Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2009 г. N 08АП-1416/2008

город Омск

02 марта 2009 г.

Дело N А81-4988/2007

Резолютивная часть постановления объявлена в судебном заседании 17-24 февраля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 марта 2009 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.,

судей Гергель М.В., Семеновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Кичигиной З.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по иску общества с ограниченной ответственностью "Ямалспецстройтранссервис" к обществу с ограниченной ответственностью "Энергоспецстрой" о взыскании 6463949,70 рублей

сведения об извещении и явке сторон в судебное заседание:

от общества с ограниченной ответственностью "Ямалспецстройтранссервис" - не явился, надлежаще извещен,

от общества с ограниченной ответственностью "Энергспецстрой" - не явился, надлежаще извещен,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Ямалспецстройтранссервис" (далее - ООО "Ямалспецстройтранссервис", истец) обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Энергоспецстрой" (далее - ООО "Энергоспецстрой", ответчик) о взыскании задолженности за выполненные по договору генерального подряда от 27.02.2007 года работы в сумме 4757156,93 рублей, а также о взыскании убытков в сумме 1706792,77 рублей, причиненных расторжением данного договора.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 28.01.2008 по делу N А81-4988/2007 в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2008 года (дата объявления резолютивной части) решение суда первой инстанции отменено. В порядке, установленном частью 5 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд перешел к рассмотрению дела по правилам рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

В настоящее судебное заседание, назначенное определением суда от 14.01.2009 года, лица, участвующие в деле, не явились, извещены надлежащим образом (уведомления о вручении к заказным письмам).

На основании части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) судебное заседание проведено в их отсутствие.

В порядке, предусмотренном статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в судебном заседании, открытом 17.02.2009, объявлялся перерыв до 24.02.2009 года.

Информация о перерыве была размещена 17.02.2009 года на официальном сайте суда в сети Интернет.

После перерыва судебное заседание продолжено, дело рассмотрено по существу в отсутствие сторон.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев материалы дела, установил следующее.

Исковые требования о взыскании задолженности в сумме 4757156,93 рублей и убытков в сумме 1706792,77 рублей заявлены со ссылкой на ненадлежащее исполнение ООО "Энергоспецстрой" обязательств по договору генерального подряда от 27.02.2007 года.

Из материалов дела следует, что в соответствии с данным договором ООО "Энергоспецстрой" (застройщик) поручило ООО "Ямалспецстройтранссервис" (генподрядчик) строительство жилого дома N 13 в микрорайоне N 9 г. Губкинский, включающее выполнение всех работ по строительству в соответствии с графиком производства работ на основании утвержденной проектно-сметной документации (пункт 2 договора).

Истец указывает, что заказчик (ответчик) в одностороннем порядке отказался от договора, не оплатив подрядчику фактически выполненные до отказа от договора работы.

В подтверждение объемов фактически выполненных работ представлены акты формы КС-2 на общую сумму 4754156,93 рублей, не подписанные заказчиком (л.д. 35-49 т. 2).

Также истцом заявлено требование о взыскании убытков, причиненных расторжением договора в одностороннем порядке в сумме 1706792,77 рублей и включающих: расходы по доставке на строительную площадку цемента марки ПЦ-500, стоимость погрузочно-разгрузочных работ на строительном участке за 12 вагонов цемента, расходы по аренде общежития для рабочих, расходы по выплате заработной платы за время вынужденного простоя, упущенную выгоду (расчет убытков, л.д. 8-11 т. 1).

Оценив представленные доказательства, суд считает, что иск подлежит удовлетворению частично в сумме 40025,18 рублей, составляющих стоимость выполненных работ. В оставшейся части иск удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик - создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете (пункт 1 статьи 743 ГК РФ).

Таким образом, техническая документация и смета определяют содержание договора строительного подряда - его предмет.

Предмет договора является его существенным условием (статья 432 ГК РФ).

В договоре генподряда от 27.02.2007 года указано, что работы проводятся на основании утвержденной заказчиком проектно-сметной документации.

По условиям договора сметный проект должен быть согласован сторонами с соблюдением процедуры, предусмотренной пунктами 7.2. и 7.3. договора.

Данная процедура сторонами соблюдена не была.

В судебном заседании от 21 октября 2008 года представители обеих сторон подтвердили, что сметный проект так и не был согласован сторонами в связи с наличием разногласий как по видам, так и по объемам работ, а также по расценкам.

Проектно-сметная документация, имевшаяся у заказчика к моменту заключения договора, не может являться его неотъемлемой частью, поскольку заказчик поручил генеральному подрядчику осуществить достройку жилого дома после консервации незавершенного строительством объекта, а не новое строительство, на которое и имелась проектно-сметная документация.

В приложении N 4 к договору стороны определили стоимость договора в сумме 40000000,0 рублей, указав, что она может быть уточнена в процессе выполняемых работ, не вошедших в сметную стоимость объекта (л.д. 31 т. 1).

При этом объемы и виды работ, стоимость которых составляет названную сумму, должны были быть согласованы в приложениях 1,2, 3 к договору генерального подряда.

Однако данные приложения при подписании договора не были составлены и согласованы сторонами.

Следовательно, указание общей суммы договора не может заменить отсутствие сметы, так как неясно, стоимость каких именно работ должна была войти в оговоренную сумму, а каких - нет.

То, что смета является существенным условием договора строительного подряда (пункт 1 статьи 432 ГК РФ), вытекает как из закона (пункт 1 статьи 743 ГК РФ), так и из заявления сторон в договоре о необходимости согласования сметного проекта (пункт 3 статьи 709 ГК РФ, пункты 7.2 и 7.3. договора генподряда).

В отсутствие согласованной сметы, о необходимости согласования которой заявили стороны при подписании договора, договор генерального подряда не может считаться заключенным.

Кроме того, сторонами в нарушение требований статьи 708 ГК РФ не был согласован срок начала и окончания работ, являющийся существенным условием договора подряда.

Согласно пункту 4.2. договора генподряда генподрядчик обязуется приступить к выполнению работ на объекте не позднее пяти рабочих дней со дня поступления суммы первоначального авансового взноса на расчетный счет генподрядчика при исполнении ряда перечисленных в названном пункте условий.

Исходя из пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации начальный и конечный сроки выполнения работ являются существенными условиями договора подряда.

В соответствии со статьей 190 Гражданского кодекса Российской Федерации срок исполнения обязательства может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить. Если событие не обладает качеством неизбежности наступления, то такое положение в договоре не может определять срок его исполнения.

Указание на такое событие как перечисление аванса, не обладает качеством неизбежности наступления и не может рассматриваться как установление срока начала работ. Перечисление аванса к моменту возникновения спора не может изменить правовое состояние договора.

Квалификация договора с таким условием о сроке начала работ как незаключенного соответствует рекомендациям, данным научно-консультативным советом при Федеральном арбитражном суде Западно-Сибирского округа на заседании от 28.02.2008 года.

Срок окончания работ определен сторонами путем отсылки к графику производства работ, который должен был оформляться в виде приложения к договору генподряда (пункт 4.4. договора генподряда).

При этом срок окончания работ не должен был превышать 7 месяцев с даты начала работ.

График производства работ был согласован заказчиком лишь 22.05.2007 года.

К этому времени срок начала работ (1.04.2007 года - работы по расконсервации) уже истек.

В график включены календарные этапы определенных работ, которые к моменту согласования данного графика уже миновали, то есть требовать своевременного исполнения обязательства в отношении них невозможно.

Соответственно, не может считаться согласованным и срок окончания работ указанный в графике, поскольку работы в любом случае должны осуществляться поэтапно с соблюдением технологического цикла.

Указание на 7 месяцев также не позволяет определить срок окончания работ, поскольку эти 7 месяцев должны отсчитываться от даты начала работ, которая, в свою очередь, не согласована сторонами.

Согласно статье 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

С учетом всего сказанного выше, договор генподряда от 27.02.2007 года не может считаться заключенным в связи с не согласованием сторонами сроков начала и окончания работ, а также сметного проекта, о необходимости согласования которого было заявлено в договоре обеими сторонами.

Незаключенность договора подряда по общему правилу не препятствует взысканию стоимости выполненных работ, при условии, что работы выполнены, имеют для заказчика потребительскую ценность, и он ими воспользовался (пункт 1 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000 года).

Истцом предъявлены к оплате работы, выполненные по актам формы КС-2, в том числе акт N 10-1-13 от 31.05.2007 года (том 2 лист дела 36-39), акт N 01:00210-2 от 25.05.2007 года (том 2 лист дела 40-43), акт N 01:00210-1 от 25.05.2007 года.

Данные акты ответчиком не подписаны.

В качестве оснований для отказа от подписания данных актов ответчик сослался на неправомерное включение в них стоимости давальческих материалов, а также невыполнение всего объема предъявленных работ.

Эти доводы подтверждены представленными в дело доказательствами.

Факт оплаты ответчиком давальческих материалов, стоимость которых отражена в актах истца, подтвержден платежными поручениями (том 3 листы дела 14-19).

Данный факт признан истцом (протокол судебного заседания от 21.10.2008 года).

Кроме того, в деле имеется письмо, в соответствии с которым истец направлял ответчику акты выполненных работ без учета использованных материалов, оплаченных ответчиком (том 3 лист дела 49), однако в дело эти уточненные акты истцом не представлены, несмотря на неоднократные предложения суда (определения от определения от 21.10.2008 года, от 9.12.2008 года, от 14.01.2008 года).

Истец и не откорректировал свои акты приемки КС-2 на стоимость давальческих материалов и не вычел стоимость оплаты за материалы из суммы, предъявленной ответчику.

В судебном заседании от 14.01.2008 года истец представил рукописный расчет стоимости использованных материалов и просил уменьшить сумму иска на 823513,65 рублей.

Однако представленный расчет нельзя сопоставить с предъявленными актами выполненных работ, поскольку он не содержит ссылок на позиции актов формы КС-2, а наименования материалов и их количество не совпадают с указанными в актах формы КС-2.

При этом сметная стоимость материалов, отраженная только в одном акте N 01:00210-1 от 25.05.2007 года составляет 1125915,24 рублей, как указано в самом акте.

По акту N 01:00210-2 от 25.05.2007 года сметная стоимость материалов отражена в сумме 933158,81 рублей.

Суд разъяснял истцу, что ему следует представить откорректированные акты формы КС-2 без учета давальческих материалов, но истец требование суда не исполнил.

В то же время у суда отсутствует возможность вычесть сумму оплаты строительных материалов из стоимости выполненных работ, поскольку неиспользованные материалы остались у ответчика.

Доводы ООО "Энергоспецстрой" об отсутствии доказательств выполнения работ в объеме, предъявленном истцом, также подтверждены ответчиком.

Так, в дело представлен акт от 1.06.2007 года, составленный с участием представителя технадзора, а также работников истца, которым зафиксированы фактические объемы выполненных истцом работ (том 3 лист дела 52).

Вначале истец ссылался на то, что этот акт не может считаться достоверным, так как работники генподрядчика приняли участие в его составлении под принуждением.

Однако при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции ответчиком представлен оригинал данного акта, заверенный директором истца Самородким С.Г.

С учетом объемов, зафиксированных актом, ответчиком был составлен свой акт о приемке выполненных работ N 1 от 1.06.2007 года на общую сумму 1381657,0 рублей (том 3 лист дела 53-57).

После этого истец заявил, что расхождения по объемам между сторонами нет, а разница возникла в связи с неверным применением ответчиком расценок и коэффициентов.

Но это не соответствует действительности, так как в актах истца и ответчика отражен различный объем выполненных работ.

Доказательств выполнения работ в объемах, отраженных в своих актах, истец не представил, несмотря на неоднократные предложения суда апелляционной инстанции подтвердить данные обстоятельства путем проведения судебной экспертизы.

В последнее судебное заседание от истца поступило ходатайство о проведении судебно-строительной экспертизы для проверки правильности определения расценок, коэффициентов и индексов при составлении смет, КС-2, КС-3.

Техническая и исполнительная документация, на которую заявитель сослался в ходатайстве, к судебному заседанию ни до, ни после перерыва не поступила.

В удовлетворении ходатайства судом отказано, поскольку предложенный для исследования эксперту вопрос не будет способствовать разрешению спора.

Правильность применения расценок, коэффициентов и индексов в сметной документации при отсутствии согласованного сторонами сметного расчета не имеет значения, так как данные расценки, коэффициенты и индексы должны были определяться договором.

Истец не указал, в каких именно актах выполненных работ должна проверяться правильность расценок, коэффициентов и индексов.

При этом истцом так и не были представлены откорректированные акты выполненных работ без учета стоимости давальческих материалов и стоимости невыполненных объемов работ, ранее отраженных им в актах формы КС-2 с учетом акта комиссионной фиксации объемов от 1.06.2007 года.

В случае, если бы такие откорректированные акты были бы представлены, у суда бы имелась возможность сравнить акты истца и ответчика и установить, имеется ли спор о расценках, коэффициентах и индексах и в чем именно состоит этот спор.

Коль скоро истец не представил откорректированные акты и у суда отсутствует возможность установить, имеется ли спор о расценках, коэффициентах и индексах и в чем именно он состоит, заключение экспертизы по поставленному вопросу не будет отвечать требованиям относимости доказательств (часть 1 статьи 67 АПК РФ).

Риск последствий несовершения процессуальных действий лежит на стороне их не совершившей, в данном случае - на истце (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Учитывая все выше изложенное, суд не считает доказанным факт выполнения работ по актам формы КС-2 N 01:00210-1 от 25.05.2007 года и N 01:00210-2 от 25.05.2007, представленным истцом на общую сумму 3445946,05 рублей (без НДС).

Суд принимает во внимание акт приемки выполненных работ N 1 от 1.06.2007 года, составленный ответчиком в одностороннем порядке, на сумму 1381657,0 рублей.

В то же время суд считает доказанным факт выполнения работ по акту 10-1-13 от 31.05.2007 года на сумму 585542,87 рублей.

Ответчик отказался от продолжения работ истцом, не предоставив истцу возможность сдать работы, не организовав приемку.

Ответчик ни до подачи иска, ни в ходе судебного разбирательства не высказал каких-либо обоснованных возражений по данному акту.

Необходимость выполнения подготовительных работ подтверждается календарным графиком.

Факт их выполнения не оспорен ответчиком и подтвержден тем, что расконсервация объекта фактически произведена и истец выполнил часть основных общестроительных работ.

Таким образом, суд считает установленным факт выполнения работ истцом на сумму 1967199,87 (585542,87 рублей + 1381657,0 рублей).

Ответчиком оплачены выполненные работы в общей сумме 2296729,14 рублей, в том числе 1870000,0 рублей аванса генподрядчику по платежным поручениям N 25 от 2.04.2007 года, N 12 от 17.05.2007 года, N 55 от 27.04.2007 года, N 16 от 27.03.2007 года (том 3 листы дела 32-35), 347196,18 рублей арендной платы за генподрядчика по платежным поручениям N 22 от 1.06.2007 года, N 110 от 21.06.2007 года (том 3 листы дела 21, 22), 39507,78 рублей за генподрядчика за спецодежду по платежному поручению N 1164 от 9.06.2007 года (том 3 листы дела 23, 24).

В отношении предъявленных ответчику транспортных расходов (расходов по завозу строительных материалов) суд исходит из следующего:

ответчиком в отзыве признана обязанность уплатить истцу 261605,27 рублей расходов по приему и хранению вагонов с цементом в соответствии с письмом ООО "БПТК", а также стоимости перевозки 608 тонн цемента, оставшихся на строительной площадке в сумме 67924,0 рублей.

Иные транспортные и накладные расходы учтены в акте приемке выполненных работ N 1 от 1.06.2007 года на общую сумму 1381657,0 рублей.

Поэтому следует считать, что ответчик добровольно принял на себя обязательство компенсировать истцу названную сумму в рамках расчетов за выполненные подрядные работы, то есть данные затраты имели для ответчика потребительскую ценность и он ими воспользовался.

Соответственно, ответчик должен был уплатить истцу 2296729,14 рублей (1967199,87 + 67924,0 рублей + 261605,27 рублей).

Оплачено 2256703,96 рублей.

Задолженность ответчика перед истцом составляет 40025,18 рублей.

Оплата ответчиком работы башенного крана обществу с ограниченной ответственностью СМУ "Лифт" не может быть учтена судом при осуществлении расчета суммы долга, поскольку между истцом и ООО СМУ "Лифт" гражданско-правовых отношений не возникло, а оплата по платежному поручению N 25 от 24.05.2007 года (том 3 лист дела 31) была произведена ответчиком по своей инициативе в рамках его собственного обязательства перед ООО СМУ "Лифт", оформленного счетом N 60 от 24.05.2007 года (том 3 лист дела 30).

Данный счет выставлен ответчику, а не истцу.

Незаключенный договор подряда не порождает никаких правовых последствий.

Поскольку договор подряда является незаключенным, убытки, причиненные его неисполнением, взысканию с ответчика не подлежат, а нормы, на которые ссылается истец в обоснование своего права на взыскание убытков (статья 393, 717 ГК РФ) не могут быть применены судом к отношениям сторон.

Исковое заявление удовлетворяется судом в сумме 40025,18 рублей. В остальной части исковых требований следует отказать.

Ответчиком предъявлены к возмещению судебные расходы в общей сумме 60000,0 рублей, в том числе 25750,0 рублей расходы на проезд представителя к месту судебного заседания и его проживание в гостинице и 34250,0 рублей оплата услуг представителя.

Факт несения данных расходов подтвержден (том 3 листы дела 99-116).

Судебные расходы распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенным исковым требованиям (статья 110 АПК РФ).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 168-170, частью 5 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "Ямалспецстройтранссервис" удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Энергоспецстрой" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Ямалспецстройтранссервис" стоимость выполненных работ в сумме 40025,18 рублей и расходы по оплате государственной пошлины в сумме 277,54 рублей.

В удовлетворении иска в оставшейся части отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Ямалспецстройтранссервис" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Энергоспецстрой" судебные расходы в сумме 59628,47 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

М.В. Гергель Т.П. Семенова