Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2009 г. N 08АП-6521/2008

город Омск

06 марта 2009 г.

Дело N А70-1655/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 марта 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гладышевой Е.В.

судей Семеновой Т.П., Рожкова Д.Г.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Карпущенко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6521/2008) общества с ограниченной ответственностью "Гидравлик" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 17.11.2008 по делу N А70-1655/2008 (судья Макарова С.Л.), по иску общества с ограниченной ответственностью "Гидравлик" к обществу с ограниченной ответственностью "Вертекс-Инжиниринг"

о взыскании 3 273 542 руб. 13 коп.

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Гидравлик" - директор Сидоров Д.В.; Бородин В.А. по доверенности от 27.01.2009;

от общества с ограниченной ответственностью "Вертекс-Инжиниринг" - Пуртова Н.А. по доверенности от 01.02.2008; Селиверстов И.В. по доверенности от 01.02.2008 сроком действия до 01.02.2011;

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Гидравлик" (далее по тексту - ООО "Гидравлик", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Вертекс-Инжиниринг" (далее по тексту - ООО "Вертекс-Инжиниринг", ответчик) задолженности по договору субподряда от 09.06.2006 N 39 в размере 3 077 912 руб. 13 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 195 630 руб.

Решением от 17.11.2008 по делу N А70-1655/2008 Арбитражный суд Тюменской области отказал в удовлетворении иска.

Отказ суда первой инстанции в удовлетворении исковых требований мотивирован тем, что материалами дела подтвержден факт выполнения истцом работ на сумму 8 867 361 руб. 17 коп., при том, что ответчиком произведена оплата выполненных работ в размере 10 678 149 руб. 03 коп., соответственно задолженность ответчика перед истцом отсутствует.

Вывод суда о том, что истцом выполнены работы только на сумму 8 867 361 руб. 17 коп. основан на заключении эксперта Молосотовой И.Е. с уточнением к нему, из которого следует, что ООО "Гидравлик" был выполнен не весь объем работ, указанный в актах выполненных работ, часть работ была выполнена самим ответчиком, общая стоимость выполненных истцом работ составляет 8 867 361 руб. 17 коп.

ООО "Гидравлик", не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов суда обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального и процессуального права, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

В обоснование апелляционной жалобы истец ссылается на неправомерность принятия судом первой инстанции заключения эксперта в качестве доказательства по делу, поскольку уточнение к экспертному заключению было сделано экспертом на основании дополнительно представленных ему ответчиком документов, которые отсутствуют в материалах дела. Кроме того, из заключения эксперта не ясно какие именно работы не были выполнены истцом, не ясно на основании каких документов эксперт пришел к выводу, что часть работ ответчик выполнил собственными силами. Ходатайство же истца о вызове в качестве свидетеля в судебное заседание эксперта судом первой инстанции необоснованно было отклонено.

ООО "Вертекс-Инжиниринг" в соответствии с представленным суду письменным отзывом на апелляционную жалобу считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. При этом ответчик указал, что доводы истца о том, что экспертом были самостоятельно добыты и исследованы документы, на основании которых установлены новые обстоятельства, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и документально не подтверждены. Ответчиком были переданы эксперту только справки и акты выполненных работ, подписанные истцом и ответчиком, что подтверждается актом приема-передачи оригиналов указанных документов.

Также ООО "Вертекс-Инжиниринг" указывает, что по завершении монтажных работ испытания холодоснабжения, теплоснабжения и канализации произведены не были, в силу чего нельзя признать состоявшимся и факт принятия работ. А поскольку гарантийный срок исчисляется с момента подписания акта ввода объекта в эксплуатацию, то моментом надлежащего исполнения обязательств истцом является ввод объекта в эксплуатацию, что не сегодняшний день еще не осуществлено.

В заседании суда апелляционной инстанции 28.01.2009 представитель ООО "Гидравлик" поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции.

Представитель ООО "Гидравлик" заявил ходатайство о вызове в заседание суда апелляционной инстанции для дачи пояснений эксперта Молостовой Ирины Евгеньевны. Пояснил, что в удовлетворении данного ходатайства судом первой инстанции было необоснованно отказано.

Представитель ООО "Вертекс-Инжиниринг" не возражала против удовлетворения данного ходатайства истца.

Суд апелляционной инстанции на основании части 3 статьи 86, части 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворил ходатайство истца о вызове эксперта для дачи пояснений.

Представитель ООО "Вертекс-Инжиниринг" в заседании суда апелляционной инстанции 28.01.2009 пояснила, что выводы суда первой инстанции считает правильными, просила отказать в удовлетворении апелляционной жалобы. Пояснила, что в письменном виде претензии по качеству работ не предъявлялись. Требования о выполнении работ в полном объеме предъявлялись ответчиком истцу в устной форме. Эксперту при проведении экспертизы не предоставлялось дополнительных документов, помимо тех, которые указывались в акте приема-передачи документов, в том числе только акты выполненных работ и справки, подписанные истцом и ответчиком. На вопрос суда о том, по результатам исследования каких документов экспертом сделан вывод о том, что часть работ выполнена ответчиком своими силами с привлечением иных подрядных организаций, ответить не смогла, пояснив, что ей данные обстоятельства не известны.

Представителем ООО "Вертекс-Инжиниринг" представлена суду копия дополнительного соглашения от 09.06.2006 N 001 к договору субподряда от 09.06.2006 N 39, а также копия локального сметного расчета N 1, которые приобщены к материалам дела. При этом представитель ООО "Вертекс-Инжиниринг" пояснила, что объем работ, предусмотренный данным дополнительным соглашением, предусматривает дополнительные работы по отношению к объему работ, предусмотренных самим договором субподряда от 09.06.2006 N 39.

Представитель ООО "Гидравлик" подтвердил данные обстоятельства. Пояснил, что стороны обоюдно договорились о самостоятельном выполнении подрядчиком проектно-сметных работ к договору субподряда от 09.06.2006 на сумму 19 158 000 руб. Вся проектная и сметная документация, на основании которой производились работы, разработана истцом и передана ответчику.

Представитель ООО "Вертекс-Инжиниринг" подтвердил, что от истца были получены проект и смета к договору субподряда от 09.06.2006, по которым осуществлялись работы ответчиком. Возражений относительно качества и суммы проектно-сметной документации к договору ответчик к истцу не имеет.

Учитывая, что стороны подтверждают изложенные обстоятельства относительного заключения дополнительного соглашения к договору субподряда, суд апелляционной инстанции посчитал возможным принять указанные документы и приобщить их к материалам дела.

В заседании суда апелляционной инстанции 19.02.2009 опрошена эксперт Молостова Ирина Евгеньевна по вопросам, связанным с проведением ею экспертизы по настоящему делу и составлению заключения, а также уточнения к нему. Молостовой И.Е. представлены письменные пояснения от 06.02.2009, которые приобщены к материалам дела.

Представитель ООО "Вертекс-Инжиниринг" в заседании суда апелляционной инстанции 19.02.2009 представила дополнение к отзыву на апелляционную жалобу, приобщенное к материалам дела, в котором ответчик указывает, что им были переданы дополнительные документы, в том числе договор субподряда, акты КС-2, КС-3, составленные с третьими лицами, эксперту для объективного проведения экспертизы. К отзыву ответчиком приложены: договор субподряда N 2-СП от 15.01.2007, подписанный ответчиком (заказчик) и ООО "ПремьерСтрой" (подрядчик) и подписанные этими лицами локально-сметные расчеты N 1, N 2 к указанному договору, справки о стоимости выполненных работ и акты о приемке выполненных работ от 19.07.2007, от 17.09.2007, акт сверки; договор субподряда N 1-СП от 25.12.2007, подписанного ответчиком и ООО "ТехСтройМеталл" и подписанные этими же лицами локально-сметный расчет N 1 к нему, справка о стоимости выполненных работ и акт о приемке выполненных работ от 04.07.2008, акт сверки, письмо исх. N 262 от 31.10.2008, акт приема-передачи и письмо исх. N 2-с/э от 06.11.2008 о передаче документов ответчиком эксперту Молостовой Е.И. В заседании суда представитель ответчика пояснила, что после составления первоначального заключения экспертизы передала эксперту приложенные к отзыву документы, составленные ответчиком с другими подрядными организациями для объективной оценки объема выполненных истцом работ.

В приобщении указанных документов суд апелляционной инстанции отказал на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В заседании суда апелляционной инстанции объявлялся перерыв с 19.02.2009 до 27.02.2009.

После перерыва представитель ответчика в заседание суда апелляционной инстанции не явился.

Представитель истца представил дополнение к апелляционной жалобе, которое приобщено к материалам дела, поддержал доводы, в нем изложенные.

От ответчика поступило ходатайство о назначении дополнительной экспертизы, письменный текст которого приобщен к материалам дела.

Представитель ООО "Гидравлик" возражает против удовлетворения данного ходатайства.

Судом апелляционной инстанции на основании статьи 87, части 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в удовлетворении данного ходатайства ответчика о проведении дополнительной экспертизы отказано.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон, эксперта, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

09.06.2006 между ООО "Вертекс-Инжиниринг" (подрядчик) и ООО "Гидравлик" (субподрядчик) заключен договор субподряда N 39 (далее по тексту - Договор субподряда), в соответствии с которым субподрядчик (истец) принял на себя обязательство выполнить работы по монтажу, пусконаладке систем отопления, водоснабжения и канализации, включая комплексное опробывание оборудования и шефмонтаж по объекту: "Корректировка проектной документации жилого дома под административный комплекс по ул. 30 лет Победы, 64".

В соответствии с пунктом 2.1. Договора субподряда общая стоимость договора определяется на основании локального сметного расчета (Приложение N 2 к договору) и локальных смет (Приложения N 3, N 4 к договору) и составляет 19 158 000 руб., в том числе НДС 18% - 2 922 406 руб. 78 коп.

Также сторонами было заключено дополнительное соглашение от 09.06.2006 N 001 к Договору субподряда, пункт 1.1. которого предусматривает, что Субподрядчик обязуется своими силами, материалами и оборудованием, но за счет средств Генподрядчика в установленные сроки выполнить дополнительные работы по монтажу теплоснабжения, холодоснабжения систем вентиляции и кондиционирования по объекту: "Корректировка проектной документации жилого дома под административный комплекс по ул. 30 лет Победы, 64", а Генподрядчик - принять и оплатить стоимость работ и материалов, содержание и объем которых определяются в прилагаемой к соглашению согласованной сторонами Смете (Приложение N 1), составляющей неотъемлемую часть соглашения.

Общая стоимость дополнительных работ по этому Соглашению определена сторонами в пункте 2.1. Дополнительного соглашения в размере 1 371 551 руб. 63 коп. в соответствии с Локальным сметным расчетом (Приложение N 1 к соглашению).

Между сторонами спора относительно объема и видов работ, подлежащих выполнению согласно пункту 2.1. Договора не имеется. Как подтвердили стороны в заседании суда апелляционной инстанции, вся проектно-сметная документация к Договору передана истцом ответчику.

Сроки выполнения работ согласно пункту 3.1. Договора субподряда устанавливаются в соответствии с графиком поставки оборудования и производства работ (Приложение N 5 к договору) и должны быть завершены в срок до 23.01.2007. Работы по монтажу системы отопления должны быть завершены в срок до 05.09.2006.

В соответствии с пунктом 3.3. Договора субподряда работы по договору считаются выполненными с момента подписания последнего акта о приемке выполненных работ (КС-2 актов сдачи-приемки работ по смонтированным системам, обеими сторонами и устранения выявленных недостатков).

В Договоре субподряда сторонами был установлен следующий порядок сдачи-приемки выполненных работ. Субподрядчик ежемесячно представляет Генподрядчику до 2 числа каждого месяца исполнительную документацию на утверждение, акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) для подписания в двух экземплярах за предыдущий месяц. Генподрядчик в течение 10 календарных дней со дня получения этой документации рассматривает ее, подписывает акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) или направляет мотивированный отказ от приемки работ. Окончательный расчет Генподрядчик производит после подписания в установленном порядке актов сдачи-приемки работ по смонтированным системам, передачи Генподрядчику полного комплекта исполнительной документации на основании подписанных актов о приемке выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) (пункты 8.1.2. - 8.1.3. Договора субподряда).

На основании подписанных Генподрядчиком актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) Субподрядчик выставляет Генподрядчику счет-фактуру (пункт 8.1.5. Договора субподряда).

Порядок оплаты выполненных работ сторонами определен следующим образом: аванс 30 % в сумме 5 747 400 руб. Генподрядчик оплачивает Субподрядчику до начала работ в течение 15 дней с момента подписания договора на приобретение оборудования и материалов; окончательный расчет осуществляется Генподрядчиком в течение 7 дней с момента подписания последнего акта о приемке выполненных работ (КС-2), справки о стоимости выполненных работ (КС-3), актов сдачи-приемки работ по смонтированным системам и устранения всех выявленных недостатков на основании счета, представленного Субподрядчиком.

Как следует из материалов дела, и установлено судом первой инстанции, сторонами подписаны акты выполненных работ на общую сумму 13 756 061 руб. 16 коп., а именно: от 31.07.2006 N 1 на сумму 4 020 425 руб. 06 коп., от 28.08.2006 на сумму 3 674 594 руб. 90 коп., от 11.04.2007 N 3 на сумму 3 739 917 руб. 12 коп., от 30.04.2007 N 3 на сумму 1 061 378 руб. 25 коп., от 30.05.2007 N 5 на сумму 1 259 745 руб. 83 коп.

Оплата выполненных работ была произведена ответчиком частично на сумму 10 678 149 руб. 03 коп. платежными поручениями: от 20.06.2006 N 760, от 03.07.2006 N 785, от 11.07.2006 N 812, от 24.08.2006 N 890, от 11.09.2006 N 926, от 13.10.2006 N 999, от 14.08.2007 N 957, актом взаиморасчетов от 31.08.2006.

В связи с указанной частичной оплатой выполненных работ, истец обратился в суд с требованием о взыскании с ответчика образовавшейся задолженности по Договору субподряда в сумме 3 273 542 руб. 13 коп.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении исковых требований подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с требованиями пунктов 1, 2 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Оплата выполненных подрядчиком работ в силу пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда, после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, исходя из норм действующего законодательства и положений заключенного между сторонами Договора подряда, основанием для возникновения у ООО "Вертекс-Инжиниринг" обязательства по оплате выполненных ООО "Гидравлик" работ является сдача ООО "Гидравлика" работ ООО "Вертекс-Инжиниринг".

Факт выполнения ООО "Гидравлика" работ на общую сумму 13 756 061 руб. 16 коп. подтверждается указанными выше имеющимися в материалах дела актами выполненных работ, подписанными ответчиком без каких-либо замечаний и претензий.

Факт частичной оплаты ООО "Вертекс-Инжиниринг" выполненных работ на общую сумму 10 678 149 руб. 03 коп. подтверждается материалами дела и не оспаривается ответчиком.

Ответчик, возражая против иска ссылается, на то, что истцом не выполнен весь объем работ, отраженный в подписанных сторонами актах.

Доводы ответчика о том, что акты выполненных работ (форма КС-2) были подписаны досрочно, до фактического выполнения истцом работ, и объем фактически выполненных истцом работ меньше объема работа, выполнение которого зафиксировано в актах выполненных работ, суд апелляционной инстанции не принимает по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Соответственно в данном деле, с учетом изложенного выше, истец должен доказать, что им выполнены работы по Договору подряда общей стоимостью 13 756 061 руб. 16 коп., а ответчик должен доказать, что истец фактически выполнил только часть работ по договору, работы на спорную сумму 3 273 542 руб. 13 коп. истец не выполнял.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 12 Информационного письма от 21.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции по ходатайству ответчика проведена экспертиза, на разрешение которой поставлены следующие вопросы: соответствует ли объем работ, отраженный в актах формы КС-2, КС-3, являющихся неотъемлемой частью Договора субподряда и подписанных сторонами, фактически выполненному объему работ по монтажу, пусконаладке систем отопления, водоснабжения и канализации, включая комплексное оборудование и шефмонтаж объекту: "Корректировка проектной документации жилого дома под административный комплекс по ул. 30 лет Победы, 64"; соответствует ли качество выполненных работ, требованиям предъявляемым СНиП, к такого рода работам; при выявлении отступлений от требований СНиП качества работ, предусмотренных СНиП, когда возникли данные недостатки: в процессе монтажа или в процессе эксплуатации результата работ; какова стоимость работ, выполненных в соответствии с условиями Договора субподряда.

В распоряжение эксперта Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Тюменский государственный архитектурно-строительный университет" Молостовой И.Е. суд определил ответчику представить справки КС-2 и справки КС-3, подписанные обеими сторонами в рамках Договора субподряда.

В заключении эксперта Молостовой И.Е. от 14.10.2008 указано:

- результаты определения объемов работ необходимо смотреть в приложении N 1;

- не все объемы, указанные в Актах КС-2, КС-3 были завершены;

- отсутствует изоляция части полипропиленовых фасонных частей трубопроводов систем холодоснабжения с 4 по 17 этаж, недостаток возник в процессе монтажа;

- замечаний по качеству выполнения остальных работ нет.

При этом, в заключении эксперта не указано какие именно работы не были выполнены, ценовое выражение невыполненного объема работ, ценовое выражение выявленного недостатка. Отсутствует в заключении сравнение объемов, видов фактически выполненных истцом работ с объемами и видами работ, на выполнение которых указано в актах КС-2, КС-3, либо описание того, каким образом эксперт пришел к таким выводам. Из приложения N 1 к заключению эксперта, где указаны виды работ, технические характеристики, также невозможно понять какие работы, какие объемы работы, отраженные в актах, подписанных сторонами, были выполнены истцом, а какие не были выполнены.

Вызванная по ходатайству истца для участия в арбитражном процессе эксперт Молостова И.Е. пояснила, что исследование ею проводилось путем обследования объекта, по результатам которого зафиксирован весь объем выполненных работ в системе водоснабжения, канализации и кондиционирования. Сопоставления с работами, указанными в актах экспертом не проводилось. Соответствие объема фактически выполненных работ, объему работ, указанных в акте, по заключению эксперта можно установить по спецификации, являющейся Приложением N 1 к заключению, в которой указаны все объемы работ, которые ею были установлены. Расшифровка объемов выполненных работ, указанных в Приложении N 1, произведена в локально-сметных расчетах, являющихся Приложениями к заключению эксперта. Например, в локально-сметном расчете N 02-01 определена стоимость работ, отраженных в спецификации по разделу кондиционирование и т.д.

Суд апелляционной инстанции считает, что данные действия, связанные с установлением соответствия объемов работ, указанных в актах и фактически выполненных, требуют определенных познаний в сфере технической документации, и проводить данное сопоставление было как раз возложено на эксперта в рамках проведения им экспертизы.

Согласно части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

В соответствии с частями 4, 5 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

По мнению суда апелляционной инстанции данное заключение эксперта не позволяет установить имеющие значение для дела обстоятельства, касающиеся соответствия объема выполненных работ, указанных в актах выполненных работ, объемам работ, фактически выполненным истцом.

Кроме того, экспертом Молостовой И.Е. суду первой инстанции было представлено уточнение к экспертному заключению, из которого следует, что при проведении экспертизы на предмет проверки объемов и качества выполненных ООО "Гидравлик" работ по Договору субподряда, экспертом ошибочно в общем объеме выполненных ООО "Гидравлик" строительно-монтажных работ были учтены работы, выполненные собственными силами ООО "Вертекс-Инжиниринг", в связи с чем общая стоимость выполненных ООО "Гидравлик" работ составляет 8 867 361 руб. 17 коп. Собственными силами ООО "Вертекс-Инжиниринг" было выполнено работ на общую сумму 5 338 331 руб. 72 коп.

При этом, экспертом не мотивированы названные им суммы работ, выполненных истцом и силами ответчика, в частности не указано какие конкретно работы, выполнены истцом на сумму 8 867 361 руб. 17 коп., и ответчиком с привлечением других подрядных организаций на сумму 5 338 331 руб. 72 коп. и на основании каких документов и каким способом исследования эти обстоятельства установлены экспертом.

Часть 4 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что в определении суда о назначении экспертизы, в том числе указываются материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

На основании документов, указанных в определении арбитражного суда о назначении экспертизы - справок и актов КС-2, КС-3, подписанных обеими сторонами, эксперт не мог определить, что какие-то из этих работ выполнены силами ответчика с привлечением других подрядных организаций.

Исходя из требований Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд, назначая экспертизу, определяет перечень документов, подлежащих передачи эксперту на исследование, и именно на основании этих документов эксперт проводит исследование и делает экспертное заключение. В данном же случае суду первой инстанции не представлено сведений о том, на основании каких документов, эксперт сделал уточнение к экспертному заключению.

Кроме того, из уточнения к заключению эксперта следует, что общая сумма выполненных по Договору субподряда работ составляет 14 205 692 руб. 89 коп. (8 867 361 руб. 17 коп. + 5 338 331 руб. 72 коп.), при том, что представленные эксперту акты формы КС-2, КС-3 подтверждают выполнение работ на общую сумму 13 756 061 руб. 16 коп.

Из заключения эксперта невозможно установить и проверить являются ли работы, выполненные другими подрядными организациями, теми, которые подлежали выполнению истцом и предусмотрены в подписанных сторонами актах выполненных работ.

С учетом названных обстоятельств, указанное заключение эксперта не соответствует статье 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой в заключении эксперта должны быть отражены материалы дела, представленные эксперту для проведения судебной экспертизы, содержание и результаты исследований с указанием примененных методов (пункты 6, 7 часть 2). Материалы и документы, иллюстрирующие заключение эксперта прилагаются к заключению и служат его составной частью (абзац 2 части 2).

В связи с этим, у суда первой инстанции отсутствовали основания для признания данного заключения экспертизы допустимым и достаточным доказательством, подтверждающим факт выполнения за истца работ иными подрядными организациями и соответственно недовыполнение тех работ, которые отражены в актах, подписанных сторонами.

Эксперт Молостова И.Е. в суде апелляционной инстанции по вопросам указанных неясностей пояснила следующее.

Первоначальное заключение экспертом составлено по результатам обследования объекта с учетом актов выполненных работ (указанной в них стоимости работ), составленных истцом и ответчиком, предоставленных судом. Уточнение к заключению эксперта составлено по результатам дополнительного исследования актов, составленных ответчиком с другими подрядными организациями, представленных ответчиком после составления первоначального заключения, при анализе которых выход на объект не осуществлялся. Исследование производилось по технической документации, составленной между истцом и ответчиком, и ответчиком и другими подрядными организациями.

Сумму, на которую работы истцом не выполнены, эксперт не устанавливала и назвать ее не может. Предоставить сведения о том, какие конкретно работы выполнены ответчиком собственными силами с привлечением подрядных организаций, а какие истцом эксперт возможности не имеет.

Таким образом, суд апелляционной инстанции, исследовав заключение эксперта с уточнением к нему и выслушав пояснения эксперта, не может прийти к выводу о том, что результаты исследования эксперта является достаточными доказательствами того, что объем выполненных истцом работ по Договору субподряда, указанный в актах приемки работ меньше объема работ, фактически выполненного Обществом.

Приложенные ответчиком к дополнению к отзыву на апелляционную жалобу суду апелляционной инстанции копии договоров субподряда, заключенных ООО "Вертекс-Инжиниринг" с ООО "Премьер-Строй" (от 15.01.2007 N 2-СП), с ООО "ТехСтройМеталл" (от 25.12.2007 N 1-СП), локальных сметных расчетов, справок о стоимости выполненных работ, актов о приемке выполненных работ, суд апелляционной инстанции не принимает, поскольку данные документы не представлялись суду первой инстанции и ответчик не обосновал невозможность их представления суду первой инстанции.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

В данном случае апелляционный суд не считает возможным признать уважительными причины, по которым доказательства не были представлены в суд первой инстанции, поскольку ответчик не обосновал невозможность их представления в суд первой инстанции, как того требует Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации.

Указанные документы не могут рассматриваться как представленные ответчиком для обоснования возражений доводов апелляционной жалобы и подлежали предоставлению суду первой инстанции для подтверждения своих возражений на исковое заявление, в том числе факта выполнения работ иными подрядными организациями. Доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, в том числе касающиеся отсутствия документов, подтверждающих выполнение работ иными подрядными организациями и необоснованного уточнения эксперта, основанного на неизвестных документах, не являются новыми, поскольку были заявлены при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

При этом суд апелляционной инстанции принял во внимание, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции, первоначально в отзыве на апелляционную жалобу и в заседании суда апелляционной инстанции ответчик не заявлял о существовании этих документов, об отсутствии у него возможности получить их и представить суду, напротив утверждал, что подобных документов он эксперту не передавал и на основании каких сведений эксперт составил уточнение к экспертному заключению ему не известно.

Перечисленные документы ответчик представил суду апелляционной инстанции только в последнее судебное заседание после получения судом объяснений эксперта о том, что уточненное заключение ею было сделано на основании представленных ответчиком документов.

Согласно части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

В соответствии со статьей 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами. Злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом неблагоприятные последствия (часть 2).

Изложенные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии у суда апелляционной инстанции оснований для принятии и исследования представленных ответчиком документов: копий договоров субподряда, заключенных ООО "Вертекс-Инжиниринг" с ООО "Премьер-Строй" (от 15.01.2007 N 2-СП), с ООО "ТехСтройМеталл" (от 25.12.2007 N 1-СП), локальных сметных расчетов, справок о стоимости выполненных работ, актов о приемке выполненных работ.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции от ответчика поступило письменное ходатайство о назначении дополнительное экспертизы, поставив на разрешение эксперту вопрос о том, каковы объем и стоимость работ по монтажу, пусконаладке систем отопления, водоснабжения и канализации, включая комплексное опробывание оборудования и шефмонтаж по объекту: "Корректировка проектной документации жилого дома под административный комплекс по ул. 30 лет Победы, 64", фактически выполненным ООО "Гидравлик" в рамках Договора субподряда. Производство экспертизы ответчик также предлагает поручить Государственному образовательному учреждению высшего профессионального образования "Тюменский государственный архитектурно-строительный университет". Ответчиком к ходатайству приложено письмо указанного учреждения от 26.02.2009 N 230/16 о возможности проведения такой экспертизы и о том, что экспертиза будет выполняться экспертом Молостовой И.Е.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленное ходатайство, пришел к выводу о том, что ходатайство не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Ходатайство о проведении дополнительной экспертизы при рассмотрении дела в суде первой инстанции сторонами заявлено не было.

Статья 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Поскольку ответчик фактически просит провести экспертизу по тем же вопросам, по которым была проведена первоначальная экспертиза, то такая экспертиза не может быть поручена тому же эксперту. Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что изложенные выше обстоятельства относительно экспертного заключения Молостовой И.Е., ставят под сомнение возможность получения объективного, обоснованного заключения.

При этом, ответчиком не указано какие документы необходимы для проведения дополнительной экспертизы, в связи с чем отсутствует возможность оценить их необходимость, достаточность, возможность их получения и предоставления эксперту.

В связи с этим, у суда апелляционной инстанции отсутствуют объективные основания для проверки возражений ответчика с помощью назначения дополнительной экспертизы.

Поэтому в соответствии с правилами статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторное рассмотрение дела осуществлено судом апелляционной инстанции по имеющимся в нем доказательствам.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Суд апелляционной инстанции, оценив в порядке части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства, в том числе, акты формы КС-2, КС-3, заключение эксперта с уточнением к нему, пояснения эксперта, считает недоказанным факт того, что не все работы, указанные в актах формы КС-2, КС-3 на общую сумму 13 756 061 руб. 16 коп., были выполнены истцом.

Статья 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, устанавливающая общие положения по приемки заказчиком выполненных подрядчиком работ, предусматривает, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Согласно пункту 3 данной статьи, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункт 4 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В данном случае ответчик ссылается на выполнение истцом работ не в полном объеме, а также на указанные в заключении эксперта недостатки выполненных работ (отсутствует изоляция части полипропиленовых фасонных частей трубопроводов систем холодоснабжения с 4 по 17 этаж).

Как пояснила эксперт Молостова И.Е. в заседании суда апелляционной инстанции и усматривается из ее заключения, единственный выявленный недостаток выполненных работ, экспертом указан в заключении в пункте 1: отсутствие изоляции части полипропиленовых фасонных частей трубопроводов систем холодоснабжения с 4 по 17 этаж, который возник в процессе монтажа. При этом эксперт пояснила, что данный недостаток является явным, который может быть обнаружен при приемке выполненных работ. Остальной объем работ выполнен истцом качественно, но как выявленный недостаток отразился на стоимости, эксперт пояснить не может. Меньшая стоимость работ, выполненная истцом, указана в уточнении к экспертному заключению в связи с недовыполнением части работ.

Суд апелляционной инстанции считает, что частичное выполнение работ и указанный экспертом в заключении недостаток, являющийся явным, могли быть установлены при обычном способе приемки, при визуальном осмотре результата выполненных работ.

По этим же основаниям не могут быть приняты во внимание доводы ответчика об отсутствии результатов испытаний систем водоснабжения, канализации, кондиционирования, наличие которых в силу договора (пункт 6.8.) и закона, подлежали проверке ответчиком до приемки выполненных истцом работ.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства, подтверждающие факт обращения ответчика к истцу с претензиями по поводу неполного объема выполненных работ по Договору субподряда в период до обращения истца с суд с требованием о взыскании задолженности по Договору субподряда.

Имеющиеся в материалах дела письма относительно некачественного выполнения работ системы канализации, кондиционирования, водоснабжения направлялись от имени ЗАО "Сибирский строительный центр" и адресованы руководителям Компании "Вертек" или ООО "Вертек-Инжиниринг".

Достаточных доказательств, позволяющих утверждать, что недостатки, на которые ссылается ЗАО "Сибирский строительный центр" в переписке с указанными юридическими лицами относится к объемам работ, отраженных в актах выполненных работ, подписанных сторонами, не имеется.

Суд апелляционной инстанции не принимает ссылку ответчика на то, что в силу пункта 10.1 Договора субподряда моментом надлежащего исполнения обязательств истцом является ввод объекта в эксплуатацию. Ни из пункта 10.1 Договора субподряда, ни из других положений Договора субподряда таких выводов не следует. Пункт 10.1 Договора субподряда предусматривает, что гарантийный срок исчисляется с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки работ по смонтированным системам.

Кроме того, гарантийный срок не имеет никакого отношения к рассматриваемому вопросу надлежащего исполнения ответчиком обязанности по оплате выполненных работ.

С учетом того, что суд апелляционной инстанции считает недоказанным факт недовыполнения истцом работ, отраженных в актах выполненных работ, подписанных сторонами, а также отсутствием у ответчика права ссылаться на недостатки работ, которые могли быть обнаружены при обычном способе приемки, требования истца подлежат удовлетворению.

Как указано выше, в силу требований статей 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком результата работ заказчику, а материалами дела подтверждается факт сдачи истцом ответчику работ по Договору субподряда на общую сумму 13 756 061 руб. 16 коп., в связи с чем у ответчика возникла обязанность по оплате этих работ.

Учитывая положения статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации о том, что обязательства должны исполняться надлежащим образом, а также то, что ответчиком произведена частичная оплата выполненных работ на сумму 10 678 149 руб. 03 коп., требования истца о взыскании с ответчика оставшейся суммы задолженности в размере 3 273 542 руб. 13 коп. подлежат удовлетворению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части.

Поскольку факт неправомерного удержания ответчиком денежных средств в сумме 3 273 542 руб. 13 коп. подтвержден материалами дела, представленный истцом расчет процентов за пользование чужими денежными средствами является законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции удовлетворяет требования истца о взыскании с ответчика 195 630 руб. процентов, начисленных за период с 15.06.2007 по 15.03.2008.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене, апелляционная жалоба - удовлетворению, требования ООО "Гидравлик" - удовлетворению.

В связи с удовлетворением требований ООО "Гидравлик" и удовлетворением апелляционной жалобы, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за подачу иска в сумме 27 867 руб. 71 коп. и за подачу апелляционной жалобы в сумме 1000 руб., а также за проведение экспертизы относятся на ООО "Вертекс-Инжиниринг".

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 1, 2, 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Гидравлик" удовлетворить. Решение Арбитражного суда Тюменской области от 17.11.2008 по делу N А70-1655/2008 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Гидравлик" удовлетворить. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Вертекс-Инжиниринг", ОГРН 1027200806280, зарегистрированного по адресу: город Тюмень, ул. Володарского, 22, в пользу общества с ограниченной ответственностью "Гидравлик", ОГРН 1047200557513, зарегистрированного по адресу: город Тюмень, ул. Харьковская, 81, 3 469 172 руб. 13 коп., из которых: 3 077 912 руб. 13 коп. -задолженность по договору, 195 630 руб. проценты за пользование чужими денежными средствами; а также расходы по уплате государственной пошлины в общей сумме 28 867 руб. 71 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.В. Гладышева

Судьи

Т.П. Семенова Д.Г. Рожков