Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2009 г. N 08АП-5136/2008

город Омск

20 февраля 2009 г.

Дело N А46-15596/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 февраля 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания

Радченко Н.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5136/2008) индивидуального предпринимателя Жукова Николая Александровича на решение Арбитражного суда Омской области от 04.09.2008 по делу N А46-15596/2007 (судья Захарцева С.Г.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Жукова Николая Александровича

к инспекции Федеральной налоговой службы по Омскому району Омской области

о признании недействительным решения N 12-02.2/8410 от 25.09.2007,

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя Жукова Николая Александровича - Шевченко Е.Ю. (паспорт, доверенность N 6464 от 31.10.2008 сроком действия 1 год);

от инспекции Федеральной налоговой службы по Омскому району Омской области - Менькова И.А. (удостоверение УР N 338792 действительно до 31.12.2009, доверенность N 04-10/11748 от 02.12.2008 сроком до 31.12.2009); Осипенко Е.А. (удостоверение УР N 337735 действительно до 31.12.2009, доверенность N 04-10/837 от 04.02.2008 сроком действия до 31.12.2009);

установил:

Индивидуальный предприниматель Жуков Николай Александрович обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением (уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т. 3, л.д. 16)) к инспекции Федеральной налоговой службы по Омскому району Омской области (далее - ИФНС России по Омскому району Омской области, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения N 12-02.2/8410 от 25.09.2007 о привлечении его к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Отказывая в удовлетворении требований предпринимателя Жукова Н.А., суд первой инстанции указал на то, что предприниматель злоупотребил правом, предоставив документы, свидетельствующие о произведенных расходах, только в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, что, по мнению суда, не может являться основанием для признания недействительным решения налогового органа. В обжалуемом решении также содержится вывод о том, что поскольку предпринимателем не велся раздельный учет, то сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету по налогу на добавленную стоимость не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на доходы физических лиц, единого социального налога, не включается.

В апелляционной жалобе и в дополнениях к ней предприниматель Жуков Н.А. просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По мнению подателя апелляционной жалобы, вывод суда первой инстанции о том, что, поскольку налогоплательщиком не был представлен при проведении налоговым органом выездной налоговой проверки весь перечень документов, подтверждающих фактические расходы от реализации сельхозтехники и запчастей СПК "Большевик", то представление указанных документов в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции - это злоупотребление правом со стороны предпринимателя, является ошибочным. Помимо этого, ссылаясь лишь на злоупотребление правом, суд в нарушение норм процессуального права не указал мотивы, по которым не приняты во внимание представленные в обоснование права на налоговые вычеты в материалы дела документы, что привело к вынесению незаконного решения.

Предприниматель также ссылается на необоснованное не предоставление налоговым органом профессионального налогового вычета в размере 20 процентов от доходов по налогу на доходы физических лиц по причине неподтверждения суммы произведенных расходов, мотивированный ссылкой на статью 221 Налогового кодекса Российской Федерации, а также на наличие обязанности налогового органа производить исчисление налогов расчетным путем в соответствии с положениями подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель индивидуального предпринимателя Жукова Н.А. поддержала требования, заявленные в апелляционной жалобе.

Представители ИФНС России по Омскому району Омской области в представленном отзывах и устном выступлении в судебном заседании суда апелляционной инстанции просят решение арбитражного суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, дополнение к апелляционной жалобе, отзывы на нее, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Жуков Николай Александрович был зарегистрирован 04.11.1998 в качестве индивидуального предпринимателя, о чем налоговым органом были внесены сведения в ЕГРИП и выдано Свидетельство от 04.12.2004 серии 55 N 001483202.

ИФНС России по Омскому району Омской области была проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Жукова Н.А. по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления, полноты и своевременности расчетов с бюджетом по налогу на доходы физических лиц, единому социальному налогу, налогу на добавленную стоимость, единому налогу на вмененный доход за период с 01.01.2004 по 31.12.2006, по итогам которой был составлен акт N 14-ДСП от 03.09.2007.

На основании акта налоговой проверки, материалов налоговой проверки, а также представленных письменных возражений налогоплательщика от 10.09.2007 заместителем начальника ИФНС России по Омскому району Омской области вынесено решение N 12-02.2/8410 от 25.09.2007 о привлечении предпринимателя Жукова Н.А. к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением предприниматель привлечен к налоговой ответственности:

предусмотренной пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за несвоевременное представление налогоплательщиком в установленный законодательством срок в налоговый орган налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость - в размере 350 762 руб. 90 коп.; по единому налогу на вмененный доход - в размере 7 057 руб. 40 коп.;

предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на добавленную стоимость в размере 35 402 руб. 20 коп.; за неполную уплату единого социального налога в ФБ, ТФМС, ФФМС в общей сумме 28 568 руб. 32 рубля; неполную уплату налога на доходы физических лиц в размере 30 076 руб. 80 коп.; неполную уплату единого налога на вмененный доход в размере 397 руб. 60 коп.

Предпринимателю Жукову Н.А. также предложено уплатить 472 224 руб. 60 коп. недоимки по вышеперечисленным налогам и 87 693 руб. 65 коп. пени.

Полагая, что решение налогового органа является незаконным, нарушающим его права и законные интересы, предприниматель Жуков Н.А. обратился в арбитражный суд с требованием о признании его недействительным.

04.09.2008 Арбитражным судом Омской области принято обжалуемое решение об отказе в удовлетворении заявленных предпринимателем требований.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит его подлежащим частичному изменению, исходя из следующего.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, основаниями для доначисления налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость за 2004-2006 годы послужило наличие у предпринимателя Жукова Н.А. дохода, подлежащего налогообложению по общей системе налогообложения, а также непредставление предпринимателем Жуковым Н.А. документов, подтверждающих расходы по деятельности по реализации сельхозтехники и запасных частей.

Из материалов дела следует, что к возражениям по акту проверки, полученным налоговым органом 10.09.2007 (т. 1, л.д. 35-36), предпринимателем в качестве приложения указано: "копии счетов-фактур, накладных и договоров от поставщиков".

Как следует из содержания решения налогового органа N 12-02.2/8410 от 25.09.2007, пояснений представителей инспекции, представленных в суде первой инстанции, к возражениям прилагались счет-фактура N 179 от 19.10.2005, N 114 от 11.07.2005, N 69 от 14.06.2006, N 87 от 20.08.2004, а также договор о поставках и взаимном сотрудничестве N 14 от 14.07.2004. Однако, указанные документы, по мнению налогового органа, не подтверждают факт оплаты расходов по приобретению сельхозтехники и запчастей.

Вместе с тем, в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, предпринимателем Жуковым Н.А. был представлен в материалы дела пакет документов, а именно: счета-фактуры N 3 от 30.12.2006 (т. 2, л.д. 69), N 4 от 30.08.2004 (т. 2, л.д. 67), N 6 от 28.10.2005 (т. 2, л.д. 65); актов выполненных работ от 30.08.2004 (т. 2, л.д. 68), от 30.12.2006 (т. 2, л.д. 70) и от 28.10.2005 (т. 2, л.д. 66); договор N 1 перевозки грузов автомобильным транспортом от 01.08.2004 (т. 2, л.д. 63-64); акты зачета взаимных требований от 28.10.2005 (т. 2, л.д. 83), от 30.12.2006 (т. 2, л.д. 82) и от 30.08.2004 (т. 2, л.д. 81). Указанные документы представлены предпринимателем в качестве обоснования правомерности отнесения затрат на профессиональные налоговые вычеты по налогу на доходы физических лиц (далее - НДФЛ), расходы по единому социальному налогу (далее - ЕСН), вычетов по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС).

В связи с тем, что при проведении проверки предпринимателем заявлялось об отсутствии данных документов (протокол допроса - т.1, л.д.83), налоговым органом было заявлено ходатайство о проведении экспертизы (т. 2, л.д. 98-99).

Определением от 28.03.2008 судом первой инстанции назначена экспертиза по определению возраста обозначенных документов.

После поступления подлинников указанных документов в материалы дела, определением от 03.04.2008 производство по делу N А46-15596/2007 было приостановлено.

Согласно Заключению эксперта N 893/3.2 от 03.06.2008 (т. 2, л.д. 128-132), установить, соответствует ли время изготовления документов указанной в них дате либо они изготовлены в более позднее время, не представляется возможным.

Суд первой инстанции, исходя из вышеизложенного, пришел к выводу о том, что представление указанных документов, подтверждающих расходы от реализации сельхозтехники и запчастей, непосредственно в суд первой инстанции является злоупотреблением правом со стороны заявителя.

Суд апелляционной инстанции считает, что вывод суда первой инстанции, отраженный в обжалуемом решении о том, что представление документов, подтверждающих фактические расходы от реализации сельхозтехники и запчастей, не может служить основанием для отмены решения налогового органа в связи с недоказанностью предпринимателем Жуковым Н.А. невозможности их представления в период проведения выездной налоговой проверки, является ошибочным и несоответствующим нормам арбитражного процессуального законодательства в части, регламентирующей права и обязанности лиц, участвующих в процессе, а также сложившейся арбитражной практике.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 12.07.2006 N 267-О, гарантируемая статьями 35 и 46 Конституции Российской Федерации судебная защита прав и законных интересов налогоплательщиков не может быть обеспечена, если при принятии решения о правомерности отказа в предоставлении заявленных налоговых вычетов суды исходят из одного только отсутствия у налогового органа документов, подтверждающих правильность их применения, без установления, исследования и оценки всех имеющих значение для правильного разрешения спора обстоятельств, в частности счетов-фактур и иных документов, подтверждающих уплату налога, а также других фактических обстоятельств, которые в соответствии с налоговым законодательством должны учитываться при решении вопросов о возможности предоставления налоговых вычетов и привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

Как указал Конституционный суд Российской Федерации, часть 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предполагает, что налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде во всяком случае не может быть лишен права представлять документы, которые являются основанием получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и предоставлении налогового вычета, а суд обязан исследовать соответствующие документы.

Следовательно, непредставление доказательств в ходе налоговой проверки не исключает возможности их представления в суд для оценки в совокупности с другими доказательствами по правилам статей 66 - 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Пояснения ИП Жукова Н.А., данные в ходе допроса 13.09.2007, (т. 1, л.д. 83) об отсутствии счетов-фактур и документального подтверждения оплаты приобретенных товарно-материальных ценностей не могут препятствовать принятию данных документов в качестве доказательств, поскольку при проведении экспертизы не было установлено несоответствия времени изготовления документов указанной в них дате.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что документы, которые являются основанием получения налогового вычета, должны были быть исследованы и оценены судом первой инстанции.

При этом, налоговый орган также обладает предоставленными Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации процессуальными правами по исследованию данных документов и заявлению возражений относительно оных, что и было реализовано ИФНС России по Омскому району Омской области при заявлении ходатайства о проведении экспертизы в суде первой инстанции и в отзыве, предоставленном в суд апелляционной инстанции.

Так, по мнению налогового органа, представленные расходные документы, подтверждающие приобретение товарно-материальный ценностей ИП Жуковым Н.А. у ООО "Омскпродкормсервис" и их оплату, не могут быть признаны достоверными в связи с тем, что подписавший данные документы от имени руководителя ООО "Омскпродкормсервис" Черных Александр Владимирович никогда не являлся директором указанного юридического лица, поскольку согласно сведениям выписки из Единого государственного реестра юридических лиц директором и учредителем ООО "Омскпродкормсервис" ИНН 5503050078 является Маршалко Анатолий Яковлевич. Иных возражений относительно данных документов налоговым органом не заявлено, за исключением довода о непредставлении документов при проведении выездной налоговой проверки, оценка которому была дана судом апелляционной инстанции выше по тексту настоящего постановления.

В соответствии с подпунктом "л" пункта 1 статьи 5 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" в едином государственном реестре юридических лиц содержатся сведения о фамилии, имени, отчестве и должности лица, имеющего право без доверенности действовать от имени юридического лица, а также паспортные данные такого лица или данные иных документов, удостоверяющих личность в соответствии с законодательством Российской Федерации, и идентификационный номер налогоплательщика при его наличии.

Пунктом 5 статьи 5 указанного Федерального закона предусмотрено, что юридическое лицо в течение трех дней с момента изменения указанных в пункте 1 настоящей статьи сведений, за исключением сведений, указанных в подпунктах "м", "о" - "с", и индивидуальный предприниматель в течение трех дней с момента изменения указанных в пункте 2 настоящей статьи сведений, за исключением сведений, указанных в подпунктах "м" - "р", обязаны сообщить об этом в регистрирующий орган по месту своего соответственно нахождения и жительства. В случае, если изменение указанных в пункте 1 настоящей статьи сведений произошло в связи с внесением изменений в учредительные документы, внесение изменений в единый государственный реестр юридических лиц осуществляется в порядке, предусмотренном главой VI настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 2 статьи 6 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" содержащиеся в государственных реестрах сведения и документы о конкретном юридическом лице или индивидуальном предпринимателе предоставляются в виде: выписки из соответствующего государственного реестра; копии документа (документов), содержащегося в соответствующем государственном реестре; справки об отсутствии запрашиваемой информации.

Из анализа вышеизложенных норм права следует, что выписка из Единого государственного реестра юридических лиц содержит сведения о фамилии, имени, отчестве и должности лица, имеющего право без доверенности действовать от имени юридического лица, на момент предоставления выписки и не содержит сведения о фамилии, имени, отчестве и должности всех лиц, которые имели право без доверенности действовать от имени юридического лица с момента его создания и государственной регистрации.

Выписка из Единого государственного реестра юридических лиц представлена налоговым органом на дату 24.11.2008, в связи с чем не может свидетельствовать об отсутствии права у Черных Александра Владимировича без доверенности действовать от имени ООО "Омскпродкормсервис" в 2004-2006 году. Также судом апелляционной инстанции отмечается, что согласно данным выписки 28.02.2007 в сведения о юридическом лице, содержащиеся в Едином государственном реестре юридических лиц, были внесены изменения, не связанные с внесением изменений в учредительные документы, (государственный регистрационный номер записи 2075503024771) и налоговым органом не предоставлено в соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств того, что данные изменения не вносились в том числе в сведения о фамилии, имени, отчестве и должности лица, имеющего право без доверенности действовать от имени ООО "Омскпродкормсервис".

Кроме того, по запросу Восьмого арбитражного апелляционного суда Омский акционерный коммерческий ипотечный банк "Омск-банк" и Омское отделение N 8634 Сберегательного банка Российской Федерации предоставили копии карточек с образцами подписей по банковским счетам ООО "Омскпродкормсервис", в которых в качестве директора общества указан Черных Александр Владимирович.

Судом апелляционной инстанции также был направлен запрос в межрайонную ИФНС России N 46 по г. Москве о предоставлении копии регистрационного дела ООО "Омскпродкормсервис", в дальнейшем перенаправленный по территориальной принадлежности в ИФНС России N 2 по г. Москве. На момент рассмотрения апелляционной жалобы в судебном заседании 11 февраля 2009 года и после перерыва 13 февраля 2009 года копия регистрационного дела в суд не поступила, что не препятствует рассмотрению жалобы, учитывая наличие вышеуказанных документов, поступивших из банков, и подтверждающих наличие права у Черных Александра Владимировича без доверенности действовать от имени ООО "Омскпродкормсервис" в 2004-2006 году.

Таким образом, представленные ИП Жуковым Н.А. расходные документы удостоверяют приобретение и оплату указанных в них товарно-материальных ценностей и подлежат отнесению на налоговые вычеты в порядке, предусмотренном главой 21 "Налог на добавленную стоимость", главой 23 "Налог на доходы физических лиц", главой 24 "Единый социальный налог" Налогового кодекса Российской Федерации.

Налог на доходы физический лиц.

В соответствии с пунктом 1 статьи 221 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики при исчислении налоговой базы по НДФЛ имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения для целей налогообложения, установленному главой Налогового кодекса Российской Федерации "Налог на прибыль организаций".

Согласно оспариваемому решению налогового органа, предприниматель Жуков Н.А. осуществлял два вида деятельности:

1) автотранспортные услуги по перевозке грузов, подпадающие под действие единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД);

2) торговля сельхозтехникой и запасными частями, подпадающая под действие общей системы налогообложения.

В соответствии с требованиями пункта 7 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.

В соответствии с пунктом 2 статьи 54 Налогового кодекса Российской Федерации индивидуальные предприниматели исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных учета доходов и расходов и хозяйственных операций в порядке, определяемом Министерством финансов Российской Федерации.

Судом установлено и не оспаривается сторонами отсутствие у предпринимателя Жукова Н.А. раздельного учета имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению в общем порядке.

В то же время неведение учета имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению в общем порядке, не может свидетельствовать об отсутствии у предпринимателя расходов, подлежащих отнесению в состав профессиональных налоговых вычетов по налогу на доходы физических лиц.

Исходя из положения пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, регулирующего порядок определения расходов для целей обложения налога на прибыль, расходы (затраты) с целью налогообложения должны соответствовать трем следующим критериям: быть обоснованными, документально подтвержденными и произведенными для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, а с учетом положения пункта 1 статьи 221 Налогового кодекса Российской Федерации - фактически произведенными и непосредственно связанными с извлечением доходов.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 268 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации покупных товаров налогоплательщик вправе уменьшить доходы от таких операций на стоимость приобретения данных товаров, определяемую в соответствии с принятой организацией учетной политикой для целей налогообложения одним из следующих методов оценки покупных товаров: по стоимости первых по времени приобретения (ФИФО); по стоимости последних по времени приобретения (ЛИФО); по средней стоимости; по стоимости единицы товара.

Согласно пункту 19 статья 270 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются расходы в виде сумм налогов, предъявленных в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав), если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.

Пунктами 1, 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав, используемых для операций по производству и (или) реализации (а также передаче, выполнению, оказанию для собственных нужд) товаров (работ, услуг), подлежащих налогообложению НДС, не включаются в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц).

Оценив, исходя из вышеизложенных норм Налогового кодекса Российской Федерации, имеющиеся в материалах дела доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции установил следующее:

2004 год.

Согласно счетам-фактурам N 1008 от 08.09.2004 (т. 2, л.д. 14), N 1010 от 10.10.2004 (т. 2, л.д. 16) ИП Жуковым Н.А. СПК Большевик были реализованы товарно-материальные ценности шести наименований на общую сумму 210 000 руб. (без НДС).

Данные товары были приобретены по товарной накладной N 79 от 20.08.2004 (т.1,л.д.68), счету-фактуре N87 от 20.08.2004 (т. 1, л.д. 67) у ООО "Омскпродкормсервис" по общей стоимости 180 700 руб. (без НДС). Оплата осуществлена по акту зачета от 30.08.2004 (т. 2, л.д. 81) в счет оказанных предпринимателем автоуслуг (т. 2, л.д. 67, 68).

При этом судом апелляционной инстанции признается необоснованным заявление ИП Жуковым Н.А. об отнесении в расходы стоимости всех товарно-материальных ценностей одиннадцати наименований, приобретенных по товарной накладной N 79 от 20.08.2004, в связи с недоказанностью их непосредственной связи с полученными в 2004 году доходами, подлежащими налогообложению НДФЛ.

Таким образом, с учетом расходных документов в 2004 году налогооблагаемая база для исчисления НДФЛ составит 29 300 руб., а сумма НДФЛ, подлежащая уплате в бюджет, - 3809 руб.

2005 год.

Согласно счетам-фактурам N 126 от 20.07.2005 (т. 2, л.д. 26), N 149 от 12.12.2005 (т. 2, л.д. 22), N 150 от 19.12.2005 (т. 2, л.д. 20) ИП Жуковым Н.А. СПК Большевик были реализованы товарно-материальные ценности трех наименований на общую сумму 221 800 руб. (без НДС).

Данные товары были приобретены по товарной накладной N 101 от 11.07.2005 (т. 1, л.д. 64), счету-фактуре N 114 от 11.07.2005 (т. 1, л.д. 63) у ООО "Омскпродкормсервис" по общей стоимости 188 735 руб. (без НДС).

Судом апелляционной инстанции признается необоснованным заявление ИП Жуковым Н.А. об отнесении в расходы стоимости всех товарно-материальных ценностей двенадцати наименований приобретенных по товарной накладной N 101 от 11.07.2005, в связи с недоказанностью их непосредственной связи с полученными в 2005 году доходами, подлежащими налогообложению НДФЛ.

Все приобретенные по товарной накладной N 161 от 19.10.2005 (т. 1, л.д. 62), счету-фактуре N 179 от 19.10.2005 (т. 1, л.д. 61) у ООО "Омскпродкормсервис" товарно-материальные ценности на общую сумму 142 630 руб. (без НДС) были реализованы СПК Большевик по счету-фактуре N 135 от 10.11.2005 (т. 2, л.д. 17) по стоимости 168 000 руб. (без НДС).

Оплата приобретенных в 2005 году у ООО "Омскпродкормсервис" товаров осуществлена ИП Жуковым Н.А. по акту зачета от 28.10.2005 (т. 2, л.д. 83) в счет оказанных предпринимателем автоуслуг (т. 2, л.д. 65, 66).

Таким образом, с учетом расходных документов в 2005 году налогооблагаемая база для исчисления НДФЛ составит 307 435 руб., а сумма НДФЛ, подлежащая уплате в бюджет, - 39 967 руб.

2006 год.

Согласно счетам-фактурам N 226 от 02.08.2006 (т. 2, л.д. 33), N 374 от 10.10.2006 (т. 2, л.д. 29), N 230 от 21.08.2006 (т. 2, л.д. 31) П Жуковым Н.А. СПК Большевик были реализованы товарно-материальные ценности на общую сумму 308 000 руб. (без НДС).

Данные товары были приобретены по товарной накладной N 65 от 14.06.2006 (т. 1, л.д. 66), счету-фактуре N 69 от 14.06.2006 (т. 1, л.д. 65) у ООО "Омскпродкормсервис" по общей стоимости 260 700 руб. (без НДС).

Оплата приобретенных в 2006 году у ООО "Омскпродкормсервис" товаров осуществлена ИП Жуковым Н.А. по акту зачета от 30.12.2006 (т.2, л.д.82) в счет оказанных предпринимателем автоуслуг (т.2, л.д.69,70).

Таким образом, с учетом расходных документов в 2006 году налогооблагаемая база для исчисления НДФЛ составит 47 300 руб., а сумма НДФЛ, подлежащая уплате в бюджет, - 6149 руб.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необоснованном начислении налоговым органом оспариваемым решением НДФЛ за 2004 год в сумме 23 491 руб., за 2005 год в сумме 43 077 руб., за 2006 год в сумме 33 891 руб., соответствующих пеней, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 20 091 руб. 80 коп., в связи с чем, обжалуемое решение суда первой инстанции в указанной части подлежит частичному изменению, а апелляционная жалоба предпринимателя Жукова Н.А. - частичному удовлетворению.

Единый социальный налог.

Пунктом 3 статьи 237 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налоговая база по единому социальному налогу определяется как сумма доходов, полученных налогоплательщиком за налоговый период, как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, в соответствии с указанной нормой Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база по ЕСН подлежит исчислению исходя из установленной выездной налоговой проверкой выручки и подтвержденных предпринимателем расходов, принимаемых в таком же порядке, как и для исчисления НДФЛ, и составит в 2004 году - 29 300 руб., в 2005 году - 307 435 руб., в 2006 году - 47 300 руб.

Таким образом, сумма ЕСН, рассчитанная по ставкам, предусмотренным пунктом 3 статьи 241 Налогового кодекса Российской Федерации в соответствующей редакции для каждого налогового периода, подлежащая уплате в бюджет за 2004 год составляет 3867 руб. 60 коп., в том числе ФБ - 2812 руб. 80 коп., ФФОМС - 58 руб. 60 коп., ТФОМС - 996 руб. 20 коп.; за 2005 год - 28 987 руб. 66 коп., в том числе ФБ - 21 180 руб. 75 коп., ФФОМС - 2377 руб. 17 коп., ТФОМС - 5429 руб. 74 коп.; за 2006 год - 4730 руб., в том числе ФБ - 3452 руб. 90 коп., ФФОМС - 378 руб. 40 коп., ТФОМС - 898 руб. 70 коп.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необоснованном начислении налоговым органом оспариваемым решением ЕСН за 2004 год в сумме 23 852 руб. 40 коп., за 2005 год в сумме 55 333 руб. 94 коп., за 2006 год в сумме 26 070 руб., соответствующих пеней, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 21 051 руб. 27 коп., в том числе ФБ - 15 304 руб. 47 коп., ФФОМС - 269 руб. 49 коп., ТФОМС - 5477 руб. 31 коп., в связи с чем, обжалуемое решение суда первой инстанции в указанной части подлежит частичному изменению, а апелляционная жалоба предпринимателя Жукова Н.А. - частичному удовлетворению.

Налог на добавленную стоимость.

Как следует из оспариваемого решения налогового органа, предпринимателю начислен НДС в сумме 177 011 руб., в том числе 13 279 руб. за 3 квартал 2004 года, 18 305 руб. за 4 квартал 2004 года, 60 864 руб. за 3 квартал 2005 года, 36 580 руб. за 4 квартал 2005 года, 39 593 руб. 3 квартал 2006 года, 8 390 руб. за 4 квартал 2006 года, пени в размере 42 482 руб. 07 коп. Также ИП Жуков Н.А. был привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 35 402 руб. 20 коп., пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации, за несвоевременно представление деклараций по НДС в виде штрафа в размере 350 762 руб. 90 коп.

Основанием для доначисления налога явилось осуществление операций по реализации товарно-материальных ценностей, подлежащих налогообложению НДС.

При этом, по мнению налогового органа, налоговые вычеты по НДС ИП Жукову не могут быть предоставлены в связи с отсутствием у него раздельного учета по видам деятельности, освобожденным от уплаты НДС и подлежащим обложению данным налогом.

В соответствии с пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 настоящего Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Судом апелляционной инстанции установлено и налоговым органом в порядке пункта 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не опровергнуто то обстоятельство, что приобретенные товары, в дальнейшем реализованные СПК "Большевик", не использовались предпринимателем для осуществления деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход.

При указанных обстоятельствах условие ведения раздельного учета и составления пропорции, предусмотренной пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, в целях принятия НДС к налоговому вычету у предпринимателя отсутствует.

Согласно пункту 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты.

Из пункта 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику (в редакции, действовавшей до 01.01.2006, - и уплаченные им) при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории, в отношении товаров (работ, услуг), которые приобретены для перепродажи или для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации (за исключением товаров, предусмотренных пунктами 2 и 6 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации).

В силу положений пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции до 01.01.2006 - на основании документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога).

Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику (в редакции, действовавшей до 01.01.2006, - и уплаченные им) при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации и при наличии соответствующих первичных документов.

Исходя из изложенных норм, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции установил, что представленные ИП Жуковым Н.А. документы свидетельствуют о праве на налоговые вычеты в следующем размере.

2004 год.

Учитывая, что товары, приобретенные по товарной накладной N 79 от 20.08.2004 (т. 1, л.д. 68), счету-фактуре N 87 от 20.08.2004 (т. 1, л.д. 67) у ООО "Омскпродкормсервис", были реализованы ИП Жуковым Н.А. частично, то право на налоговые вычеты у предпринимателя возникло в момент осуществления операций по реализации товаров, подлежащих налогообложению НДС, и только в части НДС, относящегося к реализованному товару: соответственно в 3 квартале 2004 года в сумме 14 040 руб., в 4 квартале 2004 года в сумме 18 486 руб.

2005 год.

Так как товары, приобретенные по товарным накладным N 101 от 11.07.2005 (т. 1, л.д. 64), N 161 от 19.10.2005 (т. 1, л.д. 62), счетам-фактурам N 114 от 11.07.2005 (т. 1, л.д. 63), N 179 от 19.10.2005 (т. 1, л.д. 61) у ООО "Омскпродкормсервис", были оплачены ИП Жуковым Н.А. 28.10.2005 (т. 2, л.д. 83), то право на налоговые вычеты у предпринимателя возникло в момент оплаты и только в части НДС, относящегося к реализованному товару: в 4 квартале 2005 года в сумме 59 645 руб. 70 коп.

2006 год.

Все товары, приобретенные по товарной накладной N 65 от 14.06.2006 (т. 1, л.д. 66), счету-фактуре N 69 от 14.06.2006 (т. 1, л.д. 65) у ООО "Омскпродкормсервис", были использованы ИП Жуковым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость - реализованы СПК "Большевик", в связи с чем, право на налоговые вычеты у предпринимателя возникло в момент приобретения данных товаров: во 2 квартале 2006 года в сумме 46 926 руб.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необоснованном начислении налоговым органом НДС за 3 квартал 2004 года в сумме 13 279 руб., за 4 квартал 2004 года в сумме 18 305 руб., за 4 квартал 2005 год в сумме 36 580 руб., соответствующих пеней, привлечении к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 15 835 руб. 14 коп., пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 171 396 руб. 10 коп., в связи с чем, обжалуемое решение суда первой инстанции в указанной части подлежит частичному изменению, а апелляционная жалоба ИП Жукова Н.А. частичному удовлетворению.

Заявляя в апелляционной жалобе требование о признании решения ИФНС России по Омскому району Омской области N 12-02.2/8410 от 25.09.2007 в полном объеме, предприниматель Жуков Н.А. в нарушение статей 125, 260 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации как в заявлении о признании ненормативного акта налогового органа недействительным, так и в апелляционной жалобе не приводит доводов относительно нарушений, выявленных при проведении проверки правильности исчисления и уплаты ЕНВД, в связи с чем, у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для отмены либо изменения оспариваемого решения суда первой инстанции в указанной части.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Частью 5 названной статьи предусмотрено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьей.

Согласно части 1 статьи 111 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если спор возник вследствие нарушения лицом, участвующим в деле, претензионного или иного досудебного порядка урегулирования спора, предусмотренного федеральным законом или договором, в том числе нарушения срока представления ответа на претензию, оставления претензии без ответа, арбитражный суд относит на это лицо судебные расходы независимо от результатов рассмотрения дела.

Под злоупотреблением процессуальными правами следует понимать совершение действий (бездействия), серьезно препятствующих разрешению спора как в досудебном порядке, так и в процессе судебного разбирательства. К таким действиям (бездействию) может быть отнесено непредставление налогоплательщиком по требованию налогового органа документов, необходимых для проведения проверки обоснованности заявленных налоговых вычетов, а следовательно, непосредственно влияющих на правовую оценку обстоятельств, имеющих существенное значение для рассмотрения спора.

Как следует из материалов дела, предприниматель Жуков Н.А. своим бездействием, выразившимся в неисполнении обязанности налогоплательщика, предусмотренной подпунктом 6 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации, по представлению налоговому органу по требованию последнего документов, необходимых для проведения соответствующей проверки, содействовало возникновению спора в арбитражном суде. Более того, данные документы не были представлены предпринимателем и при подаче заявления в суд первой инстанции, то есть заявитель не исполнил процессуальных обязанностей в качестве лица, участвующего в деле, что явилось тем обстоятельством, которое привело к затягиванию судебного процесса по разрешению спора. Учитывая, что доказательства, которые ИП Жуков Н.А. должно было представить налоговому органу для проведения выездной налоговой проверки не были представлены последнему без уважительных причин, а при допросе было указано на их отсутствие, а также то, что данные доказательства были представлены заявителем только в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, апелляционная инстанция считает, что судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции в размере 100 руб. и по апелляционной жалобе в размере 50 руб. надлежит отнести на индивидуального предпринимателя Жукова Николая Александровича.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1, пунктом 3 части 2 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 04.09.2008 по делу N А46-15596/2007 изменить, изложив его в следующей редакции:

"Заявленные индивидуальным предпринимателем Жуковым Николаем Александровичем требования удовлетворить частично.

Признать недействительным решение инспекции Федеральной налоговой службы по Омскому району Омской области N 12-02.2/8410 от 25.09.2007 в части доначисления налога на доходы физических лиц за 2004 год в сумме 23 491 руб., за 2005 год в сумме 43 077 руб., за 2006 год в сумме 33 891 руб., соответствующих пеней, привлечения к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 20 091 руб. 80 коп.; единого социального налога за 2004 год в сумме 23 852 руб. 40 коп., за 2005 год в сумме 55 333 руб. 94 коп., за 2006 год в сумме 26 070 руб., соответствующих пеней, привлечения к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 21 051 руб. 27 коп., в том числе ФБ - 15 304 руб. 47 коп., ФФОМС - 269 руб. 49 коп., ТФОМС - 5477 руб. 31 коп.; налога добавленную стоимость за 3 квартал 2004 года в сумме 13 279 руб., за 4 квартал 2004 года в сумме 18 305 руб., за 4 квартал 2005 год в сумме 36 580 руб., соответствующих пеней, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 15 835 руб. 14 коп., пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 171 396 руб. 10 коп.

В удовлетворении остальной части заявленных индивидуальным предпринимателем Жуковым Николаем Александровичем требований отказать".

Взыскать с индивидуального предпринимателя Жукова Николая Александровича (ОГРН 304552833900164), проживающего по адресу: Омская область, Омский район, пос. Лузино, ул. Советская, д.9, кв.4, в доход федерального бюджета 100 руб. 00 коп. государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Е.П. Кливер О.Ю. Рыжиков