Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19 мая 2009 г. N 08АП-2207/2009

город Омск

19 мая 2009 г.

Дело N А70-9413/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 12 мая 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 мая 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рыжикова О.Ю.

судей Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания: Мокшиной С.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2207/2009) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 на решение Арбитражного суда Тюменской области от 26.02.2009 по делу N А70-9413/2008 (судья Свидерская И. Г.), по заявлению открытого акционерное общество "Запсибгазпром" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N5 по крупнейшим налогоплательщикам по Тюменской области

о признании недействительными решений в части,

при участии в судебном заседании представителей:

от заинтересованного лица - Камчатной Н.В. (паспорт 7104 291983 от 07.06.2005, доверенность N 4 от 11.01.2009 сроком действия до 31.12.2009)

от заявителя - Заровнятных А.В. (паспорт 6700 278035 от 16.02.2001, доверенность N 154 от 12.12.2008 сроком действия до 31.12.2009),

установил:

Решением от 26.02.2009 по делу N А70-9413/2008 Арбитражный суд Тюменской области удовлетворил требования открытого акционерного общества "Запсибгазпром" (далее - ОАО "Запсибгазпром", общество налогоплательщик) о признании незаконными решений Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по крупнейшим налогоплательщикам по Тюменской области (далее - МИФНС России N 5 по крупнейшим налогоплательщикам по Тюменской области, инспекция, налоговый орган) N 86 от 18.11.2008 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и N 181 от 18.11.2008 о возмещении (частично) суммы налога на добавленную стоимость (НДС), заявленной к возмещению, в части отказа в возмещении из бюджета НДС в размере 171 404 руб. и в части предложения уменьшить на исчисленные в завышенных размерах суммы налога к возмещению в размере 171 404 руб.

В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции указал на то, что заявителем документально подтверждена возможность использования налоговой льготы, в связи с чем вычет обоснован.

Налоговый орган с решением суда первой инстанции не согласился и обжаловал его в апелляционном порядке, где просил отменить названный судебный акт как принятый на основании неполно выясненных обстоятельствах, имеющих значение для дела, и принять новый - об отказе в удовлетворении требований.

По мнению подателя жалобы, налогоплательщиком не было представлено доказательств подтверждающих размер платы за содержание и ремонт жилого помещения, сумма которых облагается НДС, но в связи с их отсутствием у налогового органа не имелось возможности, подтвердить ведение обществом раздельного учета сумм налога, что обязательно, и выделить суммы за наем.

ОАО "Запсибгазпром" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором, высказывая позицию о незаконности оспоренных ненормативных правовых актов, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по крупнейшим налогоплательщикам по Тюменской области поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ОАО "Запсибгазпром" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Исследовав материалы дела, рассмотрев апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

07.07.2007 обществом в налоговый орган представлена корректирующая налоговая декларация по НДС за май 2007, согласно которой сумма налога исчислена к уменьшению из бюджета в размере 43 870 731 руб.

По результатам камеральной налоговой проверки корректирующей налоговой декларации инспекцией приняты решения N 181 от 18.11.2008 о возмещении частично сумм налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению и N 86 от 18.11.2008 об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, которым уменьшена сумма НДС, заявленная к возмещению в размере 191 921 руб.

ОАО "Запсибгазпром" не согласившись с указанными решениями в части, находя указанные ненормативные акты не соответствующими закону и нарушающими его права и законные интересы как налогоплательщика, обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

26.02.2009 Арбитражным судом Тюменской области принято обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Как следует из оспариваемых ненормативных актов сумма НДС, заявленная к возмещению от 18.11.2008 уменьшена в связи с тем, что льгота по коду операции 1010239 "Реализация услуг по предоставлению в пользование жилых помещений в жилищном фонде всех форм собственности" налогоплательщиком не подтверждена, кроме того, налогоплательщиком не ведется раздельный учет операций, подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость и не подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость.

Указанные выводы налогового органа обоснованно признаны судом первой инстанции несостоятельными.

В соответствии со статьей 143 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) ОАО "Запсибгазпром" является плательщиком налога на добавленную стоимость.

Статьей 146 НК РФ установлено, что объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации. Сумма налога исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

Операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения), перечислены в статье 149 НК РФ.

В соответствии с подпунктом 10 пункта 2 статьи 149 НК РФ (в редакции, введенной в действие с 01.01.2004) не подлежит налогообложению реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации услуг по предоставлению в пользование жилых помещений в жилищном фонде всех форм собственности.

В соответствии со статьей 27 Федерального закона от 05.08.2000 N 118-ФЗ "О введении в действие части второй Налогового кодекса Российской Федерации и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах" до 1 января 2004 года от налогообложения налогом на добавленную стоимость освобождалась реализация на территории Российской Федерации услуг по предоставлению в пользование жилых помещений в жилищном фонде всех форм собственности, услуг по техническому обслуживанию, текущему ремонту, капитальному ремонту, санитарному содержанию, управлению эксплуатацией домохозяйства, осуществляемых за счет целевых расходов в домах жилищно-строительных кооперативов, а также услуг по предоставлению жилья в общежитиях (за исключением использования жилья в гостиничных целях и предоставления в аренду).

Следовательно, операции по реализации услуг по предоставлению в пользование жилых помещений в жилищном фонде всех форм собственности подлежали освобождению от налогообложения налогом на добавленную стоимость как до 1 января, так и после 1 января 2004 года.

Статьей 671 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что жилое помещение может быть предоставлено во владение и (или) пользование физическим лицам на основании договора найма, юридическим лицам - на основании договора аренды или иного договора. При этом в соответствии с пунктом 2 данной статьи юридическое лицо может использовать жилое помещение только для проживания граждан.

Учитывая вышеизложенное, освобождение от налогообложения налогом на добавленную стоимость услуг по предоставлению в пользование жилых помещений в жилищном фонде всех форм собственности юридическим лицам по договору аренды применяется начиная с 1 января 2001 года.

При этом, от налогообложения НДС освобождается только плата за наем жилья и плата за предоставление жилых помещений в пользование юридическим лицам по договору аренды.

В том случае, если по условиям договора аренды предусмотрено, что в стоимость арендной платы помимо платы за найм жилья (платы за предоставление жилого помещения) включена стоимость коммунальных или иных услуг, то в налоговую базу по НДС не включается только плата за найм жилья (плата за предоставление жилого помещения).

Судом установлено, что жилые помещения в общежитии предоставляются работникам общества.

Исходя из установленных обстоятельств и названных норм права, арбитражный суд сделал правильный вывод о том, что налогоплательщик, предоставляя в пользование жилые помещения, правомерно воспользовался льготой, предоставленной подпунктом 10 пункта 2 статьи 149 Кодекса.

Довод налогового органа о том, что налогоплательщиком не было представлено доказательств подтверждающих размер платы за содержание и ремонт жилого помещения, сумма которых облагается НДС, но в связи с их отсутствием у налогового органа не имелось возможности, подтвердить ведение обществом раздельного учета сумм налога, что обязательно, и выделить суммы за наем, судом апелляционной инстанции отклоняется.

В ходе камеральной налоговой проверки налоговый орган направил требования о предоставлении документов N 282 от 31.07.2008, N 111 от 19.09.2008а, N 327 от 19.09.2008.

В соответствии с требованиями о предоставлении документов налогоплательщиком были предоставлены карточки бухгалтерского (налогового) учета, подтверждающие ведение раздельного учета по расчетам за проживание в общежитии физических лиц по счету 90.

Кроме того, в соответствии с п. 4 ст. 149 НК РФ в случае, если налогоплательщиком осуществляются операции, подлежащие налогообложению, и операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения) в соответствии с положением настоящей статьи, налогоплательщик обязан вести раздельный учет таких операций.

В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в порядке ст. 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно п. 2 указанной статьи вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса.

Условия и порядок применения налоговых вычетов предусмотрены в статьях 171 и 172 НК РФ.

Статьей 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую оплату сумм налога.

В силу абз. 7 п. 4 ст. 170 НК РФ налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Таким образом, как верно указано судом первой инстанции, Налоговым кодексом Российской Федерации определены правовые последствия отсутствия раздельного учета "входного" налога на добавленную стоимость по налогооблагаемым и не облагаемым налогом операциям, то есть правовые последствия возникают в отношении применения вычетов по налогу на добавленную стоимость, однако в отношении применения льготы, предусмотренной ст. 149 Налогового Кодекса РФ в случае отсутствия ведения раздельного учета операций, подлежащих налогообложению, и операций, не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения) правовые последствия отсутствуют.

Из содержания приведенных норм следует, что НК РФ определены правовые последствия отсутствия раздельного учета "входного" НДС по облагаемым и необлагаемым операциям, которые не ограничивают права на налоговую льготу.

Кроме того, судом установлено, что заявитель ведет раздельный учет налога на добавленную стоимость по операциям, облагаемым и не облагаемым этим налогом, определяя сумму налоговых вычетов в порядке, предусмотренном п. 4 ст. 170 НК РФ.

Также, суд апелляционной инстанции отмечает, что в ходе камеральной проверки налоговым органом стоимость иных услуг в общей стоимости услуг по предоставлению в пользование жилых помещений не установлена, соответствующие доказательства в порядке статей 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены, в свою очередь обществом снимались показания счетчиков электроэнергии, водоотведения, водопотребления, отопления, на основании которых уплачивались коммунальные услуги и НДС по ним к возмещению не предъявлялся.

Согласно нормам статей 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия должностным лицом налогового органа оспариваемого решения, возлагается на налоговый орган. Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

При вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценены все представленные обществом и налоговым органом доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 26.02.2009 по делу N А70-9413/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова Е.П. Кливер