Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 3 марта 2009 г. N 08АП-680/2009

город Омск

03 марта 2009 г.

Дело N А46-21937/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 марта 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Рыжикова О.Ю., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лиопа А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-680/2009) Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу г. Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 19.12.2008 по делу N А46-21937/2008 (судья Ваганова Н.А.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Лось Сергея Викторовича к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу г. Омска

о признании недействительным решения N 18-01-43/7424083 от 24.10.2008,

при участии в судебном заседании представителей:

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу г. Омска - Шестаков А.А. действующий на основании доверенности N 12831 от 25.07.2007, сохраняющей силу в течение трех лет (личность представителя установлена на основании служебного удостоверения, действительного до 31.12.2009);

от индивидуального предпринимателя Лось Сергея Викторовича - Лось С.В. (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации); Вайнштейн И.Л., действующий на основании доверенности от 22.10.2008, (личность представителя удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации);

установил:

Индивидуальный предприниматель Лось Сергей Викторович (далее - ИП Лось С.В., предприниматель, налогоплательщик) обратился в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу г. Омска (далее - ИФНС России по Ленинскому административному округу г. Омска, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 18-01-43/7424083 от 24.10.2008 о привлечении ИП Лось С.В. к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Омской области от 19.12.2008 по делу N А46-21937/2008 требования предпринимателя удовлетворены в полном объеме.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования предпринимателя, исходил из того, что объект розничной торговли не может быть отнесен к объектам стационарной торговой сети по нормам налогового законодательства, действовавшим до 01.01.2006, поскольку не связан фундаментом с земельным участком, а также того, что по нормам, действующим с 01.01.2006, спорный торговый объект не может быть отнесен к стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, поскольку наличие и размер торгового зала не подтверждены инвентаризационными или правоустанавливающими документами.

Налоговый орган с решением суда первой инстанции не согласился и подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить названный судебный акт и принять новый - об отказе в удовлетворении заявленных ИП Лось С.В. требований.

По мнению подателя жалобы, является необоснованным вывод суда первой инстанции о недоказанности инспекцией правоустанавливающими и инвентаризационными документами наличия и размера торгового зала, поскольку обратное следует из схемы, составленной предпринимателем, и идентичной схеме, представленной инспекцией.

Также инспекция на согласна с выводом суда относительно отсутствия торгового зала, мотивированным отсутствием его аренды, так как проверяющими установлено использование торгового зала в деятельности налогоплательщика. Налоговый орган указывает, что на основании договора аренды можно сделать вывод о наличии торгового зала в помещении, которое используется ИП Лось С.В. для осуществления розничной торговли.

Кроме того, ИФНС России по Ленинскому административному округу г. Омска находит ошибочным вывод суда о том, что спорный объект торговли не может быть отнесен к стационарной торговой сети по причине отсутствия связи фундамента с земельным участком и не подведения инженерных коммуникаций, поскольку к данному объекту подведено электричество.

Налогоплательщик в соответствии с представленным отзывом на апелляционную жалобу и пояснениями, данными в судебном заседании суда апелляционной инстанции, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

ИФНС России по Ленинскому административному округу г. Омска проведена выездная налоговая проверка ИП Лось С.В. по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, налога на доходы физических лиц (налоговый агент) за 2005-2007 годы, страховых взносов в виде фиксированного платежа, зачисляемых в Пенсионный фонд РФ за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (работодатель) за 2005-2007 годы.

По результатам проверки составлен акт от 17.09.2008 N 18 и принято решение от 24.10.2008 N 18-01-43/7424083 о привлечении ИП Лось С.В. к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 21 905 руб. за неполную уплату единого налога на вмененный доход.

Также данным решением предпринимателю было доначислено 145 741 руб. ЕНВД за период с 01.01.2005 по 31.12.2007 и начислена пеня за несвоевременную его уплату в сумме 39 194 руб. 97 коп.

Основанием для вынесения решения, привлечения к ответственности и доначисления спорных сумм налога и пени послужил вывод проверяющих о неправомерном использовании предпринимателем при исчислении ЕНВД за период с 01.01.2005 по 31.12.2007 такого физического показателя как "торговое место". При этом, как указал налоговый орган, в данном случае следовало использовать физический показатель "площадь торгового зала".

ИП Лось С.В. не согласившись с принятым решением инспекции, находя указанный ненормативный акт не соответствующим закону и нарушающим его права и законные интересы как налогоплательщика, обратился в арбитражный суд с вышеназванными требованиями.

Решение Арбитражного суда Омской области от 19.12.2008 по настоящему делу обжаловано налоговым органом в апелляционном порядке.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены или изменения.

Сущность настоящего спора связана с определением подлежащего применению физического показателя "торговое место" или "площадь торгового зала". Данное разделение влечет за собой применение разных физических показателей при определении ЕНВД для отдельных видов деятельности, а, соответственно, влияет на сумму подлежащего уплате в бюджет налога.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, предприниматель в проверяемом периоде в силу статьи 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации являлся плательщиком ЕНВД в части доходов, получаемых в результате деятельности по осуществлению розничной торговли продуктами питания и напитками во временном магазине в остановочном комплексе по улице 5-я Кордная, остановка МСЧ-9.

Порядок исчисления и уплаты ЕНВД определен главой 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности", введенной в действие с 01.01.2003.

При этом, порядок исчисления и уплаты ЕНВД с 2006 года был изменен. Поскольку проверяемый период деятельности налогоплательщика приходится на 2005-2007 годы, то суд апелляционной инстанции в целях установления правильности применения налогоплательщиком такого физического показателя как "торговое место", а равно обоснованности доводов налогового органа о необходимости использования физического показателя "площадь торгового зала", рассматривает данные вопросы в разрезе налогового законодательства, действующего соответственно в период до 2006 года и после 2006 года.

Порядок исчисления и уплаты ЕНВД до 2006 года был определен следующим образом.

Согласно пункту 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации к видам деятельности, подпадающим под действие системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, отнесена розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв.м по каждому объекту организации торговли.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения ЕНВД определен вмененный доход налогоплательщика, а налоговой базой для исчисления суммы единого налога - величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Согласно пункту 3 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации для осуществления хозяйствующим субъектом такого вида предпринимательской деятельности, как розничная торговля, исчисление единого налога осуществляется по-разному в зависимости от вида объекта торговой сети.

Розничная торговля может осуществляться через стационарную торговую сеть и нестационарную торговую сеть.

Если объект стационарной торговой сети имеет торговый зал, исчисление единого налога на вмененный доход производится с использованием физического показателя "площадь торгового зала в квадратных метрах".

При отсутствии у объекта стационарной торговой сети торгового зала, равно как и при реализации товаров через объекты нестационарной торговой сети, используется физический показатель "торговое место".

Основные понятия, используемые для целей главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации, определены в статье 346.27 Кодекса, а именно:

стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в специально оборудованных, предназначенных для ведения торговли зданиях (их частях) и строениях. Стационарную торговую сеть образуют строительные системы, прочно связанные фундаментом с земельным участком и подсоединенные к инженерным коммуникациям. К данной категории торговых объектов относятся магазины, павильоны и киоски;

нестационарная торговая сеть - торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также иные объекты организации торговли, не относимые в соответствии с требованиями предыдущего абзаца настоящей статьи к стационарной торговой сети;

площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей;

Согласно пункту 3 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в спорный период) для исчисления суммы единого налога на вмененный доход при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, используется физический показатель "площадь торгового зала (в кв. м)" и базовая доходность 1800 руб. в месяц, а при осуществлении розничной торговли через объекты нестационарной торговой сети и объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, используется физический показатель "торговое место" и базовая доходность 9000 руб. в месяц.

Таким образом, применительно к настоящему спору для установления подлежащего применению физического показателя "торговое место" либо физического показателя "площадь торгового зала" в период до 2006 года, в первую очередь необходимо установить, относится ли объект, через который предпринимателем осуществляется розничная торговля, к стационарной торговой сети, а, соответственно, отличает ли данный объект таким признакам как прочная связь фундамента с земельным участком и подсоединение к инженерным коммуникациям.

Судом первой инстанции установлено, что объект, используемый налогоплательщиком для осуществления розничной торговли, не может быть отнесен к объектам стационарной торговой сети, поскольку не связан с земельным участком.

Данный вывод является правомерным.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что на основании договора аренды от 01.10.2000, заключенного с предпринимателем Вайнштейном Л.Б., налогоплательщику была передана во временное владение и пользование часть нежилого помещения площадью 16 кв.м. без торгового зала, расположенная во временном магазине в остановочном комплексе улица 5-я Кордная, остановка МСЧ-9.

Также судом установлено, что налоговым органом в нарушение части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено каких-либо доказательств, подтверждающих наличие у павильона фундамента. Между тем, именно на налоговый орган возложена такая обязанность.

Более того, в материалы дела представлены доказательства, подтверждающие обстоятельство отсутствия фундамента.

Так, из решения Арбитражного суда Омской области от 13.09.2002 по делу N 23-382/02 следует, что магазин, расположенный в остановочном комплексе по адресу: город Омск, улица 5-я Кордная, остановка МСЧ-9, не относится к объектам стационарной торговой сети и является временным объектом.

Факт временного размещения объекта также подтвержден договором краткосрочной аренды земельного участка от 28.06.2001 N 588Д-0-1-63-4000643, заключенного с предпринимателем Вайнштейном Л.Б., из содержания которого следует, что земельный участок, на котором расположен мини-магазин, передается в краткосрочную аренду и должен быть освобожден по истечении срока его действия от имущества и сооружений.

При таких обстоятельствах является верным вывод суда первой инстанции о том, что объект торговли, используемый предпринимателем в 2005 году, не является объектом стационарной торговой сети, поскольку не соответствует одному из условий отнесения объекта к стационарной торговой сети - прочной связи фундамента с земельным участком, в связи с чем предпринимателем правомерно применялся физический показатель - торговое место.

Порядок исчисления и уплаты ЕНВД после 2006 года был определен следующим образом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде ЕНВД устанавливается названным Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Как и в редакции до 2006 года, в рассматриваемый период по ЕНВД подпадает розничная торговля с площадью торгового зала не более 150 кв.м., объект налогообложения - вмененный доход, а налоговая база - величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности и величины физического показателя. Базовая доходность 1800 руб. ("площадь торгового зала) и 9000 руб. ("торговое место") также не изменились.

При этом, с 2006 года изменено понятие стационарной торговой сети:

- согласно новой редакции статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации стационарная торговая сеть - это торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям;

- стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - это торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны;

- площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Таким образом, применительно к настоящему спору для установления подлежащего применению физического показателя "торговое место" либо физического показателя "площадь торгового зала" в период после 2006 года, необходимо установить, относится ли объект, через который предпринимателем осуществляется розничная торговля к стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, а, соответственно, имеет ли данный объект торговый зал и какова его площадь.

При этом, необходимо отметить, что статья 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации в редакциях, действовавших как в период до, так и после 2006 года, предписывает при исчислении единого налога на вмененный доход с использованием физического показателя "площадь торгового зала" руководствоваться данными, которые содержатся в инвентаризационных и правоустанавливающих документах.

В целях главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы). Только указанные в законе документы являются допустимыми доказательствами назначения объекта в качестве применения его как физического показателя в целях налогообложения.

Судом первой инстанции установлено, что объект, используемый налогоплательщиком для осуществления розничной торговли, не может быть отнесен к объектам стационарной торговой сети по нормам 2006 года, поскольку наличие и размер торгового зала не подтверждены инвентаризационными или правоустанавливающими документами.

Данный вывод является неправомерным.

Суд апелляционной инстанции полагает, что рассматриваемый объект подлежит отнесению к стационарным, поскольку соответствует понятию, определенному статьей 426.27 Налогового кодекса Российской Федерации - рассматриваемый объект относится торговой сети, расположен в строении, предназначенном для ведения торговли, подсоединен к инженерным коммуникациям (наличие электроэнергии).

Однако, данное обстоятельство не привело к принятию неправильного решения, так как проверяющими не подтвержден размер торгового зала.

Из материалов дела и пояснений налогового органа следует, что площадь торгового зала была определена на основании протокола осмотра помещения N 5 от 04.09.2008. Данным протоколом установлено использование предпринимателем торгового зала ИП Лось С.В.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом проверяющих относительно наличия торгового зала в павильоне, однако не принимает доводы инспекции о размере площади торгового зала, положенные в основу оспариваемого решения, поскольку в целях главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации протокол осмотра не является правоустанавливающим или инвентаризационным документом.

Кроме того, является верным указание суда первой инстанции о том, что нормы Налогового кодекса Российской Федерации не предоставляют право налоговому органу самостоятельно определять площадь торгового зала, также как и осуществлять замеры, используемые при расчете единого налога на вмененный доход. Именно поэтому в статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации имеется указание на инвентаризационные и правоустанавливающие документы.

Отсутствие инвентаризационных и иных правоустанавливающих документов свидетельствует о произвольном определении налоговым органом площади торгового зала в занимаемом предпринимателем торговом объекте.

Также следует отметить, и на это обращено внимание арбитражного суда первой инстанции, что из протокола осмотра помещения N 5 от 04.09.2008 следует, что он составлен в присутствии двух понятых и двух сотрудников налогового органа без приглашения специалистов.

Учитывая изложенное, следует вывод о недоказанности налоговым органом в ходе проверки фактического размера торгового зала. Данное обстоятельство не позволяет проверяющим достоверно установить сумму ЕНВД, подлежащую уплате налогоплательщиком, а суду проверить ее действительный размер.

Довод апелляционной жалобы, касающийся необходимости учета площади торгового зала, определенной самим налогоплательщиком и арендодателем в акте приема передачи нежилого помещения по ул. 5 Кордная, ост. МСЧ N 9 от 01.01.2006, также подлежит отклонению, поскольку отображенная в этом акте приема-передачи схема направлена на установление площади арендуемой налогоплательщиком части, а не всего павильона. Следовательно, отраженные в указанном акте (схеме) размеры объекта торговли, не могут быть признаны достоверным доказательством, подтверждающим доводы проверяющих.

При таких обстоятельствах, налоговым органом не доказаны обстоятельства, на которые он ссылается в обоснование своей позиции относительно неверного определения предпринимателем суммы ЕНВД, подлежащей уплате в соответствии в нормами налогового законодательства, действующими после 2006 года.

Таким образом, является верным вывод суда первой инстанции о том, что предпринимателем в период с 01.01.2005 года по 31.12.2007 года правомерно при исчислении ЕНВД использовался физический показатель "торговое место".

Таким образом, судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы материалы дела, доказательствам дана надлежащая правовая оценка, с которой суд апелляционной инстанции согласен, выводы суда первой инстанции повлекли принятие законного и обоснованного решения.

Расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относятся на ИФНС России по Ленинскому административному округу г. Омска, поскольку апелляционная жалоба на решение суда первой инстанции была подана до вступления в силу Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ, которым были внесены изменения в пункт 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающий освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 19.12.2008 по делу N А46-21937/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу г. Омска - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

О.Ю. Рыжиков А.Н. Лотов