Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2009 г. N 08АП-750/2009

город Омск

27 марта 2009 г.

Дело N А46-16245/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 марта 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рыжикова О.Ю.

судей Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания: Лиопа А.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-750/2009, 08АП-753/2009) закрытого акционерного общества "Группа компаний "Титан", межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 24.12.2008 по делу N А46-16245/2008 (судья Стрелкова Г.В.), по заявлению закрытого акционерного общества "Группа компаний "Титан" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области

о признании частично недействительным решения от 10.06.2008 N 03-11/6016 ДСП об отказе в привлечении к налоговой ответственности,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя - Обухова А.О. по доверенности от 31.12.2008 N 55/07-06, действительной до 31.12.2009 (паспорт 5206 412758 выдан Первомайским УВД САО г. Омска 31.10.2006); Ахтырской Н.В. по доверенности от 01.10.2008 N 24/07-06, действительной 1 год (паспорт 5201 725869 выдан УВД КАО г. Омска 19.12.2001); Кириштейна Н.А. по доверенности от 31.12.2008 N 56/07-06, действительной до 31.12.2009 (паспорт 5203 546796 выдан УВД -2 ЦАО г. Омска 11.06.2003);

от заинтересованного лица -Воробъевой Т.Н по доверенности от 12.01.2009 N 08юр/26, действительной до 31.12.2009 (удостоверение УР N 339316 действительно до 31.12.2009); Проваторовой А.В. по доверенности от 12.01.2009 N 08юр/45, действительной до 31.12.2009 (удостоверение УР N 339653 действительно до 31.12.2009); Евстигнеевой С.А. по доверенности от 12.01.2009 N 08юр/40, действительной до 31.12.2009 (удостоверение УР N 339272 действительно до 31.12.2009); Золотаревой А.А. по доверенности от 12.01.2009 N 08юр/47, действительной до 31.12.2009 (удостоверение УР N 339648 действительно до 31.12.2009),

установил:

Решением от 24.12.2008 по делу N А46-16245/2008 Арбитражный суд Омской области требование закрытого акционерного общества "Группа компаний "Титан" (далее - ЗАО "ГК "Титан", общество, налогоплательщик) удовлетворил частично.

Признал недействительным вынесенное Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области (далее - МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области, инспекция, налоговый орган) решение N 03-11/6016 ДСП об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 10.06.2008 в части:

1. начисления по состоянию на 10.06.2008 пени по налогу на прибыль в сумме 14352251 руб.;

2. предложения уплатить указанную выше сумму пени и недоимку по налогу на прибыль в сумме 50538059 руб., налогу на добавленную стоимость (НДС) в сумме 6139810 руб., недобор по налогу на доходы физических лиц (НДФЛ) в сумме 9523 руб.

В удовлетворении заявления в остальной части отказал.

В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции указал на следующее:

в части начисления налога на прибыль:

- налоговым органом не представлено достаточных доказательств в обоснование завышения цены на продукцию ООО "Баш-Титан";

- нормы законодательства не предусматривают методики ведения раздельного учета, а нормы расходов сырья и вспомогательных материалов утверждаются на предприятии, осуществляющем переработку сырья, в связи с чем, у общества отсутствовала возможность подтвердить технологические потери по процессинговым договорам;

- затраты общества по доставке товара покупателю на основании договора N 378-05 от 28.12.2004 заключенного с компанией "Bremex GmbH" соответствуют пункту 6 части 1 статьи 254 Налогового кодекса Российской Федерации;

- налоговым органом не указано, в результате какого действия, включенного в перечень п. 2 ст. 257 НК РФ, изменилась первоначальная стоимость склада N 2 и электротокарного цеха, между тем данные затраты носят характер затрат по капитальному ремонту и в соответствии с п. 1 ст. 260 НК РФ подлежат отнесению на прочие расходы, а первичные документы подтверждают правомерность их отнесения,

в части начисления НДС:

- по основаниям аналогичным при признании решения налогового органа недействительным в части начисления налога на прибыль,

в части начисления НДФЛ

- у Тарасенко Р.Ю. не образовалось налогооблагаемого дохода, поскольку полученной суммой он не может распоряжаться по собственному усмотрению, а только в рамках заключенного договора, кроме того, в случае уклонения от исполнения договора данная сумма должна быть возвращена обществу.

Отказывая в удовлетворении остальной части заявленных ЗАО "ГК "Титан" требований суд первой инстанции сослался на следующее:

в части начисления налога на прибыль:

- ЗАО "ГК "Титан" не доказало экономическую целесообразность и обоснованность информационных услуг, предоставленных по договору N Т/К от 16.05.2005, а представленные акты об оказании услуг не раскрывают какие услуги были оказаны, в каком объеме, для достижения какой экономической цели и как результаты услуг повлияли на деятельность заявителя;

- ЗАО "ГК "Титан" не доказало экономическую целесообразность услуг, предоставленных по договору от 11.11.2003, а представленные акты об оказании услуг не раскрывают какие услуги были оказаны, в каком объеме, для достижения какой экономической цели и как результаты услуг повлияли на деятельность заявителя, кроме того в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие оформление Бензелюк В.В. и Красько М.А. командировок в 2005 году;

в части начисления НДС:

- услуги, перечисленные в договорах с контрагентами ОАО "СГ-транс", ООО "СГ-транс перевозчик", ООО "Милитцер и Мюнх Сибирь", соответствуют понятию "работы (услуги) по сопровождению, транспортировке, погрузке и перегрузке экспортируемых за пределы территории Российской Федерации товаров и импортируемых в Российскую Федерацию" и подлежат налогообложению по ставке 0 % (ст. 164 НК РФ), в связи с чем, НДС, по указанным услугам, не может быть отнесен в налоговые вычеты по ставке 18%;

- материалами дела подтверждается получение ЗАО "ГК "Титан" необоснованной налоговой выгоды при приобретении производимого ОАО "Омский каучук" и ЗАО "Экоойл" товара, реализованного ООО "Нефахим", а затем ООО "Нефтеполихим" поставившего данный товар ЗАО "ГК "Титан";

в части начисления НДФЛ

- страховые полисы физических лиц свидетельствуют о том, что они застрахованы на дожитие до определенного возраста, что как вид добровольного страхования, осуществленного за счет средств работодателя, не подпадает под действие п. 3 ст. 213 НК РФ и из объекта налогообложения НДФЛ не исключается.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество и инспекция обратились с апелляционными жалобами, в которых просили решение отменить принять по делу новый судебный акт, инспекция - об отказе в удовлетворении заявленных требований, общество - об удовлетворении заявленных требований.

Общество в обоснование своей позиции указывает на нарушение судом норм материального права. По мнению подателя жалобы, судом первой инстанции не дана соответствующая правовая оценка доводам общества о признании недействительным решения налогового органа об отказе в привлечении общества к налоговой ответственности.

МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области выражает свое несогласие с удовлетворением заявленных обществом требований о признании недействительным решения налогового органа в части начисления пени по налогу на прибыль по состоянию на 10.06.2008 в сумме 14 352 251 руб., взыскания 50 538 059 рублей налога на прибыль, 6 139 810 рублей налога на добавленную стоимость, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении суда первой инстанции, обстоятельствам дела, а также неправильное применение норм материального права.

По мнению налогового органа, суд первой инстанции формально подошел к рассмотрению данного спора, не оценив должным образом доводы налогового органа, явившиеся основанием для принятия решения об отказе в привлечении ЗАО "ГК "Титан" к налоговой ответственности в указанной части.

В представленных до судебного разбирательства отзывах на апелляционные жалобы и в устных выступлениях в судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ЗАО "ГК "Титан" и МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области просят решение суда первой инстанции в части, обжалуемой противоположной стороной, оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, отзывы на них, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Закрытое акционерное общество "Группа компаний "Титан" зарегистрировано 31.10.2006 в качестве юридического лица инспекцией Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу г.Омска, о чем в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись за основным государственным регистрационным номером 1065501059392.

Пунктом 1.1. Устава ЗАО "ГК "Титан" установлено, что заявитель как юридическое лицо образован путем реорганизации общества с ограниченной ответственностью "ГК "Титан" (далее - ООО "ГК "Титан") в форме преобразования, в связи с чем, как указано в пункте 1.2. Устава, ЗАО ГК "Титан" является правопреемником ООО "ГК "Титан" по всем правам и обязанностям правопредшественника.

МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области была проведена выездная налоговая проверка ЗАО "ГК "Титан" по деятельности его правопредшественника, ООО "ГК "Титан", по вопросам полноты и правильности исчисления, своевременности перечисления налога на прибыль, налога на доходы иностранных юридических лиц, НДС, в том числе по экспортным операциям, налога на имущество, налога на землю, транспортного налога, единого социального налога, НДФЛ за период с 01.01.2005 по 31.12.2005, в результате которой были выявлены факты нарушения законодательства о налогах и сборах, отраженные в акте выездной налоговой проверки N 03-11/4232 ДСП от 29.04.2008.

Рассмотрев в порядке статей 89, 101 НК РФ материалы выездной налоговой проверки, в том числе и возражения налогоплательщика на акт проверки, МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области вынесла решение N 03-11/6016 ДСП об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 10.06.2008, которым:

- отказано в привлечении ЗАО "ГК "Титан" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения правопредшественником обществом с ограниченной ответственностью "Группа компаний "Титан" - в силу пункта 2 статьи 50 Налогового кодекса Российской Федерации;

- начислены по состоянию на 10.06.2008 пени по налогу на прибыль в сумме 14480503 руб., в том числе в федеральный бюджет в сумме 3844682 руб., в территориальный бюджет в сумме 10635821 руб.;

- предложено уплатить недоимку в общей сумме 70539139 руб., в том числе: по налогу на прибыль в сумме 50989666 руб. (федеральный бюджет - 13809701 руб., территориальный бюджет - 37179965 руб.), по НДС в сумме 19508015 руб., по НДФЛ в сумме 41458 руб. и пени, указанные в пункте 2.

ЗАО "ГК "Титан", считая решение налогового органа частично не соответствующим закону и нарушающим его права в сфере предпринимательской деятельности, обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании его недействительным в соответствующей части.

24.12.2008 Арбитражным судом Омской области принято обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной находит основания для изменения судебного акта, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, в охватываемый выездной проверкой период времени ООО "ГК "Титан" осуществляло производство продукции как из собственного сырья, так и посредством его передачи в переработку контрагентам-переработчикам, а именно:

1. открытому акционерному обществу "Омский каучук" (далее - ОАО Омский каучук") на основании договора процессинга N 372/1-05 от 20.12.2004;

2. закрытому акционерному обществу "Экоойл" (далее - ЗАО "Экоойл") на основании договора переработки сырья N 375/1-05 от 22.12.2004.

В связи с вышеизложенным, ЗАО "ГК "Титан", производившее в 2005 году изготовление готовой продукции посредством процессинга, при этом для целей налогообложения относило сырье и материалы, переданные в переработку, в состав прямых расходов.

В качестве документального подтверждения правомерности отнесения на расходы стоимости приобретения сырья, переданного в переработку сторонним организациям, заявителем налоговому органу были представлены следующие документы: указанные выше договоры процессинга, акты на выполнение работ-услуг, акты на оказание услуг по переработке давальческого сырья, помесячные отчеты о движении давальческого сырья и химпродукции, помесячные фактические калькуляции затрат по производству продукции. МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области на основе данных документов было установлено, что общий объем потерь при производстве продукции посредством переработки сырья на ОАО "Омский каучук" составил 371136,475 тонн, в том числе потери по перекачке, сливе, наливе в размере 699,256 тонн стоимостью 4 938 197 руб., при производстве продукции по процессингу на ЗАО "Экоойл" - 16290,033 руб.

Налоговым органом был сделан вывод о том, что указанные выше потери по перекачке, сливе, наливе в размере 699,256 тонн стоимостью 4 938 197 руб. не подпадают в прямой перечень подпункта 3 пункта 7 статьи 254 НК РФ, а именно не относятся к технологическим, в связи с чем в ходе проверки у налогоплательщика были затребованы документы, подтверждающие обоснованность и документальную подтвержденность полученных потерь, непредставление чего со стороны заявителя послужило основанием для исключения заинтересованным лицом из состава материальных расходов 4938197 руб. и доначисления 1185167 руб. налога на прибыль (пункт 1.2. оспариваемого решения N 03-111/6016 ДСП от 10.06.2008).

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом прибылью для российских организаций являются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с главой 25 НК РФ.

Как предписывает пункт 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Поскольку отдельный порядок учета статей расходов налогоплательщика по договорам процессинга не предусмотрен, к нему применяются общие правила главы 25 НК РФ.

Статья 254 НК РФ содержит в себе перечень материальных расходов, согласно которому законодатель отдельно выделил затраты налогоплательщика, связанные с приобретением сырья и (или) материалов, используемых в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг) (п.п. 1 п. 1 ст. 254 ПК РФ), расходы, связанные с потерями от недостачи и (или) порчи при хранении и транспортировке материально- производственных запасов (п.п. 2 п. 7 ст. 254 НК РФ) и расходы, связанные с технологическими потерями при производстве и (или) транспортировке (п.п. 3 п. 7 ст. 254 НК РФ).

При этом главой 25 НК РФ установлен различный порядок учета указанных расходов в целях налогообложения.

Согласно ст. 318 НК РФ, материальные расходы, определяемые в соответствии со п.п. 1 п. ст. 254 НК РФ включаются в состав прямых расходов, и относятся к расходам текущего отчетного (налогового) периода по мере реализации продукции, работ, услуг, в стоимости которых они учтены в соответствии со ст. 319 НК РФ. Статья 319 НК РФ предусматривает распределение прямых расходов на остаток незавершенного производства, остатков готовой продукции, товаров отгруженных.

Материальные расходы налогоплательщика, определяемые в соответствии с п.п. 2, 3 п. 7 ст. 254 ПК РФ включаются в состав косвенных расходов, и в полном объеме относятся к расходам текущего отчетного (налогового) периода.

При этом п.п. 3 п. 7 ст. 254 НК РФ отнесение технологических потерь к материальным расходам организации в целях исчисления налога на прибыль не связывает с обязательностью получения этих потерь только в результате собственного производства предприятия.

Как следует из материалов дела сырье, передаваемое ЗАО "ГК "Титан" в переработку ОАО "Омский каучук" и ЗАО "Экоойл", является давальческим (то есть, находится в собственности ЗАО "ГК "Титан", где принято на учет), таким образом, технологические потери при переработке сырья несет общество-собственник, но не его переработчик (ОАО "Омский каучук", ЗАО "Экоойл").

Таким образом, из изложенного следует, что ЗАО "ГК "Титан" для возможности принятия к учету спорных сумм должно документально подтвердить данные расходы, вне зависимости от того, кто являлся переработчиком, так как обязанности, предусмотренные п. 1 ст. 252 НК РФ распространяются на всех лиц без исключения.

В силу пункта 5.4 соглашения от 24.12.2004 N 1 "Об изменении и дополнении условий договора переработки сырья (процессинга) N 372/1-05" стороны по итогам прошедшего месяца не позднее 5 календарных дней после его окончания составляют Акт переработки к настоящему договору с уточнением расходных коэффициентов переработки и с приложением отчета о движении сырья и продукции.

На основании отчета переработчика ОАО "Омский каучук" "О движении сырья, материалов, полуфабрикатов и готовой продукции" производится списание заказчиком (ЗАО "ГК "Титан") сырья, материалов и полуфабрикатов со счета 10.7.1.1 "Материалы, переданные в переработку для ОАО "Омский каучук" в производство, с отражением на счете 20.2 "Производство продукции ОАО "Омский каучук".

В ходе проверки данные отчеты были представлены ЗАО "ГК "Титан" и ОАО "Омский каучук" (на основании поручения об истребовании документов от 27.12.2007 N 03-11/12658).

При сопоставлении данных, содержащиеся в отчетах, представленных ЗАО "ГК "Титан", с данными, отраженными в отчетах ОАО "Омский каучук" усматривается, что в отчетах ОАО "Омский каучук" не были отражены данные о получении и переработке сырья пропан-пропиленовой фракции и бутадиена.

Кроме того, налоговым органом были приняты к учету технологические потери, но между тем общество дополнительно в них включило безвозвратные потери при сливе, наливе, перекачке сырья при транспортировке продукции, которые не могут охватываться понятием, заложенным в п.п. 3 п. 7 ст. 254 НК РФ, поскольку носят эпизодический характер, указывающий на отсутствие прямой зависимости данных потерь от технологического процесса переработки сырья, помимо изложенного указанные потери также документально не подтверждены и отрицаются заявителем.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод заинтересованного лица о взаимозависимости ЗАО "ГК "Титан" и ОАО "Омский каучук", поскольку в данном случае это обстоятельство не влияет на результат экономической деятельности общества.

Таким образом, судом первой инстанции сделан необоснованный вывод об отсутствии у налогоплательщика обязанности по документальному подтверждению произведенных потерь и возможности принятия сумм к налоговому учету, в связи с чем решение инспекции в данной части отмене не подлежит.

Указанные выше взаимоотношения явились также основанием для доначисления обществу оспариваемым ненормативным актом НДС в сумме 888874 руб. и суд апелляционной инстанции по идентичным основаниям признает его законным и обоснованным.

Исходя из изложенного судом апелляционной инстанции судебный акт принятый судом первой инстанции в данной части подлежит изменению.

В остальной части выводы суда первой инстанции признаются судом апелляционной инстанции законными и обоснованными.

Налог на прибыль.

В течение 2005 года ООО "ГК "Титан" приобретало фракцию бутилен-бутадиеновую у общества с ограниченной ответственностью "Баш-Титан" (далее - ООО "Баш-Титан") по договору N 004-05 от 14.11.2003, у общества с ограниченной ответственностью "ТД "ЮКОС-М" (далее - ООО "ТД "ЮКОС-М") по договору N Ф-05/140нх-ИР от 01.01.2005, у открытого акционерного общества "Ефремовский завод синтетического каучука" (далее - ОАО "Ефремовский завод синтетического каучука") по договору N 40 от 26.11.2003.

В ходе анализа цен, по которым ЗАО "ГК "Титан" покупало фракцию бутилен-бутадиеновую, МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области было установлено, что цена покупки товара у ООО "Баш-Титан" значительно отличается о цен, установленных ООО "ТД "ЮКОС-М" и ОАО "Ефремовский завод синтетического каучука" на тот же товар, в сторону увеличения, а именно:

1. ООО "Баш-Титан" от 4406.78 руб. в апреле до 7881,36 руб. в январе:

2. ООО "ТД "ЮКОС-М" 3178 руб.;

3. ОАО "Ефремовский завод синтетического каучука" 2915 руб.

Таким образом, как установлено проверяющими, цена покупки бутилен-бутадиеновой фракции у ООО "Баш-Титан" больше, чем цена покупки у ООО "ТД "ЮКОС-М" на 39% - 148%; цена покупки у ОАО "Ефремовский завод синтетического каучука" на 57% - 162%.

Указанный выше вывод в совокупности с фактом взаимозависимости ООО "Баш-Титан" по отношению к заявителю послужили основаниями для применения МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области положений статьи 40 НК РФ, которой проверяющие должностные лица налоговых органов наделены правомочиями по пересмотру цен, установленных субъектами гражданского оборота, в целях установления их соответствия уровню рыночных цен.

Для получения информации о рыночных ценах на продукцию фракция бутилен-бутадиеновая в ходе выездной налоговой проверки был направлен запрос в Омскую торгово-промышленную палату, в котором проверяющие просили предоставить сведения о рыночной стоимости (максимальной и минимальной) данной продукции российского производства на товарном рынке России за 2005 год помесячно. На что был получен ответ, согласно которому Омская торгово-промышленная палата не располагает базой данных по ценовой информации в отношении указанной продукции. По запросу, направленному в Территориальный орган Федеральной службы государственной статистики но Омской области, получен ответ о том, что сведениями о рыночных ценах на бутилен-бутадиеновую фракцию данный орган не располагает.

При этом заинтересованным лицом за рыночную цену фракции бутилен-бутадиеновой была принята цена покупки заявителем данного товара у ООО "ТД "ЮКОС-М", составившая 3178 руб. за тонну продукции.

В качестве правомерности применения такой методики и принятия данной цены в качестве рыночной налоговым органом в оспариваемом акте были указаны следующие обстоятельства:

1. товар является однородным;

2. ООО "ТД "ЮКОС" является для заявителя основным поставщиком данной продукции;

3. расчет за данную продукцию производился в рублях, поставки осуществлялись на территории России:

4. ООО "ТД "ЮКОС-М" не является для заявителя взаимозависимым лицом;

5. отгрузка продукции, приобретаемой у ООО "ТД "ЮКОС-М", осуществлялась ежемесячно с ОАО "Ангарский завод полимеров", который изготавливает бутилен-бутадиеновую фракцию на условиях давальческого сырья и не является ее собственником. На запрос получен ответ ОАО "Анарский завод полимеров", в котором указано, что "по вопросу предоставления информации о покупателях и условиях договоров купли-продажи готовой продукции Вам надлежит обратиться к поставщику (товара - ООО "ТД "ЮКОС-М";

6. за рыночную цену товара принята большая в сопоставлении цен между ООО "ТД "ЮКОС-М" и ОАО "Ефремовский завод СК";

7. официальных данных о рыночной цене бутилен-бутадиеновой фракции на внутреннем рынке установить не удалось, поскольку ни Омская торгово-промышленная палата, ни Территориальный орган Федеральной службы государственной статистики по Омской области не располагает базой данных по ценовой информации указанной продукции.

Таким образом, по результатам выездной проверки в нарушение статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации стоимость покупки бутилен-бутадиеновой фракции, по мнению налогового органа, завышена заявителем на 44178502.73 руб., что повлекло соответственно вывод о занижении налога на прибыль на 10602841 руб. (пункт 1.1. оспариваемого решения N 03-11/6016 ДСП от 10.06.2008).

Суд первой инстанции признавая вывод МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области о занижении налогооблагаемой налогом на прибыль базы в рамках гражданско-правовых отношений с ООО "Баш-Титан" бездоказательным, а оспариваемое решение налогового органа в данной части - недействительным, правильно руководствовался нормами права.

В соответствии с п. 1 ст. 40 НК РФ, если иное не предусмотрено этой статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

В п. 2 ст. 40 НК РФ перечислены случаи, в которых налоговым органам предоставлено право при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов проверять правильность применения цен по сделкам, в частности при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Из п. 3 ст. 40 НК РФ следует, что рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных п. 4 - 11 ст. 40 НК РФ.

Статья 40 НК РФ содержит критерии для признания рыночной цены товаров (работ, услуг), рынка товаров (работ, услуг), их идентичности и однородности, а также правила определения рыночных цен.

Как предписывает пункт 4 статьи 40 НК РФ рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии -однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки. При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель. При определении идентичности товаров незначительные различия в их внешнем виде могут не учитываться.

Однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми.

В соответствии с пунктом 5 статьи 40 НК РФ рынком товаров (работ, услуг) признается сфера обращения этих товаров (работ, услуг), определяемая исходя из возможности покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории Российской Федерации или за ее пределами.

В пунктах 9, 10 статьи 40 НК РФ приведены методы определения рыночной цены для целей налогообложения, применяемые по последовательности.

В первую очередь должна использоваться информация о заключенных на момент реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщика сделках на идентичный (однородный) товар (работу, услугу) в сопоставимых условиях, таких как количество (объемы) поставляемых товаров (работ, услуг), сроки исполнения обязательств по поставке, особенности оплаты и другие условия, которые могут оказать влияние на рыночную цену сделки.

Вторым методом определения рыночной цены является метод последующей реализации, где рыночная цена определяется путем разницы между ценой реализации товаров и затрат обычных в подобных ситуациях. При этом, второй способ может быть применен при отсутствии на соответствующем рынке товаров (работ, услуг) информации о сделках с идентичными (однородными) товарами (работами, услугами), отсутствии предложения на рынке идентичных (однородных) товаров, а также невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод налогового органа о том, что два указанных метода могут применяться по отношению к продавцу товара, а не покупателю, поскольку ст. 40 НК РФ такого правила не содержит.

При определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках (пункт 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации).

По смыслу п. 1 ст. 40 НК РФ, а также ст. 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания несоответствия цены реализации уровню рыночных цен возлагается на налоговые органы.

Между тем, из материалов дела следует, что ни в акте налоговой проверки, ни в оспариваемом решении, являющимися соответственно итоговым актом налогового контроля и правоприменительным актом индивидуального правового регулирования, которым вменяются нарушения законодательства о налогах и сборах, не содержится необходимое описание конкретных сравниваемых и сопоставимых факторов, достаточная выборка и условия конкретных хозяйственных сделок (в том числе условий поставки), методов сравнения, расчета рыночной цены и отклонений от нее, то есть, по сути, не установлены и не приведены документально подтвержденные факты, положенные в основу спорных доначислений.

Кроме того, налоговым органом не проанализированы такие обстоятельства, как реализация ББФ на локальном рынке, наличие правительственных социальных и экономических программ в области снижения цен на нефтепродукты, ценообразующие факторы (темпы инфляции, рост стоимости товаров, включение в стоимость товара акцизов), а также не учтены условия поставки и расчетов при проведении сделок.

Доказательств направленности деятельности налогоплательщика по определению цен приобретения на умышленное занижение налоговой базы и намеренное уменьшение налоговых обязательств с заведомо противными основам правопорядка целями инспекцией не представлено.

Судом первой инстанции верно отмечено, что цена приобретения фракции бутилен-бутадиеновой у ООО "ТД "ЮКОС-М", из которой исходила МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области, также могла быть занижена/завышена более чем на 20 % от рыночной цены. Таким образом, поскольку проверяющими должностными лицами не доказано, что рыночная цена приобретения бутилен-бутадиеновой фракции получена методами и способами, закрепленными статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации, то заявление налогоплательщика в данной части правомерно удовлетворено судом.

ЗАО "ГК "Титан" оспаривает пункт 1.3 решения N 03-11/6016 ДСП от 10.06.2008, которым был доначислен налог на прибыль в сумме 38451655 руб. в результате неправомерного, по мнению МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области, отнесения на расходы 160215231 руб.

Как следует из материалов дела, в проверяемом периоде ЗАО "ГК "Титан" исполняло обязанности продавца в рамках заключенного с компанией "Bremex GmbH" договора N 378-05 от 28.12.2004.

По условиям вышеуказанного договора, дополнительных соглашений к нему б/н от 10.01.2005, N 1 от 01.02.2005, N 2 от 01.04.2005 и приложениям к договору NN 1, 2 от 28.12.2004, N 3 от 01.03.2005, N 4 от 01.05.2005, N 5 от 31.05.2005, N 6 от 01.09.2005 ЗАО "ГК "Титан" реализовало компании "Bremex GmbH" сжиженный газ (бутан нормальный), поставляемый на условиях FCA ст. Комбинатская Западно-Сибирской железной дороги (ИНКОТЕРМС 2000), назначением на Украину. Цена товара устанавливается в приложениях к договору, в цену товара включены все расходы продавца согласно условиям поставки по договору. Грузоотправителем является ОАО "Омский каучук", перевозчиками общество с ограниченной ответственностью "СГ-тран-перевозчик" и общество с ограниченной ответственностью ТК "Логиктранс", грузополучатель закрытое акционерное общество "Лукор", с 01.04.2005 общество с ограниченной ответственностью "Карпатнефтехим", станция назначения Калуш, Львовский ж/д.

Соглашением об изменении условий договора N 378-05 от 28.12.2004, датированным 31.12.2004, пункт 1.1. договора был дополнен следующим образом: "Условия FCA, установленные настоящим пунктом, действуют с учетом того, что транспортные расходы по поставке товара несет продавец, все остальные условия FCA применяются сторонами как определено в Инкотермс 2000. При подписании сторонами приложений к настоящему договору условия FCA применяются в соответствии с условиями настоящего пункта".

ЗАО "ГК "Титан" в состав расходов для целей налогообложения в 2005 году включены транспортные расходы во исполнение договора продажи N 378-05 от 28.12.2004 на общую сумму 160215230 руб.76 коп.

Факт представления надлежащим образом оформленных первичных документов в подтверждение реальности совершения хозяйственной операции, а также факт оплаты оказанных транспортных услуг, МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области не оспариваются.

В основу доначисления налога в сумме 38451655 руб. должностными лицами налогового органа был положен вывод о том, что из договора продажи N 378-05 от 28.12.2004, заключенного с компанией "Bremex GmbH", следует, что в силу избрания сторонами условий поставки FCA товар, как предписывают Международные правила толкования торговых терминов, после его передачи грузоперевозчику на станции Комбинатская Западно-Сибирской железной дороги является собственностью покупателя, а потому услуги по его доставке до станции Калуш Львовской железной дороги (Украина) не могут быть отнесены к расходам продавца - ЗАО "ГК "Титан".

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявление ЗАО "ГК "Титан" и признавая решение налогового органа незаконным в данной части, исходил из условий заключенного договора, а также Международных правил толкования торговых терминов "Инкотремс 2000", что в совокупности своей обосновывает соответствие затрат на транспортные услуги по доставке товара положению подпункта 6 пункта 1 статьи 254 НК РФ.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 1 статьи 254 НК РФ к материальным расходам относятся затраты налогоплательщика на приобретение работ и услуг производственного характера, выполняемых сторонними организациями или индивидуальными предпринимателями.

При этом к работам (услугам) производственного характера относятся транспортные услуги сторонних организаций (включая индивидуальных предпринимателей) и (или) структурных подразделений самого налогоплательщика по перевозкам грузов внутри организации, в частности перемещение сырья (материалов), инструментов, деталей, заготовок, других видов грузов с базисного (центрального) склада в цеха (отделения) и доставка готовой продукции в соответствии с условиями договоров (контрактов).

Таким образом, при определении правомерности отнесения расходов к материальным необходимо исходить из условий договора.

Судом первой инстанции установлено и из материалов дела следует, что в пункте 1.1 договора N 378-05 от 28.12.2004 заключенного между ООО "ГК "Титан", РФ (продавцом) и компанией "Bremex GmbH", ФРГ (покупателем), продавец продает, а покупатель покупает Товар, поставляемый Продавцом "на условиях FCA станция Комбинатская Западно-Сибирской железной дороги (Инкотермс-2000) назначением на Украину".

В соответствии с Международными правилами толкования торговых терминов "Инкотремс 2000" (пункт 1 Введения) Инкотермс применимы к договору купли-продажи товара, но в них не предусмотрены все обязанности, которые стороны хотели бы включить в договор купли-продажи.

Инкотермс не предназначены заменить необходимые для полного договора купли-продажи условия, определяемые путем включения стандартных или индивидуально согласованных условий самими сторонами в договор.

В соответствии с договором N 378-05 от 28.12.2004 датой отгрузки считается дата, указанная на штемпеле ж/д накладной, проставленной станцией Комбинатская Западно-Сибирской железной дороги; датой поставки считается дата, указанная на штемпеле ж/д накладной, проставленной станцией Калуш Львовской железной дороги (Украина).

В соответствии с определением, данным в пункте 6 Введения в Инкотермс 2000, термин "поставка" используется для определения момента, когда продавец выполнил свое обязательство, определенное в п. А4 терминов; либо применительно к обязанности покупателя получить или принять поставку товара (п. Б4 терминов Инкотермс).

Таким образом, исходя из условий договора, поставка считается исполненной в момент поступления товара на станцию Калуш.

Согласно пунктам А5, А6 "Инкотермс 2000", продавец обязан нести все риски утраты или повреждения товара до момента его поставки, а также оплатить все относящиеся к товару расходы до момента его поставки.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции об обоснованном отнесении обществом транспортных расходов по доставке товара до станции Калуш на уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

Обоснованно отклонен довод налогового органа о переходе рисков с момента передачи товара перевозчику на станции Комбинатская, поскольку, во-первых, согласно статье 31 Конвенции ООН 1980 г. о договорах международной купли- продажи товаров, вступившей в силу в РФ с 01.09.1991, обязательство по поставке заключается в сдаче товара первому перевозчику для передачи покупателю только в случае, если продавец не обязан поставить товар в каком-либо ином определенном месте, во-вторых, статья 458 Гражданского кодекса Российской Федерации, на которую ссылается налоговый орган, не применима, так как в рассматриваемой ситуации договором установлено иное.

Доводы налогового органа о том, что на условиях поставки FCA ст. Комбинатская Западно-Сибирской ж/д в таможенную стоимость обществом не включены транспортные расходы от ст. Комбинатская до ст. Калуш, следовательно, и в стоимость товара транспортные расходы также не были включены, судом апелляционной инстанции отклоняются, как не имеющие правового значения при рассмотрении данного спора, поскольку правила определения таможенной стоимости, предусмотренные таможенным законодательством не могут применяться для целей налогообложения.

При данных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что налоговым органом не обоснованно начислен налог на прибыль, а также пени, в связи с чем суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения обжалуемого решения арбитражного суда первой инстанции в указанной части.

Суд признает обоснованным и соответствующим закону вывод МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области, изложенный в пункте 1.6. оспариваемого решения N 03-11/6016 ДСП от 10.06.2008, о неправомерном завышении заявителем в 2005 году прочих расходов на 1101694 руб. 92 коп., уплаченных обществу с ограниченной ответственностью "Контакт Строй" (далее - ООО "Контакт Строй") по договору N Т/К от 16.05.2005.

Как следует из материалов дела, ООО "ГК "Титан" (Заказчик) заключило с ООО "Контакт Строй" (Исполнитель) договор N Т/К об оказании информационных услуг от 16.05.2005. Предмет договора был определен сторонами как принятие Исполнителем на себя обязательства по оказанию информационных услуг Заказчику по исследованию рынка строительных материалов на территории Сибирского Федерального округа.

Под информационными услугами, как было указано в пункте 1.2. договора, понимается:

1. исследование рынка строительных материалов;

2. представление информации о поставщиках строительных материалов;

3. сбор и анализ информации о перспективах развития строительной промышленности в Сибирском Федеральном округе и о ценах на строительные материалы;

4. иная информация, носящая индивидуальный характер.

Информация, предоставляемая Заказчику, является конфиденциальной и не подлежащей разглашению перед третьими лицами. Информация предоставляется Заказчику путем передачи магнитных носителей с данной информацией.

Стоимость услуг по договору N Т/К от 16.05.2005 составила 1300000 руб., в том числе налог на добавленную стоимость.

В качестве документального подтверждения произведенных затрат заявителем на проверку были представлены счета-фактуры, акты об оказании услуг, счета.

В соответствии с подпунктом 14 пункта 1 статьи 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и (или) реализацией, относятся расходы на юридические и информационные услуги.

Условия включения затрат в состав расходов, уменьшающих доходы, предусмотрены статьей 252 НК РФ.

Согласно пункту 1 названной статьи расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Следовательно, расходы налогоплательщика на приобретение услуг, понесенные им, могут уменьшать полученные организацией доходы при условии, что данные расходы экономически обоснованны и документально подтверждены.

Расходы являются обоснованными и экономически оправданными только в том случае, если они связаны с предпринимательской деятельностью юридического лица.

Налоговым кодексом Российской Федерации не установлен перечень первичных документов, подлежащих оформлению при совершении налогоплательщиком тех или иных хозяйственных операций, и не предусмотрены какие-либо специальные требования к их оформлению (заполнению). При решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов в целях налогообложения прибыли необходимо исходить из того, подтверждаются ли документами, имеющимися у налогоплательщика, произведенные им расходы или нет. То есть условием для включения затрат в расходы для целей налогообложения является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы фактически произведены и направлены на деятельность по получению дохода. При этом должны учитываться представленные налогоплательщиком доказательства, подтверждающие факт и размер этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

Кроме того, данный документ должен отвечать требованиям статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", а именно содержать в себе следующие сведения:

а) наименование документа;

б) дату составления документа;

в) наименование организации, от имени которой составлен документ;

г) содержание хозяйственной операции;

д) измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении;

е) наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления;

ж) личные подписи указанных лиц;

Представленные налогоплательщиком акты об оказании услуг N 1 от 05.06.2005, N 2 от 21.06.2005, N 3 от 30.06.2005 лишь удостоверяют, что обязательства по оказанию информационных услуг Заказчику Исполнитель выполнил, информация предоставлена на магнитном носителе, в последующем уничтожена, однако, из представленных документов нельзя сделать вывод о том, какие конкретно услуги были оказаны организации, в каком объеме, для достижения какой экономической цели и как полученный результат, возможность оценить который налоговому органу представлена не была со ссылкой на уничтожение информации, повлиял на деятельность заявителя. Ни в одном из представленных актов нет расшифровки подписей Исполнителя и Заказчика.

Кроме того, обществом не представлено каких-либо доказательств и не приведено доводов, подтверждающих использование результатов исследования в производственной деятельности.

Ссылка общества в обоснование правомерности своих действий заявитель сослался на Устав ООО "ГК "Титан" в редакции от 19.03.2004, которым в предмет деятельности данного юридического лица включено среди прочих производство строительных материалов, в том числе пиломатериала, кирпича, шлакоблоков, плитки и др.. выполнение строительно-монтажных работ, в том числе прокладка и ремонт трубопроводов, строительство и ремонт зданий и сооружений, жилых домов, судом апелляционной инстанции не принимается, посокльку сам по себе устав не свидетельствует о том, что исследования проводились в экономических интересах общества направленных на получение прибыли.

Таким образом суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии связи между понесенными затратами и производственной деятельностью заявителя, при таких обстоятельствах судом первой инстанции верно сделан вывод о соответствии решения инспекции в данной части нормам НК РФ.

Пунктом 1.6. оспариваемого решения N 03-11/6016 ДСП от 10.06.2008 был установлен факт неправомерного отнесения в состав прочих расходов 780000 руб., уплаченных ОАО "Омский каучук" в рамках договора б/н от 11.11.2003, как необоснованных и документально не подтвержденных.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, между ОАО "Омский каучук" (Исполнитель) и ООО "ГК "Титан" (Заказчик) заключен договор предоставления услуг б/н от 11.11.2003, в соответствии с которым Исполнитель принял на себя обязанность предоставить ЗАО "ГК "Титан" услуги по освоению нефтехимических производств ОАО "Сумгаит-Ашгалрар" в г. Сумгаите, Азербайджан посредством направления в командировку в г.Сумгаит персонала для выполнения соответствующих их специальности и квалификации трудовых функций, а Заказчик оплатить оказанные услуги.

Пунктом 1.3. договора б/н от 11.11.2003 было предусмотрено, что специальности работников, количество персонала и срок работы, а также размер оплаты услуг согласовывается сторонами в приложениях к настоящему договору.

В рамках действия данного договора ОАО "Омский каучук" направлены для работы на срок с 01.01.2005 по 31.12.2005 два специалиста: заместитель начальника отдела реализации Бензелюк В.В. и начальник сектора экономического отдела группы планов производства по заводу себестоимости и анализа Красько М.А.

Согласно приложению без номера и даты к указанному договору совокупная стоимость услуг составила 65000 руб. в месяц, без НДС.

Сторонами гражданского правового обязательства были составлены акты N 00011676 от. 01.10.2005, NN 00011667, 00011668, 00011669, 00011671, 00011672, 00011674, 00011675. 00011677 от 31.10.2005, N 00011673 от 01.11.2005, N 00011996 от 30.11.2005, N 00012368 от 31.12.2005, на основании которых ОАО "Омский каучук" выставило соответствующие счета-фактуры.

В соответствии с подпунктом 19 пункта 1 статьи 264 НК РФ в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией, включаются расходы на услуги по предоставлению работников (технического и управленческого персонала) сторонними организациями для участия в производственном процессе, управлении производством либо для выполнения иных функций, связанных с производством и (или) реализацией;

Прочие расходы, как и любые расходы в целях налогообложения прибыли должны соответствовать критериям, установленным пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции, при принятии решения в данной части исходил из того, что ЗАО "ГК Титан" ни в ходе выездной проверки, ни в рамках рассмотрения судебного дела, не была доказана экономическая целесообразность осуществления прочих расходов в сумме 187200 руб., а также должное их документальное подтверждение, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции.

Представленные акты на выполнение услуг и счета-фактуры не позволяют определить, какие конкретно действия были совершены командированными лицами по освоению нефтехимических производств ОАО "Сумгаит-Ашгалрар". Указанная в актах формулировка "услуги заводоуправления: услуги персонала" является общей, никоим образом не дополняет и не разъясняет предмет договора б/н от 11.11.2003.

Из представленных документов невозможно установить связь произведенных работ с деятельностью общества, их направленность на получение прибыли как экономического результата.

Ссылка апелляционной жалобы на то, что действующие в периоде 2005 года контракты N N 328-05 от 08.10.2004 и N 320-05 от 06.10.2004, подтверждают эффективность работы откомандированных лиц, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку присутствие ОАО "Сумгаит Ашгарлар" в контрактах в качестве грузоотправителя, не свидетельствует о том, что проводимая работа способствовала данному обстоятельству.

Таким образом, у ЗАО "ГК "Титан" отсутствуют доказательства того, что затраты по привлечению на договорной основе специалистов ОАО "Омский каучук" были экономически необходимы, привели (или были направлены) к сокращению расходов и увеличению прибыли и отразились на деятельности общества.

Судом первой инстанции верно от мечено, что в соответствии с требованиями статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичный учетный документ должен быть составлен в момент совершения операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания. Своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы.

В нарушение данной нормы акты на выполнение услуг за январь, февраль, март, апрель, май, июль, август составлены сторонами не в момент совершения операции, а только 31.10.2005, акт за июнь составлен 01.11.2005.

При таких обстоятельствах решение налогового органа обоснованно признанно судом первой инстанции в данной части правомерным.

МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области в ходе мероприятий налогового контроля была осуществлена проверка формирования в соответствии с положениями статьи 260 НК РФ прочих расходов, в результате чего пунктом 1.7. оспариваемого решения N 03-11/6016 ДСП от 10.06.2008 был доначислен налог на прибыль в сумме 298396 руб.

Основанием для доначисления налога по данному эпизоду явился тот факт, что расходы на ремонт склада N 2 и электротокарного цеха в общей сумме 1243315 руб., по мнению налогового органа, несут характер капитальных вложений и в соответствии с пунктом 2 статьи 257 НК РФ должны увеличивать первоначальную стоимость основных средств (расходы в сумме 355541 руб. на объекте административное здание приняты проверяющими по результатам представленных возражений на акт).

Как следует из материалов дела. ООО "ГК "Титан" заключило с обществом с ограниченной ответственностью "ОСК-2000" (далее - ООО "ОСК-2000") договор строительного подряда N 2005/ГКТ-027 от 03.08.2005, по условиям которого ООО "ОСК-2000" приняло на себя обязательство выполнить реконструкцию двух пролетов и усиление металлоконструкций стены склада N 4 согласно смете.

Соглашением к договору строительного подряда N 2005/ГКТ-027 от 03.08.2005, составленным и подписанным от даты первоначального договора, стороны дополнили в том числе пункт 1.1. гражданско-правового обязательство тем, что ООО "ОСК-2000" обязуется осуществить ремонтные работы на объектах "склад N 2" и "электротокарный цех" по сметам:

N 1317, сметной стоимостью работ на 358478 руб. (в том числе налог на добавленную стоимость 18%);

N 869, сметной стоимостью работ на 1006696,94 руб. (в том числе налог на добавленную стоимость 18%);

N 1430, сметной стоимостью работ 266451.25 руб. (в том числе налог на добавленную стоимость 18%).

В качестве подтверждения правомерности отнесения на прочие расходы 1243315 руб. заявитель представил налоговому органу указанные выше документы - договор и дополнительное соглашение к нему, счета-фактуры N 02400 от 30.11.2005 (выставлен по смете N 1430 на общую сумму 101936.20 руб.) N 02380 от 30.11.2005 (выставлен по смете N 869 на полную стоимость по договору), N 02401 от 30.11.2005 (выставлен по смете N 1317 на полную стоимость по договору); справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3); акты о приеме выполненных работ (форма КС-2) и локальные сметные расчеты NN 1430, 869. 1317.

Согласно пункту 2 статьи 257 НК РФ первоначальная стоимость амортизируемого имущества изменяется в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации соответствующих объектов и по иным аналогичным основаниям.

К работам по достройке, дооборудованию, модернизации относятся работы, вызнанные изменением технологического или служебного назначения оборудования, здания, сооружения или иного объекта амортизируемых основных средств, повышенными нагрузками и (или) другими новыми качествами.

В целях настоящей главы к реконструкции относится переустройство существующих объектов основных средств, связанное с совершенствованием производства и повышением его технико-экономических показателей и осуществляемое по проекту реконструкции основных средств в целях увеличения производственных мощностей, улучшения качества и изменения номенклатуры продукции.

К техническому перевооружению относится комплекс мероприятий по повышению технико-экономических показателей амортизируемого имущества или его отдельных частей на основе внедрения передовой техники и технологии, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования и (или) программного обеспечения новым, более производительным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актив, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Налоговым органом в ходе проверки, не было проведено осмотров объектов, не были привлечены специалисты, эксперты для оценки проведенных работ.

При данных обстоятельствах, налоговым органом не доказано наличие оснований для квалификации выполненных обществом перечисленных работ как достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения в соответствии с положениями пункта 2 статьи 257 НК РФ, кроме того как верно отмечено судом первой инстанции налоговый орган так и не дал квалификацию произведенным работам и не указал какие именно изменения в стоимости имущества, технологического или служебного назначения имущества произошли.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд необоснованно указал на отсутствие квалификации произведенных работ и они являются реконструкцией, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку в тексте оспариваемого ненормативного акта данного вывода не содержится.

Таким образом, налогоплательщиком правильно определен данный вид расходов по п. 1 ст. 260 НК РФ, а представленные первичные документы правомерность учета данных сумм при налогообложении.

Следовательно, доначисление налога на прибыль, а также начисление пени по указанному выше эпизоду неправомерно.

Налог на добавленную стоимость.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно пункту 1 статьи 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 НК РФ исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз (пункт 1 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации).

Налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Как предписывает пункт 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации. Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога на добавленную стоимость к вычету или возмещению. При этом пункт 5 и 6 статьи 169 НК РФ устанавливают обязательные для оформления счетов-фактур требования, несоблюдение которых является основанием для отказа в предоставлении вычета по налогу на добавленную стоимость.

При проверке правомерности применения налоговых вычетов по налогу НДС по услугам по перевозке экспортируемого груза, предъявляемого перевозчикам, налоговым органом установлено завышение заявителем налоговых вычетов на 6767501 руб. (пункт 3.3. оспариваемого решения N 03-11/6016 ДСП от 10.06.2008).

По результатам выездной налоговой проверки общества установлено, что в 2005 году ООО "ГК "Титан" при осуществлении экспортных поставок товаров в адрес иностранных лиц, уплатило согласно выставленным счетам-фактурам ОАО "СГ-транс", ООО "СГ-транс перевозчик", ООО "Милитцер и Мюнх Сибирь" услуги по организации перевозки груза на экспорт, в том числе налог на добавленную стоимость по ставке 18 %.

Оставляя решение налогового органа в указанной части без изменения, суд исходил из того, что услуги, перечисленные в договорах с указанными контрагентами, соответствуют понятию "работы (услуги) по сопровождению, транспортировке, погрузке и перегрузке экспортируемых за пределы территории Российской Федерации товаров и импортируемых в Российскую Федерацию" и подлежат налогообложению по ставке 0 %.

В апелляционной жалобе ЗАО "Группа компаний "Титан", не соглашаясь с данным выводом арбитражного суда, ссылается на то, что судом первой инстанции не учтено, что подпункт 2 пункта 1 статьи 164 НК РФ (в редакции от 08.12.2003) содержит в себе условие, согласно которому, для применения налоговой ставки 0 процентов, данные работы (услуги) должны оказываться российскими перевозчиками.

Изложенная позиция ЗАО "ГК "Титан" расценивается судом апелляционной инстанции как несостоятельная и основанная на ошибочном толковании правовых норм.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 164 НК РФ обложение налогом на добавленную стоимость производится по налоговой ставке 0% при реализации работ (услуг), непосредственно связанных с производством и реализацией товаров, указанных в подпункте 1 настоящего пункта (то есть с экспортом товаров).

Положения подпункта 2 пункта 1 статьи 164 НК РФ распространяются на работы (услуги) по сопровождению, транспортировке, погрузке и перегрузке экспортируемых за пределы территории Российской Федерации товаров и импортируемых в Российскую Федерацию, выполняемые российскими перевозчиками, и иные подобные работы (услуги), а также работы (услуги) по переработке товаров, помещенных под таможенные режимы переработки товаров на таможенной территории и под таможенным контролем.

Перечень услуг, облагаемых по ставке 0% в соответствии с данной нормой, не является исчерпывающим. Налогообложению по этой ставке подлежат также иные подобные работы (услуги), критерий определения которых указан в абзаце 1 подпункта 2 пункта 1 статьи 164 НК РФ - непосредственная связь с производством и реализацией экспортируемых товаров. При этом, данная норма не устанавливает, что организация перевозки как посредническая услуга не подпадает под его действие.

Судом первой инстанции установлено и из материалов дела следует, что услуги, перечисленные в договорах с указанными перевозчиками, соответствуют понятию "работы (услуги) по сопровождению, транспортировке, погрузке и перегрузке экспортируемых за пределы территории Российской Федерации товаров и импортируемых в Российскую Федерацию".

Таким образом, услуги по реализации транспортного процесса вывоза товаров за переделы таможенной территории Российской Федерации являются необходимым условием реализации этих товаров, в связи с чем они могут быть признаны подобными, указанным в подпункте 2 пункта 1 статьи 164 НК РФ.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ЗАО "ГК "Титан" неправомерно приняло к налоговому вычету сумму налога на добавленную стоимость по налоговой ставке 18%.

В силу статьи 17 НК РФ ставка является одним из определяющих элементов налогообложения, участвующих в установлении налога.

Согласно пункту 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога на добавленную стоимость к вычету (возмещению).

При выполнении работ (оказании услуг), подлежащих налогообложению по ставке 0%, в случае указания в счете-фактуре налоговой ставки, не соответствующей размеру налоговой ставки, установленной подпунктом 2 пункта 1 статьи 164 НК РФ, данная счет-фактура является не соответствующим требованиям подпунктов 10 и 11 пункта 5 статьи 169 НК РФ и, следовательно, не может являться основанием для принятия предъявленных сумм налога к возмещению.

Довод общества о том, что указанные контрагенты не являются "перевозчиками", а лишь выполняют посредническую функцию, отклоняется, как несостоятельный и основанный на ошибочном толковании законодательства о налогах и сборах, так в статье 164 НК РФ речь идет об услугах "по сопровождению, транспортировке, погрузке и перегрузке экспортируемых за пределы Российской Федерации товаров", часть которых несомненно имела место в отношениях между ЗАО "ГК "Титан" и его контрагентами.

На основании изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о правомерном доначисления инспекцией сумм налога на налога на добавленную стоимость, в связи с чем суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения обжалуемого решения арбитражного суда первой инстанции в указанной части.

Пунктом 3.4 решения N 03-11/6016 ДСП от 10.06.2008 МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области признала неправомерным отнесение обществом на налоговые вычеты 6755173 руб. НДС по товарам, приобретаемым для перепродажи, на основании заключенного с обществом с ограниченной ответственностью "Нефтеполихим" (далее - ООО "Нефтеполихим") договора поставки N 050-50.

В ходе выездной налоговой проверки ООО "ГК "Титан" за 2004 год (акт проверки N 03-11/8103 ДСП от 06.09.2007 решение о привлечении к ответственности N 03-11/9062 ДСП от 28.09.2007) проверяющими должностными лицами был установлен факт получения заявителем необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налоговых обязательств по налогу на прибыль за счет увеличения покупной стоимости товара по договору поставки N 050-05 от 10.01.2004. заключенному с ООО "Нефтеполихим". По результатам проверки за 2004 год был доначислен налог на прибыль в сумме 38547169 руб., что нашло отражение в решении N 03-11/9062 ДСП от 28.09.2007. При этом НДС в рамках данного договора, уплаченный правопредшественником заявителя ООО "Нефтеполихим", в состав налоговых вычетов 2004 года включен не был и был отнесен к 2005 году.

Судом первой инстанции, верно установлено, что в основу начисления 38547169 руб. налога на прибыль за 2004 год в рамках договора поставки N 050-05 от 10.01.2004 (что входило в предмет выездной проверки за предыдущий налоговый период) должностными лицами МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области положены те же обстоятельства, которыми налоговый орган руководствовался, признавая неправомерность осуществлении налогового вычета по НДС в сумме 6755173 руб.

В соответствии с частью 1 статьи 197 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела об оспаривании затрагивающих права и законные интересы лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, в том числе судебных приставов - исполнителей, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными в главе 24.

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Решением арбитражного суд Омской области от 07.04.2008 по делу N А46-366/2008, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного суда Омской области от 22.07.2008 и постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 05.11.2008, предметом рассмотрения которого являлась законность решения N 03-11/9062 ДСП об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.09.2007, вынесенного по результатам выездной налоговой проверки ООО "ГК "Титан" за 2004 год, было признано правомерным доначисление заявителю 38547169 руб. налога на прибыль. При этом данная сумма налога, как указал суд первой инстанции в своем решении, была доначислена МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области на сумму разницы между стоимостью производимого ОАО "Омский каучук" и ЗАО "Экоойл" товара, реализованного ООО "Нефтополихим" в адрес ООО "ГК "Титан" и реализованного производителями в адрес общества с ограниченной ответственностью "Нефахим" (далее - ООО "Нефахим").

При этом суд, принимая в рамках дела N А46-366/2008 итоговый судебный акт, оценивал следующие обстоятельства.

ОАО "Омский каучук" и ЗАО "Экоойл" в октябре - ноябре 2004 года была осуществлена поставка фенола, каучука, пропиленовой фракции и МТБЭ в адрес ООО "Нефахим" (г. Москва), который, в свою очередь, реализовывал указанный товар в адрес ООО "Нефтеполихим" (г. Москва), поставившего данный товар в адрес 000 "ГК "Титан". В результате реализации товара через цепочку вышеназванных посредников цена товара возросла на 160613203 руб.

Отгрузка товара из ОАО "Омский каучук" и ЗАО "Экоойл" в адрес 000 "Нефахим". из ООО "Нефахим" в адрес 000 "Нефтеполихим" и от 000 "Нефтеполихим". согласно оформленным документам (счетам-фактурам), производилась в рамках одного дня с указанием одних и тех же вагонов и цистерн. Транспортные услуги за поставленный товар выставлялись 000 "ГК "Титан" производителями через несколько дней после выставления счетов-фактур 000 "Нефахим".

Отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала (по юридическому адресу, указанному в Едином государственном реестре юридических лиц. ООО "Нефтеполихим" не находится; какими-либо офисными помещениями, в том числе в г. Омске, не располагает; в штате предприятия только один директор, в связи с чем возможность оказания услуг по реализации товара на сумму более 1 млрд. рублей судом поставлена под сомнение).

Наличие особых форм расчетов и сроков платежей (отсутствие 88 % расчетов по поставке и непринятие ООО "Нефтеполихим" мер по взысканию указанной задолженности).

Взаимозависимость участников сделок, ЗАО "Экоойл" являлось взаимозависимым лицом ООО "ГК "Титан" (доля участия ООО "ГК "Титан" в ЗАО "Экоойл" составляет 20 %; 70 % акций ЗАО "Экоойл" принадлежит 000 "Инвестхимпром" - аффилированному лицу ООО "ГК "Титан" (100% уставного капитала). Согласно договора передачи полномочий от 05.04.2004, в обязанности 000 "ГК "Титан" (управляющей организации) входит, в том числе совершение сделок от имени ЗАО "Экоойл" (управляемой организации).

Осуществление операций не по месту нахождения налогоплательщиков -посредников.

В обоснование приобретения товара по завышенным ценам у ООО "Нефтеполихим" в октябре-декабре 2004 года заявитель в рамках дела N А46-366/2008 ссылался на тот факт, что производители отказали ему в поставке дополнительного объема товара по причине того то, что товар зарезервирован другому покупателю. Однако, в 2004 году между ООО "Нефахим" и ЗАО "Экоойл" действовал договор поставки, объемы которой определялись в спецификациях к договору. Таким образом, как указал суд. ООО "ГК "Титан", являясь управляющей организацией, в ущерб своим интересам поставляло продукцию ООО "Нефахим", а не ООО "ГК "Титан". Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что заявителю было известно об указанных сделках, и он преднамеренно включил ООО "Нефахим" в цепочку перепродавцов.

Экономический эффект от сделок по реализации закупленного у ООО "Нефтеполихим" товара на экспорт снизился, что по убеждению суда свидетельствовало об экономической нецелесообразности операций заявителя по приобретению товара у ООО "Нефтеполихим".

В качестве доказательств возможности воздействия заявителя на ОАО "Омский каучук" по получению необходимого количества товара в октябре-декабре 2004 года судом признано то, что, во-первых, у ООО "ГК "Титан" заключен долгосрочный договор с ОАО "Омский каучук", во-вторых, ООО "ГК "Титан" находится в г. Омске, а не в г. Москве, как ООО "Нефахим", в-третьих, в пояснительной записке к бухгалтерскому балансу за 2004 год ООО "ГК "Титан" указало, что осуществляет закуп сырья и материалов для обеспечения деятельности ОАО "Омский каучук".

Суд первой инстанции в рамках дела N А46-366/2008, руководствуясь пунктами 1, 3, 5, 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", установил, что реальной целью ООО "ГК "Титан" было использование определенной схемы приобретения товара через цепочку посредников, представляющих недостоверную налоговую отчетность, не находящихся по юридическим адресам, учредителями которых являлись сомнительные физические лица, для увеличения собственных расходов, которые в таком случае неправомерно уменьшают налогооблагаемую налогом на прибыль базу.

Доводы апелляционной жалобы общества в данной части аналогичны доводам приведенным в суде первой инстанции и судом им дана надлежащая оценка.

На основании вышеизложенных обстоятельств, решения арбитражного суда Омской области от 07.04.2008 по делу N А46-366/2008 и в соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" суд первой инстанции в рамках настоящего дела также пришел к правильному выводу о необоснованности получения ЗАО "ГК "Титан" вычетов по НДС в сумме 6755173 руб. за счет увеличения покупной стоимости товара по договору поставки N 050-05 от 10.01.2004.

Пунктом 3.6 оспариваемого решения N 03-11/6016 ДСП от 10.06.2008 ЗАО "ГК "Титан" был доначислен НДС в сумме 5250936 руб.

Основанием для увеличения налоговых обязательств в данном случае явился правовой анализ договора N 004-05 от 14.11.2003, заключенного с ООО "Баш-Титан", на предмет соответствия примененных участниками сделки цен уровню рыночных. В основу доначисления спорной суммы налога были положены обстоятельства, аналогичные описанным ранее при оценке законности пункта 1.1 оспариваемого в рамках настоящего дела решения.

Как верно отмечено судом первой инстанции признание не соответствующей закону примененной налоговым органом методики определения рыночной цены приобретения бутилен-бутадиеновой фракции по основаниям, указанным ранее при описании пункта 1.1 решения 03-11/6016 ДСП от 10.06.2008, влечет признание недействительным и пункта 3.6 данного ненормативного правового акта.

Также судом первой инстанции верно отказано заявителю в признании незаконным пункта 3.7 решения N 03-11/6016 ДСП от 10.06.2008, которым был констатирован факт неправомерного включения в состав налоговых вычетов по НДС 140400 руб., уплаченных ОАО "Омский каучук" по договору предоставления услуг б/н от 11.11.2003.

Поскольку, как было указано ранее при описании пункта 1.7 оспариваемого решения, расходы на услуги по предоставлению персонала ОАО "Омский каучук" приобретены не для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения (иного заявителем не доказано), то ЗАО "ГК "Титан" неправомерно предъявлены на вычет суммы НДС, уплаченные данном контрагенту.

Налог на доходы физических лиц.

Налогоплательщиками налога на доходы физических лиц признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, а также физические лица, получающие доходы от источников, в Российской Федерации, не являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации (статья 207 НК РФ в редакции, действовавшей в 2005 году).

В соответствии с пунктом 1 статьи 226 НК РФ (в редакции Федеральных законов от 29.12.2000 N 166-ФЗ, от 31.12.2002 N 187-ФЗ) российские организации, индивидуальные предприниматели, нотариусы, занимающиеся частной практикой, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты, а также обособленные подразделения иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 НК РФ.

Указанные лица именуются налоговыми агентами.

Согласно пункту 2 статьи 226 НК РФ исчисление сумм и уплата налога, производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со статьями 214.1, 227 и 228 НК РФ с зачетом ранее удержанных сумм налога.

В ходе выездной налоговой проверки МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области установила нарушение ЗАО "ГК "Титан" статьи 211 НК РФ, выразившееся в неправомерном исключении из налогооблагаемой базы стоимости обучения в высшем учебном заведении и оплаты проезда к нему, выданной Тарасенко Р.Ю., не состоящему с заявителем в трудовых отношениях, денежными средствами в сумме 42633 руб. по трем авансовым отчетам от 30.06.2005, недобор налога при этом составил 5542 руб. в дано части требования обществ были удовлетворены, каких-либо доводов в обоснование неправомерности решения суда первой инстанции приведено в апелляционных жалобах не было, в связи с чем в данной части суд апелляционной инстанции законность и обоснованность решения не проверяет.

В пункте 4.2. оспариваемого решения N 03-11/6016 ДСП от 10.06.2008, изложены выводы налогового органа о неправомерном неперечислении в бюджет 31057 руб. НДФЛ, неудержанного со страховых взносов за следующих физических лиц: Сутягинского М.А. (платежное поручение N 932 от 06.12.2005 на сумму 106300 руб.), Крынина В.Д. (платежное поручение N 53 от 15.07.2005 на сумму 50300 руб.), Писмиченко СЕ. (платежное поручение N 52 от 15.07.2005 на сумму 50300 руб.), Жигадло Ю.П. (платежное поручение N 51 от 15.07.2005 на сумму 50300 руб.).

Основанием для производства данных выводов явилось то, что ООО "ГК "Титан", вступившее в 2005 году в гражданско-правовые отношения с закрытым акционерным обществом "Страховая компания AIG", являлось страхователем по отношению к своим работникам.

Так, в 2005 году были застрахованы следующие работники, состоявшие в штате правопредшественника заявителя: Сутягинский М.А., Крынин В.Д., Писмиченко С.Е., Жигадло Ю.П., что подтверждается имеющимися в материалах дела платежными поручениями, страховыми полисами, заявлениями о страховании жизни.

При этом 132603 руб. страховых взносов были перечислены ООО "ГК "Титан" по основной программе "Дожитие на определенное количество лет с правом на индексацию" (Сутягинский М.А. в сумме 51945 руб., Жигадло Ю.П. в сумме 44665 руб., Крынин В.Д. в сумме 44318 руб., Писмиченко СЕ. в сумме 43620 руб.), 17397 руб. в рамках дополнительной программы "Страхование от несчастных случаев" (Сутягинский М.А. в сумме 8055 руб., Жигадло Ю.П. в сумме 5335 руб., Крынин В.Д. в сумме 5682 руб., Писмиченко СЕ. в сумме 6380 руб.).

МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области, руководствуясь пунктом 3 статьи 213 Налогового кодекса Российской Федерации, статьей 22 Трудового кодекса Российской Федерации, пришла к выводу, что уплата страховых взносов по основной программе за Сутягинского М.А., Жигадло Ю.П., Крынина В.Д., Писмиченко С.Е. лежит вне отношений, регулируемых трудовым законодательством Российской Федерации, следовательно, должна облагаться налогом на доходы физических лиц.

При этом налоговый орган указал, что страховые взносы, внесенные за физических лиц из средств работодателей по договорам добровольного страхования жизни на случай смерти или утраты трудоспособности, наступление страховых случаев по которым не связано с выполнением работниками своих трудовых обязанностей, относятся к числу расходов, включаемых в налоговую базу по налогу на доходы физических лиц.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы общества в данной части, а выводы суда первой инстанции считает законными и обоснованными.

В соответствии с пунктом 3 статьи 213 НК РФ (в редакции Федерального закона от 29.12.2004 N 204-ФЗ) при определении налоговой базы учитываются суммы страховых взносов, если указанные суммы вносятся за физических лиц из средств работодателей, за исключением случаев, когда:

1. страхование физических лиц производится работодателями по договорам обязательного страхования;

2. заключены договоры добровольного страхования, предусматривающие возмещение вреда жизни и здоровью застрахованных физических лиц и (или) медицинских расходов застрахованных физических лиц.

Отношения, связанные с организацией страхового дела в России, урегулированы Законом Российской Федерации "Об организации страхового дела в Российской Федерации" от 27.11.1992 N 4015-1.

Согласно пункту 1 статьи 4 Закона Российской Федерации "Об организации страхового дела в Российской Федерации" объектами личного страхования могут быть имущественные интересы, связанные:

1) с дожитием граждан до определенного возраста или срока, со смертью, с наступлением иных событий в жизни граждан (страхование жизни);

2) с причинением вреда жизни, здоровью граждан, оказанием им медицинских услуг (страхование от несчастных случаев и болезней, медицинское страхование).

Суд первой инстанции, верно констатировал, что из страховых полисов, выданных на имя Сутягинского М.А., Крынина В.Д., Писмиченко С.Е., Жигадло Ю.П., следует, что страхование на дожитие до определенного возраста как вид добровольного страхования, осуществленного за счет средств работодателя, в 2005 году под действие пункта 3 статьи 213 НК РФ, предусматривающего случаи исключения из объекта налогообложения, не подпадает.

Поскольку дожитие до определенного возраста является страхованием жизни, как указывает на то пункт 1 статьи 4 Закона Российской Федерации "Об организации страхового дела в Российской Федерации", однако возмещение вреда жизни или здоровью в случае возникновения страхового случая (факт достижения возраста, установленного договором) в таком случае не происходит.

То обстоятельство, что в случае смерти застрахованного лица его выгодоприобретатели получают суммы уплаченных за период действия договора страховых взносов не меняет сути договора страхования на дожитие до определенного возраста.

Ссылка заявителя, что страхование имущественных интересов в связи со смертью застрахованного лица шире и включает в себя страхование имущественных интересов связанных с причинением вреда жизни, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку основана на субъективном мнении, каких-либо норм права указывающих на данные выводы законодательство не содержит.

Пунктом 4.2. оспариваемого решения N 03-11/6016 ДСП от 10.06.2008 ЗАО "ГК "Титан" был установлен недобор налога на доходы физических лиц в сумме 4859 руб. в дано части суд первой инстанции частично удовлетворил требования общества, каких-либо доводов в обоснование незаконности решения суда первой инстанции сторонами приведено не было, в связи с чем суда апелляционной инстанции решение в данной части не рассматривает.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим изменению и оспариваемое в рамках настоящего дела решение N 03-11/6016 ДСП от 10.06.2008 подлежит признанию недействительным в части:

начисления по состоянию на 10.06.2008 пени по налогу на прибыль в сумме 14015677 руб.;

предложения уплатить указанную выше сумму пени и недоимку по налогу на прибыль в сумме 49352892 руб., налогу на добавленную стоимость в сумме 5250936 руб., недобор по налогу на доходы физических лиц в сумме 9523 руб.

В остальной части решение налогового органа, вынесенное по результатам выездной налоговой проверки ООО "ГК "Титан", является законным и обоснованным.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 24.12.2008 по делу N А46-16245/2008 изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции.

Требование закрытого акционерного общества "Группа компаний "Титан" удовлетворить частично.

Признать недействительным вынесенное Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области решение N 03-11/6016 ДСП об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 10.06.2008 в части:

1. начисления по состоянию на 10.06.2008 пени по налогу на прибыль в сумме 14015677 руб.;

2. предложения уплатить указанную выше сумму пени и недоимку по налогу на прибыль в сумме 49352892 руб., налогу на добавленную стоимость в сумме 5250936 руб., недобор по налогу на доходы физических лиц в сумме 9523 руб.

В удовлетворении заявления в остальной части отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова Е.П. Кливер