Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2009 г. N 08АП-6317/2008

город Омск

12 февраля 2009 г.

Дело N А70-6336/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 05 февраля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 февраля 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лотова А.Н.,

судей Шиндлер Н.А., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Радченко Н.Е., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6317/2008) общества с ограниченной ответственностью "НонСтоп-Ишим" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 21.11.2008 по делу N А70-6336/2008 (судья Тихомиров В.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "НонСтоп-Ишим" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Тюменской области об оспаривании постановления от 18.09.2008 N 540 по делу об административном правонарушении,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "НонСтоп-Ишим" - Стусов К.В. по доверенности от 13.07.2008;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Тюменской области - Ковалевская Н.В. по доверенности от 04.05.2008, сохраняющей силу до 31.12.2009;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда Тюменской области от 21.11.2008 по делу N А70-6336/29-2008 отказано в удовлетворении требований, заявленных обществом с ограниченной ответственностью "НонСтоп-Ишим" (далее по тексту - ООО "НонСтоп-Ишим", Общество, заявитель) о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 18.09.2008 N 540, вынесенного Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 12 по Тюменской области (далее по тексту - Инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо).

Решение суда мотивировано тем, что материалами дела подтверждается факт совершения Обществом административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а налоговым органом доказано наличие вины в действиях Общества.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что, несмотря на отсутствие трудового договора между Обществом и гражданином Южаковым А.С., непосредственно осуществлявшего перевозку пассажиров, обстоятельства дела, в том числе: наличие между Южаковым А.С. и Обществом договора о предоставлении платных диспетчерских услуг, наличие путевого листа, выданного Южакову А.С. Обществом, отсутствие у Южакова А.С. статуса индивидуального предпринимателя, и, соответственно отсутствие у данного гражданина возможности самостоятельно осуществлять предпринимательскую деятельность, - свидетельствует о фактическом наличии между ним и Обществом трудовых отношений, что, в свою очередь подтверждает факт оказания услуг по перевозке Южаковым А.С. от имени Общества.

В апелляционной жалобе ООО "НонСтоп-Ишим" просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных им требований.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что сотрудники налогового органа Баранов и Гобкин, проводящие проверку, превысили свои полномочия, незаконно проведя оперативно-розыскное мероприятия (контрольную закупку), в силу чего представленные ими документы (акт от 22.07.2008 N 019699, от 22.07.2008 N 019701, акт от 22.07.2008 б/н) не являются допустимыми доказательствами по делу.

Общество считает недоказанным факт наличия его вины в совершенном Южаковым А.С. правонарушении, поскольку данный гражданин действовал от своего имени, за свой счет и под свою ответственность, а факт отсутствия у него статус индивидуального предпринимателя не может влечь негативных последствий для Общества в виде возложения на Общество обязанности за действия Южакова А.С.

Также податель апелляционной жалобы считает недоказанным факт того, что услуга по перевозки пассажиров была осуществлена Южаковым А.С. от имени ООО "НонСтоп-Ишим".

Кроме того, Общество указывает на допущенные налоговым органом в ходе процедуры привлечения к административной ответственности нарушения, а именно: составление протокола об административном правонарушении по истечении двух месяцев с момента выявления административного правонарушения.

Налоговый орган в соответствии с представленным суду письменным отзывом на апелляционную жалобу считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы, пояснил, что Общество, помимо диспетчерских услуг, оказывало Южакову А.С. услуги по предрейсовому контролю. Процедура предрейсового контроля завершалась выдачей путевого листа. Также представитель заявителя пояснил, что страховые взносы на обязательное пенсионное страхование, единый социальный налог и другие обязательные платежи за водителя Южакова А.С. Общество не уплачивало.

Представители налогового органа в заседании суда поддержали возражения, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

На основании поручения от 01.07.2008 N 7 должностным лицом налогового органа 22.07.2008 в 16 часов 10 минут в легковом такси службы "НонСтоп-Ишим" - в автомобиле ВАЗ-2106 государственный регистрационный номер В 495 MP 72, была проведена проверка выполнения Обществом требований Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее по тексту - Федеральный закон N 54-ФЗ).

В ходе проверки было установлено, что при оказании услуги по перевозке, стоимостью 60 руб., водителем такси Южаковым А.С. был осуществлен наличный денежный расчет без применения контрольно-кассовой техники (ККТ), что зафиксировано в акте проверки от 22.07.2008 N 019699.

В связи с выявленными нарушениями, налоговым органом в отношении Общества было возбуждено дело об административном правонарушении, назначено административное расследование.

По факту правонарушения должностным лицом налогового органа в отношении ООО "НонСтоп-Ишим" был составлен протокол об административном правонарушении от 17.09.2008 N 2008/1450 о наличии в действиях Общества признаков административного правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

18.09.2008 налоговым органом по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении было вынесено постановление N 540 по делу об административном правонарушении, которым Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначено наказание в виде уплаты административного штрафа в размере 35 000 руб.

Общество, полагая, что указанное постановление налогового органа не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы, обратилось в суд с требованиями о признании его незаконным и отмене.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении заявленных требований было отказано.

Означенное решение обжалуется Обществом в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, находит его подлежащим отмене, исходя из следующего.

Статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин, что влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 2 Федерального закона N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности. Порядок утверждения формы бланков строгой отчетности, приравненных к кассовым чекам, а также порядок их учета, хранения и уничтожения устанавливается Правительством Российской Федерации.

Статья 5 данного Федерального закона предусматривает, что организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны, в том числе, осуществлять регистрацию контрольно-кассовой техники в налоговых органах; выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

В перечне, установленных пунктом 3 статьи 2 Федерального закона N 54-ФЗ видов деятельности, при осуществлении которых организации и индивидуальные предприниматели в силу специфики своей деятельности либо особенностей своего местонахождения могут производить наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники, такой вид деятельности, как оказание услуг по перевозке пассажиров легковыми такси, не упомянут.

Таким образом, в силу изложенных норм закона, юридическое лицо, осуществляющее оказание услуг по перевозке пассажиров, обязано применять ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов. При этом, как правильно указал суд первой инстанции, ненадлежащее исполнение работником юридического лица его трудовых обязанностей не является обстоятельством, освобождающим юридическое лицо от ответственности за неприменение ККТ.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно части 1 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Статья 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях устанавливает, что при вынесении постановления по делу об административном правонарушении подлежат выяснению, в том числе следующие обстоятельства: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность; характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением; обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Наличие или отсутствие указанных обстоятельств подтверждается доказательствами, перечень которых содержится в статье 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в том числе: протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, иными документами, вещественными доказательствами.

При этом часть 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности возлагает обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В данном случае факт неприменения ККТ подтверждается материалами дела, в том числе актом, протоколом об административном правонарушении, объяснениями водителя Южакова А.С.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает, что Общество не является надлежащим лицом, которое должно нести ответственность за выявленное административное правонарушение, поскольку налоговым органом не доказано, что гражданин Южаков А.С. состоит в трудовых отношениях с Обществом и, соответственно, в силу изложенных выше норм права, ответственность за данное правонарушение должно несет Общество.

В материалах дела имеется заверенная копия договора о предоставлении платных диспетчерских услуг от 22.05.2008, заключенного между Обществом (Диспетчерская служба) и гражданином Южаковым А.С. (Перевозчик), по условиям которого Диспетчерская служба оказывает Перевозчику, используя свой технический потенциал, диспетчерские услуги по предоставлению заявок на транспортные перевозки, а Перевозчик обязуется выполнять транспортные перевозки.

Также условиями договора ответственность за ведение трудовой деятельности с нарушением законодательства, Правил перевозок, за вред, причиненный третьим лицам во время оказания услуг, транспортным средством, за нарушение правил дорожного движения, - несет Перевозчик, то есть гражданин Южаков А.С. (пункты 3.1.-3.3. Договора).

Общество в соответствии с условиями договора несет ответственность только за качественное оказание диспетчерских услуг (пункт 3.4. Договора).

Ответственность за какие-либо действия Южакова А.С. в соответствии с заключенным сторонами договором Общество не несет.

При этом, действительно, как верно указал суд первой инстанции, наличие данного договора не исключает наличие фактически сложившихся трудовых отношений. Однако их наличие также необходимо доказать.

Из имеющейся в материалах дела заверенной копии акта осмотра (обследования) от 22.07.2008 N 15-27 автомобиля ВАЗ-2106 государственный регистрационный номер В 495 MP 72, следует, что на крыше обозначенного транспортного средства установлен световой фонарь, свидетельствующий о том, что данный автомобиль используется для оказания услуг такси. На боковых стеклах названной автомашины имеется надпись: такси НонСтоп и номер телефона: 70000.

Также в материалах дела имеется копия путевого листа от 22.07.2008 N 2199, выданного водителю Южакову А.С. на автомобиль ВАЗ-2106 государственный регистрационный номер В 495 MP 72 в распоряжение такси НонСтоп по городу и районам. Время выезда из гаража - 07 часов 00 минут, время возвращения в гараж - 19 часов 00 минут.

Из объяснений Воробьевой Ларисы Валентиновны от 24.10.2008 следует, что указанное лицо осуществляло проведение медицинских осмотров водителей ООО "НонСтоп-Ишим", в том числе и водителя Южакова А.С.

Однако, данные обстоятельства не свидетельствуют о наличии между Южаковым А.С. и Обществом трудовых отношений.

В соответствии со статьей 15 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения - отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.

В данном случае отсутствуют указанные условия, позволяющие определить отношений между Южаковым А.С. и Обществом как трудовые. Прежде всего, отсутствует плата за выполнение трудовой функции. А условия договора о предоставлении платных диспетчерских услуг относительно того, что Перевозчик обязуется авансом оплачивать услуги Диспетчерской службы в размере 15 % от суммы, полученной Перевозчиком за транспортные перевозки, не свидетельствуют о том, что полученное Южаковым А.С. вознаграждение за перевозку пассажиров является платой Общества за выполнение Южаковым А.С. трудовой функции по перевозки пассажиров.

Кроме того, отсутствуют доказательства того, что Южаков А.С. получал диспетчерские услуги только от Общества. Южаков А.С. мог состоять в гражданско-правовых отношениях и с другими юридическими лицами.

Также отсутствуют и другие признаки трудовых отношений, в том числе такие как подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка, обеспечение работодателем условий труда.

То обстоятельство, что как указал суд первой инстанции, Южаков А.С. не является индивидуальным предпринимателем, о чем Обществу было известно, в силу чего не может от своего имени осуществлять предпринимательскую деятельность по оказанию услуг по перевозке пассажиров, также не свидетельствует о том, что Южаков А.С. является работником Обществом.

Налоговым органом не представлено суду ни трудового договора, ни ведомостей начисления зарплаты, ни доказательств уплаты за Южакова А.С. страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, налога на доходы физических лиц, единого социального, ни иных документов, подтверждающих статус Южакова А.С. как работника Общества.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает неправомерным, документально неподтвержденным вывод суда первой инстанции о фактическом наличии между Южаковым А.С. и Обществом трудовых отношений.

Соответственно отсутствуют основания для вывода о том, что Общество несет ответственность за действия Южакова А.С. как своего работника.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что Общество не является ни лицом, совершившим данное правонарушение, ни лицом, несущим ответственность за его совершение.

Поскольку недоказанным является факт того, что Общество является субъектом административной ответственности, то недоказанным является и наличие состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, что в силу пункта 2 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Таким образом, постановление налогового органа от 18.09.2008 N 540 является незаконным и подлежит отмене, решение суда первой инстанции подлежит отмене.

При этом суд апелляционной инстанции считает необходимым указать на необоснованность доводов апелляционной жалобы о том, что сотрудники налогового органа Баранов и Гобкин, проводящие проверку, превысили свои полномочия, незаконно проведя оперативно-розыскное мероприятия (контрольную закупку).

Произведенная покупка услуг по перевозке не является контрольной (проверочной) закупкой, предусмотренной Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", а была осуществлена налоговым органом в рамках проверки применения контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт за оказанную услугу по реализации туристского продукта в соответствии с полномочиями налогового органа по контролю за выполнением требований Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ.

Право осуществлять контроль за соблюдением требований Федерального закона N 54-ФЗ в частности статьи 5, предусматривающей обязанность организаций и индивидуальных предпринимателей выдавать покупателям при осуществлении наличных денежных расчетов отпечатанный контрольно-кассовой техникой кассовый чек, предоставлено налоговым органам как статьей 7 данного Закона (проведение проверок выдачи организациями и индивидуальными предпринимателями кассовых чеков), так и статьей 31 Налогового кодекса Российской Федерации. Названным Законом не ограничивается право должностных лиц налогового органа приобретать товар (осуществлять закупку) в целях проведения проверки и не устанавливается обязанность присутствия при этом сотрудников органов внутренних дел.

Положения названных норм не ограничивают право должностных лиц налогового органа приобретать товар (работы, услуги) в целях проведения проверки.

Также суд апелляционной инстанции поддерживает позицию суда первой инстанции о составлении протокола об административном правонарушении в установленный законом срок.

В соответствии с частями 1, 3 статьи 28.5. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения. В случае проведения административного расследования протокол об административном правонарушении составляется по окончании расследования в сроки, предусмотренные статьей 28.7 настоящего Кодекса.

Статьей 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрены случаи, в которых проводится административное расследование.

Согласно части 5 статьи 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях срок проведения административного расследования не может превышать один месяц с момента возбуждения дела об административном правонарушении. В исключительных случаях указанный срок по письменному ходатайству должностного лица, в производстве которого находится дело, может быть продлен вышестоящим должностным лицом на срок не более одного месяца.

Из материалов дела следует, что определение о возбуждении дела об административном правонарушении и назначении административного расследования вынесено Инспекцией 22.07.2008. Поскольку административное расследование представляет собой комплекс процессуальных действий, требующих временных затрат, направленных на установление всех обстоятельств административного правонарушения, их фиксирование, юридическую квалификацию и процессуальное оформление, определением от 13.08.2008 срок проведения административного расследования был продлен на 1 месяц.

Материалами дела подтверждается, что протокол об административном правонарушении N 2008/1450 составлен должностным лицом ответчика 17.08.2008 - то есть по окончании проведения административного расследования.

Однако, изложенные обстоятельства, не влияют на то, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, постановление налогового органа подлежит признанию незаконным и отмене.

Суд апелляционной инстанции не распределяет расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, поскольку согласно части 3 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "НонСтоп-Ишим" удовлетворить. Решение Арбитражного суда Тюменской области от 21.11.2008 по делу N А70-6336/2008 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Тюменской области от 18.09.2008 N 540 по делу об административном правонарушении, которым общество с ограниченной ответственностью "НонСтоп-Ишим", находящееся по адресу: Тюменская область, город Ишим, ул. Пономарева, 21, признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 35 000 рублей, признать незаконным и отменить.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

Н.А. Шиндлер Е.П. Кливер