Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2009 г. N 08АП-2533/2009

город Омск

11 июня 2009 г.

Дело N А70-7507/2008

Резолютивная часть постановления объявлена в судебном заседании 03- 04 июня 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 июня 2009 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.,

судей Литвинцевой Л.Р., Семеновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Карпущенко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2533/2009, 08АП-2533/2009) общества с ограниченной ответственностью Холдинговая компания "Тюменьгазмеханизация" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 19.03.2009 по делу N А70-7507/2008 (судья Лазарев В.В.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Эверест" к обществу с ограниченной ответственностью Холдинговая компания "Тюменьгазмеханизация" при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Инжиниринговая компания СКМ-ГТНГ", открытого акционерного общества "Тюменьэнергобанк" о взыскании 44658931,20 рублей

при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью "Эверест" Крутень А.Д. по доверенности от 01.06.2009,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Эверест" (далее - ООО "Эверест", истец, субподрядчик) обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Холдинговая компания "Тюменьгазмеханизация" (далее - Компания, ответчик, генподрядчик) о взыскании задолженности по договору субподряда от 24.10.2007 в сумме 37396102,88 рублей согласно справкам формы КС-3 за октябрь 2007 - сентябрь 2008 года, неустойки за несвоевременную оплату в сумме 3027438,37 рублей.

В ходе рассмотрения дела истец дважды уточнял исковые требования.

В соответствии с последним уточнением истец просит взыскать сумму основного долга в размере 42188696,98 рублей за работы, оформленные актами и справками формы КС-2, КС-3 за октябрь 2007 - октябрь 2008 года (с учетом частичной оплаты в сумме 8447355,88 рублей), и неустойку в размере 2470234,22 рублей (л.д. 114-115 т.4).

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Инжиниринговая компания СКМ-ГТНГ", открытое акционерное общество "Тюменьэнергобанк" (далее - ООО ИК СКМ-ГТНГ", ОАО "Тюменьэнергобанк", третьи лица).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 19.03.2009 по делу N А70-7507/2008 исковые требования в заявленной сумме с учетом последнего уточнения удовлетворены. Суд первой инстанции указал не необоснованность уклонения ответчика от обязанности оплатить работы, которая в силу закона возникает у заказчика строительства после их выполнения подрядчиком.

Компания, возражая против принятого по делу судебного акта, в апелляционной жалобе просит его отменить, принять новый об отказе в удовлетворении иска.

Заявитель жалобы считает, что в ходе судебного разбирательства судом первой инстанции было допущено неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

Так, ответчик указывает, что в соответствии с условиями договора оплата выполненных подрядчиком работ должна производиться за счет открытой ему кредитной линии. При этом обязанность финансирования строительства была возложена на ОАО "Тюменьэнергобанк", а ответчик обязан лишь гасить проценты за пользование кредитом и уплатить аванс. Эти обязанности были исполнены надлежащим образом.

Ссылается на то, что при определении суммы долга не учтено еще одно условие договора, предоставляющее заказчику право в качестве обеспечения договорных обязательств в течение всего срока строительства до сдачи дома в эксплуатацию производить гарантийное резервирование денежных средств в размере 10% от суммы, предъявленной к оплате.

Полагает, что вывод суда о фактическом принятии ответчиком всего объема работ не соответствует действительности, поскольку формы КС-2 и КС-3 за ноябрь- декабрь 2008 года заказчиком не подписаны; а также оспаривает вывод о том, что фактически работы на объекте завершены.

В заседание суда апелляционной инстанции податель жалобы не явился, извещен надлежащим образом.

На основании частей 3 и 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено в его отсутствие, а также в отсутствие третьих лиц, извещенных о дате и месте рассмотрения жалобы надлежаще.

Представитель истца выразил несогласие с доводами жалобы, просил оставить ее без удовлетворения. Пояснил, что работы за октябрь 2008 года на сумму 6017593,14 рублей учтены в актах формы КС-2 за февраль 2009 года, имеющихся в деле.

В судебном заседании, открытом 03.06.2009, в порядке, предусмотренном статьей 163 АПК РФ, объявлялся перерыв до 04.06.2009, информация о котором была размещена на официальном сайте суда в сети Интернет. После перерыва рассмотрение жалобы завершено в судебном заседании с участием представителя ООО "Эверест".

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителя истца, суд апелляционной установил следующие обстоятельства по делу.

В соответствии с договором субподряда от 24.10.2007 N 1-07 ЖС между ОАО "Тюменьэнергобанк" (инвестором), ООО "Холдинговая компания "Тюменьгазмеханизация" (генподрядчиком) и ООО "Эверест" (субподрядчиком) ответчик поручил истцу в срок до 30.10.2008 года выполнить согласно проектно-сметной документации комплекс строительно-монтажных работ по объекту: строительство пятиэтажного 45-ти квартирного жилого дома с офисными помещениями по ул. Казанской между домами N 11 и N 113Б к г. Ишиме (без чистовой отделки). Перечень подлежащих выполнению субподрядчиком работ согласован с генподрядчиком в приложении к договору.

Факт выполнения работ на сумму 44618458,76 рублей за период октябрь 2007 - сентябрь 2008 года подтверждается подписанными генподрядчиком справками формы КС- 3 и актами приемки работ формы КС-2 (л.д. 41-59 т.1, 7-105 т. 3).

Ответчик произвел частичную оплату по указанным справкам на сумму 7222355,88 рублей (л.д. 55-65 т.1) и на сумму 1225000,0 рублей (платежные поручения N N 67 от 15.12.2008, 152 от 22.12.2008, том 2 листы дела 39, 40). Всего на сумму 8447355,88 рублей.

Кроме этого, истцом предъявлена ко взысканию стоимость работ, выполненных в октябре 2008 года в размере 6917539,14 рублей.

В подтверждение факта выполнения работ на указанную сумму истец ссылается на неподписанные ответчиком акты формы КС-2 и справку о стоимости формы КС-3 за октябрь 2008 года (протокол судебного заседания по рассмотрению апелляционной жалобы).

Однако названные документы в материалы дела не представлены и отсутствуют в приложении к заявлению об увеличении исковых требований (том 2 лист дела 69).

Представитель истца в судебном заседании по рассмотрению апелляционной жалобы пояснил, что выполненные в октябре 2008 года работы на указанную сумму 6917539,14 рублей включены в акты формы КС-2 за февраль 2009 года (л.д. 119-154 т.4). Однако указать, в каких именно актах за февраль 2009 года отражены работы, выполненные в октябре 2008 года, затруднился.

Поскольку выполненные работы не были оплачены ответчиком в полном объеме, истец обратился в суд с настоящим иском.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что исковые требования подлежат удовлетворению частично в сумме 33932467,83 рублей, в том числе основной долг - 31709257,0 рублей, неустойка - 2223210,83 рублей.

В силу статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Оплата работ производится в размере, предусмотренной сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда (пункт 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Доводы жалобы о том, что обязанность по финансированию строительства по условиям договора была возложена на третье лицо - ОАО "Тюменьэнергобанк" (инвестора), не являются основанием для освобождения от предусмотренной законом и договором обязанности заказчикам строительства по оплате работ.

Пунктом 7.1. договора субподряда N 1-07 ЖС предусмотрено, что оплата работ производится на основании подписанных обеими сторонами актов приемки выполненных работ (КС-2) и справок о стоимости выполненных работ (КС-3) в срок не позднее 10 банковских дней с момента предоставления указанных документов за счет кредитной линии, открытой субподрядчику в дополнительном офисе "Ишимское социальное отделение" ОАО "Тюменьэнергобанк".

Между тем, указанное обстоятельство не лишает истца права требовать оплаты от ответчика, поскольку в соответствии с пунктом 4.3.3. договора субподряда N 1-07 ЖС обязанность по оплате работ возложена на генподрядчика, а пунктом 9.3. предусмотрена ответственность генподрядчика за нарушение сроков перечисления денежных средств подрядчику.

Поскольку договором предусмотрен возмездный характер выполнения работ истцом и обязанность по оплате возложена именно на ответчика, следует считать, что в отсутствие согласованного сторонами механизма погашения ответчиком кредита истца указанное условие об оплате нельзя признать исполнимым.

Порядок оплаты устанавливается сторонами в договоре по собственному усмотрению и в своем интересе. Действительно, по условиям договора стороны предусмотрели определенную схему финансирования строительства с использованием кредитных средств.

Между тем, оплата работ фактически произведена не в полном объеме, т.е. согласованная схема оплаты не была реализована по тем или причинам.

Поэтому подрядчик не может быть лишен права требовать оплаты работ в порядке, предусмотренном законом.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Пунктом 4.3.3. договора субподряда обязанность оплатить работы возложена на генподрядчика (ответчика). Он же, выступая в правоотношениях с истцом, вытекающих из договора строительного подряда, как заказчик должен оплатить выполненные работы и в силу закона.

В противном случае, оплата работ за счет предоставленных подрядчику банком кредитных средств, приведет к безвозмездности для ответчика выполненных работ, поскольку встречного представления взамен исполнения своих обязательств истец не получит ввиду того, что кредитные средства предоставляются на условиях возврата.

Доказательств того, что подрядчик намеревался предоставить результаты работ генподрядчику безвозмездно, не представлено.

Напротив, на протяжении значительного периода времени, начиная с декабря 2007 года, ответчик оплачивал выполненные работы истцу, со ссылкой в качестве основания оплаты на договор N 1-07 ЖС (том 1 лист дела 55-63).

В связи с чем суд отклоняет возражения ответчика против иска в соответствующей части.

Довод подателя жалобы о том, что в расчете задолженности истцом не учтены платежи ответчика в счет погашения процентов по кредитной линии и обслуживания ссудного счета истца (платежные поручения N 639, 640, 641, 642, 656, 657, 658, 659, том 2 лист дела 10-17) также отклоняется судом апелляционной инстанции.

Во-первых, определить относимость этих платежей к договору субподряда не представляется возможным.

Так, заявитель в своей апелляционной жалобе указывает, что истцу была открыта кредитная линия по договору N 6135/8 от 6.11.2007 года, а в дальнейшем по договору N 06840 от 15.08.2008 года.

Однако в платежном поручении N 640 имеется ссылка на договор N 06140/8, а в платежном поручении N 641 - на договор N 06839/8.

Платежные поручения N 656-659 вообще не содержат ссылок на номер договора.

Но самое главное договором N 1-07 ЖС от 24.10.2007 года не предусматривалось право генерального подрядчика погашать свое обязательство по оплате работ путем оплаты процентов по договору о кредитной линии. Напротив, договором было прямо предусмотрено, что проценты оплачиваются за счет генподрядчика. Поэтому оснований исключать из суммы долга суммы, перечисленные по вышеназванным платежным поручениям N 639-642 и 656-659, не имеется.

Факт выполнения работ за период с октября 2007 года по сентябрь 2008 года подтверждается материалами дела и установлен судом на основании представленных доказательств, в том числе актов формы КС-3 и справок формы КС-2 о стоимости работ.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает, что требование о взыскании стоимости работ за октябрь 2008 года на сумму 6017593,14 рублей удовлетворению не подлежит.

В статье 753 Гражданского кодекса Российской Федерации указано, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи и приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Между тем, как уже было сказано выше, акт выполненных работ за октябрь 2008 году в материалах дела вообще отсутствует.

Пояснения истца о том, что такой акт предоставлялся суду первой инстанции, ничем не подтверждены.

Проверить обоснованность предъявленной к возмещению суммы, составляющей выполненные в октябре месяце работы, не представляется возможным.

Сам акт отсутствует, поэтому невозможно установить, какие работы в него включены. По этой же причинен невозможно проверить доводы истца о том, что эти работы включены в акты выполненных работ формы КС-2 за февраль 2009 года.

К тому же представитель истца не указал, в какие именно акты, датированные февралем 2009 года, включены работы, выполненные в октябре 2008 года.

Суд полагает данное утверждение недоказанным истцом, поскольку ни в одном акте за февраль 2009 года не указано, что работы в нем отраженные, были выполнены в октябре 2008 года.

Суд также принимает во внимание то, что возражения ответчика против акта КС-2 за октябрь 2008 года, имеющиеся в деле (том 4 лист дела 102-103 и том 5 лист дела 66) являются существенными и требующими корректировки актов. В частности в возражениях отражено, что в акты КС-2 включены работы, которые фактически не выполнялись.

Причем факт невыполнения части работ, указанных в возражениях ответчика, признан самим истцом, во-первых, подтвердившим это обстоятельство в письме исх N 1 от 11.01.2009 года (том 4 лист дела 96-97), а во-вторых, выдавшим гарантийное письмо от 24.02.2009 года в том, что эти работы будут выполнены впоследствии (том 5 лист дела 65).

При таких обстоятельствах право истца на взыскание стоимости работ за октябрь 2008 года в сумме 6017593,14 рублей нельзя признать доказанным.

Суд указывает, что поскольку истец предъявлял требование об оплате работ, выполненных в период с октября 2007 года по октябрь 2008 года, он не лишен требовать оплаты работ, выполненных в феврале 2009 года по представленным в дело актам КС-2 путем подачи самостоятельного иска.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что оплата выполненных работ в полном объеме не соответствует условиям заключенного сторонами договора.

Пунктом 7.4. договора генподрядчику предоставлено право в качестве обеспечения договорных обязательств в течение срока строительства применять гарантийное резервирование денежных средств в размере 10% от суммы, предъявленной к оплате за отчетный период. Резерв подлежит возврату в течение 7 банковских дней с даты подписания и утверждения акта сдачи объекта в эксплуатацию, при условии устранения всех замечаний.

Таким образом, стороны согласись с тем, чтобы оплата работ до введения дома в эксплуатацию производилась не в полном объеме.

В материалах дела отсутствуют доказательства наступления условий, при которых зарезервированные денежные средства должны быть возвращены подрядчику. Акт сдачи дома в эксплуатацию в порядке, установленном законом, не представлен.

Более того, уже упомянутое ранее гарантийное письмо истца (том 5 лист дела 65) от 24.02.2009 года подтверждает, что работы по договору истцом выполнены не полностью.

Сам истец в письме за исх. N 60 от 24.02.2009 гарантировал ответчику выполнение на объекте строительства определенных работ в будущем, в том числе: ремонт стяжки полов в мае 2009 года, благоустройство, устройство перекрытий шахт и т.д (л.д. 65 т. 5).

Нет в деле и доказательств устранения недостатков, указанных в предписании N 4 от 24.12.2008 года (том 4 лист дела 94-95).

Истец не указал, в каких формах КС-2 за февраль, какие из недостатков, указанных в предписании, устранены.

Тем более, что истец утверждает, что формы за февраль должны быть оплачены.

Поэтому документ, в котором бы стороны подтвердили факт исполнения истцом предписания N 4, в материалах дела отсутствует.

Следовательно, по состоянию на дату вынесения решения доказательств выполнения всех работ по договору и сдачи дома в эксплуатацию в установленном законом порядке в деле не было.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что ответчик обязан оплатить стоимость работ за минусом 10% от суммы, признанной судом обоснованной, т.е. 44618458,76 рублей - 4461845,88 (10% от 44618458,76 рублей) = 40156612,88 рублей.

С учетом оплаты сумма долга оставит 31709257,0 рублей (40156612,88 рублей - 8447355,88 рублей).

Исковые требования в указанной сумме основного долга являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

Исполнение обязательств по оплате с просрочкой является основанием для привлечения ответчика к ответственности в виде уплаты неустойки, предусмотренной договором.

Согласно пункту 9.3 договора субподряда в случае нарушения сроков перечисления денежных средств генподрядчик уплачивает субподрядчику пеню в размере 0,1% от стоимости предъявленных к оплате работ за каждый день просрочки, но не более 10% от суммы задолженности.

Условие о неустойке соответствует требованиям статьи 330 ГК РФ.

Размер неустойки, подлежащей взысканию с ответчика, составляет 2223210,83 рублей за период с 10.11.2007 года по 6.11.2008 года.

Расчет, представленный истцом (том 2 лист дела 38), скорректирован судом, исходя из того, что сумма, подлежащая оплате в сроки, согласованные договором, уменьшена на 10%, право на удержание которых предоставлено ответчику пунктом 7.4. договора субподряда.

Довод ответчика о том, что срок оплаты, указанный в пункте 7.1. не может применяться к ответчику в связи с тем, что этот пункт предусматривает срок для оплаты за счет кредитной линии, судом отклоняется.

Как уже было сказано выше, обязанность оплаты возлагается на ответчика как законом, так и договором.

Поскольку ответчиком не обеспечена своевременная оплата работ с использованием схемы погашения кредитной линии (или иной схемы, предусматривающей своевременное предоставление покрытия стоимости выполненных работ), именно ответчик считается просрочившим и обязан оплатить работы в течение оговоренного срока с момента предоставления (подписания сторонами) актов КС-2 и справок КС-3.

Учитывая изложенное, обжалуемое решение подлежит изменению в соответствии с пунктами 1 и 2 части 1 статьи 270 АПК РФ.

Судебные расходы, связанные с рассмотрением дела, распределяются между сторонами пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований по правилам статьи 110 АПК РФ).

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 19.03.2009 по делу N А70-7507/2008 изменить, изложив его резолютивную часть следующим образом:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Холдинговая компания "Тюменьгазмеханизация" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Эверест" 33932467,83 рублей, в том числе основной долг - 31709257,0 рублей, неустойку - 2223210,83 рублей, а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 76741,18 рублей.

В удовлетворении иска в остальной части отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Эверест" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Холдинговая компания "Тюменьгазмеханизация" расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы в сумме в размере 240,19 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

Л.Р. Литвинцева Т.П. Семенова