").

Таким образом, ОАО "Техуглерод" перерабатывало сырье, принадлежащее ООО "Апис", по договору подряда N 004/А от 21.12.2001 и впоследствии приобретал у ООО "Апис" результаты данной переработки - технический углерод - по договору поставки N004/А от 21.12.2001, то есть, будучи производителем технического углерода на условиях давальческого сырья, реализовывал его на экспорт как перепродавец данного товара

Данная позиция поддержана судом (Решение Арбитражного суда Омской области от 15.11.2006 N А46-4798/2006, вступившее в законную силу).

Решение суда в части удовлетворения требований налогоплательщика по вышеизложенным обстоятельствам налоговым органом не было обжаловано ни в апелляционном, ни в кассационном порядке, что позволяет предположить, что налоговый орган согласился с позицией суда.

При таких обстоятельствах, основания для признания решения налогового органа законным и обоснованным, отсутствуют.

Таким образом, учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что ОАО "Техуглерод" учитывало хозяйственные операции в соответствии с условиями заключенных договоров, реальность исполнения которых подтверждена первичными документами, вступая в финансово-хозяйственную деятельность с указанными выше контрагентами, проявило достаточную степень осмотрительности. Доказательства, опровергающие факт приобретения и использования налогоплательщиком сырья в производственной деятельности, налоговым органом также суду не представлены. Напротив, материалами дела подтверждается и фактически не оспаривается налоговым органом использование ОАО "Техуглерод" приобретенного сырья в производстве технического углерода.

В материалы дела Инспекцией не представлено доказательств взаимозависимости или аффилированности Общества и его контрагентов.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Доказательств отсутствия деловой цели у Общества в осуществляемой им хозяйственной деятельности налоговым органом не представлено.

Оценив в совокупности представленные Обществом и налоговым органом доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что доводы налогового органа о наличии в действия налогоплательщика налоговый выгоды носят предположительный характер.

Апелляционный суд считает, что Инспекция не представила доказательства того, что Общество вместе со своими контрагентами заведомо осуществляло хозяйственную деятельность с целью создания условий для незаконного возмещения налога из бюджета и увеличения расходов по налогу на прибыль.

Суд апелляционной инстанции считает, что Обществом соблюдены требования, с которыми законодательство о налогах и сборах связывает право налогоплательщика на получение налогового вычета по налогу на добавленную стоимость и включение понесенных затрат в расходы по налогу на прибыль, и у Инспекции не было законных оснований для вынесения оспариваемого решения.

Достоверность представленных заявителем документов Инспекция не опровергла надлежащими доказательствами, а потому выводы налогового органа о направленности финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика на получение необоснованное получение налоговой выгоды не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Таким образом, суд первой инстанции, проанализировав имеющиеся в материалах дела доказательства, и установив реальность хозяйственных отношений между налогоплательщиком и его контрагентами, использование приобретенного сырья в деятельности, направленной на получение экономического эффекта в результате реальной экономической деятельности, пришел к обоснованному выводу о том, что все операции учтены в соответствии с их экономическим смыслом. Представленные документы подтверждают право Общества на налоговый вычет и спорные затраты правомерно включены в состав расходов по налогу на прибыль.

Единый социальный налог.

Как следует из решения налогового органа, налоговым органом в результате проведенной выездной проверки был сделан вывод о нарушении ОАО "Техуглерод" требований статей 236, 237 Налогового кодекса Российской Федерации, выразившееся в неправомерном не включении в налогооблагаемую базу по ЕСН премий, выплаченных своим работникам, и установлено расхождение данных налогоплательщика с данными налогового органа по выплатам, не отнесенным к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в налоговом периоде за 2003 год, в сумме 14 137 424 руб. 62 коп. (пункт 5.4 оспариваемого решения 11/5296 от 19.06.2007).

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ОАО "Техуглерод" на основании приказов N 220 от 06.03.2003, N 164 от 24.02.2006, N 195 от 03.03.2003, N 316 от 31.03.2003, N 421 от 30.04.2003, N 530 от 02.06.2003, N 254 от 18.03.2003, N 367от 15.04.2003, N 467 от 15.05.2003 были выплачены:

премии по итогам работы за 2002 год в сумме 4524938 руб. 39 коп.;

премии по итогам работы с февраля по май 2003 года в сумме 7835641 руб. 43 коп.;

премии из Фонда совета директоров в сумме 1776844 руб. 80 коп.

В соответствии с пунктом 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для организаций, производящих выплаты физическим лицам, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Согласно пункту 3 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации указанные в пункте 1 настоящей статьи выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если: у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Согласно абзацу 1 статьи 255 Кодекса при исчислении налога на прибыль в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

В силу требований пункта 2 статьи 255 Налогового кодекса Российской Федерации к расходам на оплату труда относятся начисления стимулирующего характера, в том числе премии за производственные результаты, надбавки к тарифным ставкам и окладам за профессиональное мастерство, высокие достижения в труде.

В соответствии с пунктом 22 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде премий, выплачиваемых работникам за счет средств специального назначения или целевых поступлений.

Проанализировав указанные нормы права судом первой инстанции обоснованно сделан вывод о том, что Налоговый кодекс Российской Федерации устанавливает обязательное условие, только при выполнении которого тот или иной расход, связанный с оплатой труда или содержанием работников, может быть учтен в целях налогообложения - осуществленные налогоплательщиком затраты должны быть предусмотрены нормами законодательства, трудовыми договорами и (или) коллективными договорами.

Инспекцией в основу доначисления заявителю единого социального налога был положен вывод о том, что премии в общей сумме 14137424 руб. 62 коп. являются выплатами экономически обоснованными, документально подтвержденными и связанными с производством и реализацией, следовательно, к указанным выплатам (премиям) не может применяться пункт 3 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации.

Между тем, в соответствии со статьями 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания законности вынесенного решения, несет орган принявший его - инспекция, она в свою очередь, как верно отмечено судом первой инстанции, не представила доказательств того, что спорные премии выплачены на основании конкретных трудовых договоров или коллективного договора, принятого у налогоплательщика в порядке главы 7 Трудового кодекса Российской Федерации.

Из текста оспариваемого ненормативного акта также следует, что анализ положений трудовых договоров и коллективного договора проверяющими должностными лицами налогового органа не осуществлялся.

Ссылка налогового органа в апелляционной жалобе на пункты 3.4, 3.5 раздела 3 Коллективного договора ОАО "Омсктехуглерод" на 2002-2004 в обоснование того, что коллективным договором предусмотрено осуществление премиальных выплат из фонда оплаты труда, судом апелляционной инстанции во внимание не принимается, поскольку как следует из материалов дела ежемесячные премии и премии по итогам года выплачивались по решению Совета директоров из средств фонда Совета директоров в соответствии с Приложениями 2, 3 Порядка формирования и использования фонда Совета директоров ОАО "Техуглерод" от 22.03.2003 (л.д.33-39 т.59), а не на основании коллективного договора.

Ссылка инспекции на то, что создание фонда Совета директоров незаконно, судом апелляционной инстанции отклоняется.

При проведении проверки налоговым органом установлено, что внеочередным общим собранием акционеров ОАО "Техуглерод" 22.02.2003 принято решение о внесении изменений в устав общества, касающихся создания фонда Совета директоров, а также о направлении части прибыли отчетного года и прошлых лет в фонд Совета директоров и утверждении порядка использования средств указанного фонда на премирование. Решением Совета директоров ОАО "Техуглерод" от 22.03.2003 утвержден Порядок формирования и использования фонда Совета директоров ОАО "Техуглерод". Источником формирования фонда определена чистая прибыль отчетного года и (или) нераспределенная прибыль прошлых лет.

В соответствии со статьей 35 Федерального закона N 208-ФЗ от 26.12.1995 "Об акционерных обществах" (далее по тексту - Закон) в акционерном обществе предусмотрено создание резервного фонда и специального фонда акционирования работников общества. При этом установлено, что средства указанных фондов общества могут быть использованы исключительно на цели, определенные данным Законом. При этом не предусмотрено каких-либо запретов или ограничений на создание иных фондов, помимо прямо названных в Законе.

Более того, согласно подпункту 12 пункта 1 статьи 65 Закона в исключительную компетенцию совета директоров (наблюдательного совета) входит решение вопроса об использовании резервного и иных фондов общества.

Исходя из анализа действующего корпоративного законодательства, суд приходит к выводу о том, что законодательство не содержит запрета на создание в акционерном обществе иных фондов. Сам факт создания фондов отвечает принципам разумности использования прибыли общества.

Иные возможно создаваемые в акционерном обществе виды фондов (фонд накопления, фонд социальной сферы, фонд потребления и др.), источники их образования и пополнения, порядок расходования могут быть определены в учредительных документах, в особых положениях о фондах, разрабатываемых и принимаемых самими организациями.

Возможность создания фонда Совета директоров зафиксирована в уставе общества.

Решение о направлении части прибыли в фонд Совета директоров и утверждении порядка использования средств указанного фонда общим собранием акционеров и последующие решении Совета директоров налогоплательщика об использовании средств данного фонда приняты в пределах компетенций органов управления общества, определенной статьями 48 и 65 Закона.

ОАО "Техуглерод", ссылаясь на положения пункта 22 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации, исключающего возможность включения в состав расходов премий, выплачиваемых работникам за счет средств специального назначения или целевых поступлений, обоснованно исходило из того, что спорные суммы не могут быть отнесены к расходам в целях налогообложения прибыли. Поскольку спорные выплаты носят разовый характер и являются субъективной оценкой руководителя трудовой деятельности работников, а, следовательно, не могут относиться к расходам на оплату труда.

Таким образом, поскольку как верно установлено судом первой инстанции, правовая возможность включения выплаченных премий в обшей сумме 14137424 руб. 62 коп. в состав расходов Инспекцией не доказана, а налогоплательщиком приведены доводы, достоверно свидетельствующие об обратном, то рассматриваемые выплаты не образуют объекта налогообложения по единому социальному налогу на основании пункта 3 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации.

В связи с чем, вывод налогового органа о занижении заявителем налогооблагаемой базы по ЕСН на 14137424 руб. 62 коп. является бездоказательным и решение налогового органа в данной части обосновано признано судом недействительным.

Налог на доходы физических лиц.

В ходе проверки налоговый орган установил, что в нарушение пункта 1 статьи 210 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиком в налогооблагаемый доход по НДФЛ не включена оплата обучения работников общества (Караваева Михаила Юрьевича и Цукова Игоря Владимировича) в аспирантуре в государственном образовательном учреждении "Омский государственный технический университет". Недоимка по НДФЛ составила 6084 руб., инспекцией начислены пени - 3544 руб.

Суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований заявителя по указанному эпизоду.

ОАО "Техуглерод" в апелляционной жалобе ссылается на то, что обучение было обусловлено производственной необходимостью и входило в программу подготовки кадров организации и осуществлялось по решению руководителя, а не по личной инициативе работников. Между тем судом апелляционной инстанции данные доводы отклоняются исходя из следующего.

В соответствии со статьей 24 Налогового кодекса Российской Федерации на налогового агента возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов.

В силу части первой пункта 1 статьи 210 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 Кодекса.

Подпунктом 1 пункта 2 статьи 211 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что к доходам, полученным налогоплательщиком в натуральной форме, в частности, относится оплата (полностью или частично) за него организациями или индивидуальными предпринимателями товаров (работ, услуг) или имущественных прав, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в интересах налогоплательщика.

В соответствии с пунктом 3 статьи 217 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежат обложению налогом на доходы физических лиц все виды установленных законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации), связанных с возмещением иных расходов, включая расходы на повышение профессионального уровня работников.

Следовательно, условиями, необходимыми для отнесения сумм расходов, связанных с обучением (повышением квалификации), к компенсационным выплатам, являются их непосредственная связь с производственным процессом организации.

Как следует из пунктов 3 и 4 статьи 5 Закона Российской Федерации от 10.07.1992 N 3266-1 "Об образовании", государство гарантирует гражданам общедоступность и бесплатность получения на конкурсной основе высшего профессионального и послевузовского профессионального образования в государственных и муниципальных образовательных учреждениях в пределах государственных образовательных стандартов, если образование данного уровня гражданин получает впервые.

В силу пункта 1 статьи 21 Закона Российской Федерации от 10.07.1992 N 3266-1 "Об образовании" профессиональная подготовка имеет целью ускоренное приобретение обучающимся навыков, необходимых для выполнения определенной работы, группы работ. Профессиональная подготовка не сопровождается повышением образовательного уровня обучающегося.

Пункт 1 статьи 25 Закона Российской Федерации от 10.07.1992 N 3266-1 "Об образовании" устанавливает, что послевузовское профессиональное образование, получаемое в форме аспирантуры (адъюнктуры), ординатуры и интернатуры, предоставляет гражданам возможность повышения уровня образования, научной, педагогической квалификации на базе высшего профессионального образования.

Кроме того, согласно разъяснениям Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 12 Информационного письма от 21.06.1999 N 42 затраты организации, направленные на оплату обучения ее сотрудников по договорам с учебные заведениями для повышения квалификации и переподготовки кадров, не включаются в доход соответствующих физических лиц, если понесенные расходы являются затратами организации, произведенными, в первую очередь, в ее интересах, то есть при отсутствии исключительно личного интереса физических лиц.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 21 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право использовать налоговые льготы только при наличии оснований и в порядке, установленном законодательством о налогах и сборах.

То есть, именно налогоплательщик должен представить доказательства, подтверждающие правомерность применения им льготы по налогу.

Между тем ОАО "Техуглерод" не приведено правовых норм, предусматривающих возможность отнесения оплаты обучения работника в аспирантуре к числу компенсационных выплат по трудовому законодательству.

Статья 196 Трудового кодекса Российской Федерации, регулирующая права и обязанности работодателя по подготовке и переподготовке кадров, такового правила не устанавливает.

Также ОАО "Техуглерод" не представило доказательств того, что обучение работников в аспирантуре необходимо для выполнения работ, в свою очередь представленный заявителем в материалы дела коллективный договор, в том числе раздел 7 "Гарантии занятости, профессиональная подготовка" (л.д.85-142 т.59), порядок и условия направления работников для обучения в аспирантуре не предусматривает.

Таким образом, обучение в аспирантуре имеет своим результатом повышение образовательного уровня обучившегося в ней, в связи с чем, не может быт отнесено к профессиональной подготовке в том значении, которое содержится в статье 196 Трудового кодекса Российской Федерации, в силу прямого указания на то пункта 1 статьи 21 Закона Российской Федерации от 10.07.1992 N 3266-1 "Об образовании", что верно установлено судом первой инстанции.

В связи с изложенным обжалуемый ненормативный акт в данной части судом первой инстанции признан законным и обоснованным верно.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

Судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на налоговый орган и Общество.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 14.11.2008 по делу N А46-6098/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Завод технического углерода" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

О.А. Сидоренко Н.А. Шиндлер