Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2009 г. N 08АП-911/2009

город Омск

22 июня 2009 г.

Дело N А75-6702/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 июня 2009 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гергель М.В.,

судей Зориной О.В., Семеновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Карпущенко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам суда первой инстанции дело по иску муниципального учреждения Управление капитального строительства Кондинского района к обществу с ограниченной ответственностью "Тюмень-Термоинжиниринг",

при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: районного муниципального унитарного предприятия "Управление капитального строительства", открытого акционерного общества "Государственная страховая компания "Югория"

о расторжении государственного контракта, взыскании 94 566 358 рублей 01 копейки,

при участии в судебном заседании представителей:

от ОАО "Государственная страховая компания "Югория" - Молокова Ю.А. по дов. N 94 от 11.01.2009 до 01.01.2010, паспорт;

от МУ Управление капитального строительства Кондинского района - Меньшиков М.А. по дов. N 9 от 25.09.2008 (три года), паспорт;

от ООО "Тюмень-Термоинжиниринг" - не явился, извещен;

от районного муниципального унитарного предприятия "Управление капитального строительства" - не явился, извещен;

от конкурсного управляющего ООО "Тюмень-Термоинжиниринг" Андреевой Г.И. - не явился, извещен;

установил:

Муниципальное учреждение Управление капитального строительства Кондинского района (далее - МУ УКС Кондинского района, истец) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Тюмень-Термоинжиниринг" (далее - ООО "Тюмень-Термоинжиниринг" ответчик) о расторжении государственного контракта N 15 от 20.04.2007 и взыскании 90 395 569 рублей 19 копеек - перечисленных денежных средств и 4 170 788 рублей 82 копейки - неустойки.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено районное муниципальное унитарное предприятие "Управление капитального строительства" (далее - районное МУП "УКС").

Истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) отказался от исковых требований в части взыскания 4 170 788 рублей 82 копеек - неустойки.

Судом первой инстанции отказ от иска принят к рассмотрению.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 19 декабря 2008 года по делу N А75-6702/2008 исковые требования МУ УКС Кондинского района удовлетворены. С ООО "Тюмень-Термоинжиниринг" в пользу МУ УКС Кондинского района взысканы денежные средства в размере 90 395 569 рублей 19 копеек, расторгнут государственный контракт N 15 на выполнение строительных подрядных работ от 20.04.2007. С ООО "Тюмень-Термоинжиниринг" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 100 000 рублей. Производство по делу в части исковых требований о взыскании неустойки в размере 4 170 788 рублей 82 копейки прекращено.

С апелляционной жалобой обратилось открытое акционерное общество "Государственная страховая компания "Югория" (далее - ООО "ГСК "Югория"), которое просило отменить решение суда от 19.12.2008, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на нарушение его прав принятым решением.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2009 решение суда первой инстанции от 19.12.2008 отменено, в порядке, установленном частью 5 статьи 270 АПК РФ, суд перешел к рассмотрению дела по правилам рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

В порядке подготовки дела к судебному разбирательству суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьей 51 АПК РФ, привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ОАО ГСК "Югория".

В порядке статьи 49 АПК РФ истец уточнил исковые требования и просил расторгнуть государственный контракт N 15 от 20.04.2007, взыскать с ответчика аванс в сумме 20 153 969 рублей 19 копеек и убытки в сумме 70 205 600 рублей.

Уточненные исковые требования приняты судом к рассмотрению.

Представитель районного МУП "УКС", конкурсный управляющий ООО "Тюмень-Термоинжиниринг", надлежащим образом извещенные о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в судебное заседание не явились.

В соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ исковое заявление МУ УКС Кондинского района рассмотрено судом апелляционной инстанции без участия представителей ответчика, третьего лица.

В судебном заседании, представитель ОАО ГСК "Югория" заявила в письменном виде ходатайство об оставлении искового заявления без рассмотрения в связи с признанием ответчика несостоятельным (банкротом), введении в отношении него конкурсного производства. Уточнила, что просит оставить без рассмотрения требования в части взыскания денежных средств.

Представитель МУ УКС Кондинского района возражает против удовлетворения заявленного ходатайства, просит рассмотреть требование по существу.

Представитель ОАО ГСК "Югория" заявила ходатайство о приостановлении производства по делу N А 75-6702/2008 до вступления в законную силу судебного акта по делу N А70-508/2009 по заявлению ликвидатора ООО "Тюмень-Термоинжиниринг" о признании его несостоятельным (банкротом).

Суд апелляционной инстанции, выслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает необходимым в удовлетворении ходатайства отказать, в связи с отсутствием оснований для приостановления производства по настоящему делу, предусмотренных статьями 143, 144 АПК РФ, статьей 52 Закона о банкротстве. Обжалование в суде апелляционной инстанции решения о признании ООО "Тюмень-Термоинжиниринг" несостоятельным (банкротом) не препятствует рассмотрению настоящего дела.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей истца и ОАО ГСК "Югория", суд установил следующее.

20.04.2007 между МУ УКС Кондинского района (Муниципальный заказчик), районным МУП УКС (Заказчик-Застройщик) и ООО "Тюмень-Термоинжиниринг" (генеральный подрядчик) заключен государственный контракт N 15 на выполнение строительных подрядных работ (Строительство объекта "Спортивный центр с универсальным игровым залом и плавательным бассейном, пгт. Мортка, Кондинского района, ХМАО-Югры) (в редакции дополнительных соглашений N 1 от 23.11.2007, N 2 от 07.03.2008).

Согласно пункту 1.1. государственного контракта N 15 генеральный подрядчик обязуется в установленный контрактом срок собственными или привлеченными силами и средствами выполнить все работы по капитальному строительству объекта: "Спортивный центр с универсальным игровым залом и плавательным бассейном в пгт. Мортка, Кондинского района, ХМАО-Югры".

Цена работ выполняемых генеральным подрядчиком по государственному контракту N 15 составляет 202 532 040 рублей, в том числе НДС - 18%, услуги технического надзора 2%, которая определяется на основании конкурсной заявки генерального подрядчика, и является фиксированной в течение всего срока действия контракта. В цену контракта включены все расходы на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов, сборов и других обязательных платежей (пункт 2.1. государственного контракта N 15).

Главой 3 государственного контракта N 15 определено, что начальный, конечный и промежуточный сроки выполнения работ по настоящему контракту определяются в соответствии с графиком производства работ (приложение N 1). Общая продолжительность работ составляет 27 месяцев с момента заключения контракта.

График производства строительно-монтажных работ на 2008 год на объекте: "Спортивный центр с универсальным игровым залом и плавательным бассейном в пгт. Мортка, Кондинского района" представлен в материалы дела.

Во исполнение условий государственного контракта N 15 МУ УКС Кондинского района по платежным поручениям N 82 от 01.06.2007, N 177 от 31.07.2007, N 461 от 27.11.2007, N 217 от 10.06.2008, N 22 от 11.03.2008, N 26 от 12.03.2008 перечислило ответчику денежные средства в размере 103 905 600 рублей.

Между тем, по утверждению истца, ответчик выполнил работы на объекте, согласно справкам формы КС-2, КС-3 за 2007-2008 годы, на сумму 13 510 031 рубль 81 копейка и с большим нарушением графика производства работ.

Претензией N 750 от 29.05.2008 истец предложил ответчику увеличить темпы строительства и доставить на объект материалы. Претензия оставлена ответчиком без внимания, график выполнения работ не был выполнен.

Претензией N 923 от 10.07.2008 ответчику предлагалось подписать соглашение N 11-Р от 10.07.2008 о расторжении государственного контракта N 15 и прибыть 01.08.2008 в МУ УКС Кондинского района для подписания акта приема передачи незавершенного строительством объекта.

Требования, изложенные в претензии N 923 от 10.07.2008, ответчиком не выполнены.

В связи с тем, что ответчик в установленные договором сроки работы на объекте не выполнил, объект не сдал в эксплуатацию, денежные средства в размере 90 395 569 рублей 19 копеек не возвратил, истец на основании статей 15, 450, 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обратился с настоящим иском в суд.

Согласно пункту 2 статьи 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Статьей 450 ГК РФ предусмотрено, что по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Согласно пункту 2 статьи 452 ГК РФ требование о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Из материалов дела, следует, что письмом от 10.07.2008 N 923 истец, в связи с нарушением ответчиком сроков производства работ по контракту, предложил ответчику в срок до 10.08.2008 подписать соглашение о расторжении контракта, возвратить 81 995 568 рублей 19 копеек (том 1 л.д. 31-34).

Указанное письмо направлено ответчику 10.07.2008 (том 1 л.д. 35).

Между тем, в установленный срок соглашение о расторжении контракта не было подписано ответчиком.

В силу статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со статьями 309 - 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Стороны согласовали общий срок выполнения работ 27 месяцев со дня подписания контракта (пункт 3.2.). Промежуточные сроки выполнения работ по государственному контракту N 15 на 2008 год согласованы в графике производства работ (том 1 л.д. 36).

Оснований считать контракт незаключенным, не имеется, поскольку согласно пункту 3.2. начальный и конечный срок выполнения работ определены, а также промежуточные сроки, установленные на 2008 год.

Согласно графику производства строительно-монтажных работ на 2008 года в период с 01.02.2008 по 31.03.2008 должны быть выполнены общестроительные работы ниже + 0.00, с 15.02.2008 по 30.11.2008 - общестроительные работы выше 0.00, и.т.д.

Между тем, из материалов дела следует, что работы, которые согласно графику производства работ, должны были быть выполнены до 31.03.2008, были сданы генеральным подрядчиком заказчику частично в апреле 2008 года, о чем свидетельствует акт выполненных строительно-монтажных работ за апрель 2008 года (фундаменты 93%, подготовительный период 98%).

Также согласно указанному выше акту к апрелю 2008 года генеральным подрядчиком были выполнены только следующие виды работ: фундаменты (93% от начала работ), земляные работы (100% от начала работ), водопровод (83% от начала работ), подготовительный период (98% от начала работ), теплотрасса (72% от начала работ), непредвиденные затраты (водопровод, 12% от начала работ), канализация (86% от начала работ).

Согласно акту приема-передачи незавершенного строительством объекта "Спортивный центр с универсальным игровым залом и плавательным бассейном в п. Мортка Кондинского района ХМАО" перечисленные выше виды работ были переданы новому генеральному подрядчику ООО "Мастер" МУ УКС Кондинского района 04.11.2008.

Следовательно, за период с апреля 2008 по ноябрь 2008 года ООО "Тюмень-Термоинжиниринг" иные работы по государственному контракту N 15 не выполняло.

Кроме того, в нарушение пункта 6.4. государственного контракта N 15 генеральный подрядчик не поставил на место производства работ необходимые сертифицированные материалы узлы, комплектующие изделия согласно проекту.

Доказательства соблюдения графика производства работ ответчиком в материалы дела не представлены. В установленном порядке условия о продлении сроков выполнения работ и передачи их результата заказчику между сторонами не согласовано.

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в пункте 10 Информационного письма от 05.05.1997 N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров" разъяснил, что нарушение подрядчиком сроков окончания работ, превышение сметной стоимости работ может служить основанием для расторжения договора.

Поскольку в предусмотренные государственным контрактом N 15 сроки ответчик не выполнил работы (указанные с пунктах 3-24 графика на 2008 год) не передал результат работ заказчику (истцу) по акту приема-передачи, то допущенное ответчиком нарушение условий договора является существенным.

Ссылка ОАО ГСК "Югория" на то, что сторонами государственный контракт расторгнут в досудебном порядке, путем подписания соглашения о расторжении государственного контракта N 15, является необоснованной в связи со следующим.

Действительно, в суд апелляционной инстанции было представлено соглашение от 10.07.2008 N 11-Р о расторжении государственного контракта N 15, подписанное, в том числе, и генеральным подрядчиком ООО "Тюмень-Термоинжиниринг" с указанием даты 29.10.2008.

Однако, согласно претензии от 10.07.2008 N 923 МУ УКС Кондинского района предлагало ООО "Тюмень-Термоинжиниринг" в срок до 10.08.2008 подписать соглашение N 11-Р от 10.07.2008 о расторжении государственного контракта N 15. В установленный срок ответчик соглашение не подписал. Ответ на претензию не направил. МУ УКС Кондинского района обратилось в суд с иском 03.10.2008, то есть до подписания соглашения ответчиком (29.10.2008).

При этом, подписанное ответчиком соглашение N 11-Р о расторжении государственного контракта не было в установленном порядке направлено истцу. Истец не располагает подлинным экземпляром соглашения.

В связи с указанным, суд апелляционной инстанции считает, что истец в соответствии с пунктом 2 статьи 450 ГК РФ может требовать расторжения контракта в судебном порядке.

При рассмотрении требования истца о взыскании с ответчика неотработанного аванса в сумме 20 153 969 рублей 19 копеек, убытков в сумме 70 205 600 рублей, судом апелляционной инстанции принято во внимание следующее.

30.10.2008 решением единственного участника общества принято решение о ликвидации ООО "Тюмень-Термоинжиниринг".

Определением от 04.02.2009 года к производству суда Тюменской области было принято заявление ООО "Тюмень-Термоинжиниринг" о признании несостоятельным (банкротом) ликвидируемого должника.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 04 марта 2009 года по делу N А 70-508/2009 ООО "Тюмень-Термоинжиниринг" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев по упрощенной процедуре ликвидируемого должника.

Согласно пункту 1 статьи 5, абзацу 7 пункта 1 статьи 126 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции Федерального закона от 30.12.2008) (далее - Закон о банкротстве) все требования кредиторов по денежным обязательствам, об уплате обязательных платежей, иные имущественные требования, за исключением текущих платежей, указанных в пункте 1 статьи 134 настоящего Федерального закона, и требований о признании права собственности, о взыскании морального вреда, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, о признании недействительными ничтожных сделок и о применении последствий их недействительности могут быть предъявлены только в ходе конкурсного производства.

Государственный контракт заключен 20.04.2007 года, требование о возврате денежных средств направлено ответчику 10.07.2008 года, следовательно, в силу части 1 статьи 5 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 30.12.2008 года), разъяснений, данных в пункте 5 информационного письма ВАС РФ от 04.06.2009 N 130 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 30.12.2008 года N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)", пункте 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.04.2009 года N 32 "О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок, по основаниям, предусмотренным Федеральным Законом "О несостоятельности (банкротстве)", денежное обязательство возникло до даты принятия заявления о признании должника банкротом, не является текущим и подлежит рассмотрению в деле о банкротстве.

В силу пункта 4 статьи 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что заявлено требование, которое в соответствии с федеральным законом должно быть рассмотрено в деле о банкротстве.

Таким образом, требования истца о взыскании с ответчика 90 359 569, 19 рублей подлежат рассмотрению в рамках дела о банкротстве ООО "Тюмень-Термоинжиниринг", а исковое заявление в данной части - оставлению без рассмотрения.

В соответствии со статьей 49, 150 АПК РФ производство по делу в части исковых требований о взыскании неустойки в размере 4 170 788 рублей 82 копейки подлежит прекращению. Право на отказ от иска подтверждено доверенностью N 9 от 25.09.2008 года.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 49, 110, 148, 150, 270 (часть 5), 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Расторгнуть государственный контракт N 15 на выполнение строительных подрядных работ (Строительство объекта "Спортивный центр с универсальным игровым залом и плавательным бассейном, пгт. Мортка, Кондинского района ХМАО-Югры") от 20.04.2007.

Исковые требования муниципального учреждения Управление капитального строительства Кондинского района о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Тюмень-Термоинжиниринг" неотработанного аванса в сумме 20 153 969 рублей 19 копеек, убытков в сумме 70 205 600 рублей оставить без рассмотрения.

Производство по делу в части исковых требований о взыскании неустойки в размере 4 170 788 рублей 82 копейки прекратить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Тюмень-Термоинжиниринг" в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2 000 рублей по иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Тюмень-Термоинжиниринг" в пользу открытого акционерного общества "Государственная страховая компания "Югория" государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.В. Гергель

Судьи

О.В. Зорина Т.П. Семенова