Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25 июня 2009 г. N 08АП-2432/2009

город Омск

25 июня 2009 г.

Дело N А46-23691/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июня 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 июня 2009 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.,

судей Гергель М.В., Семеновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Кичигиной З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2432/2009) государственного унитарного предприятия дорожного хозяйства Алтайского края "Новоалтайское дорожно-строительное управление N 7" на решение Арбитражного суда Омской области от 04.03.2009 по делу N А46-23691/2008 (судья Беседина Т.А.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Сибресурс" к государственному унитарному предприятию дорожного хозяйства Алтайского края "Новоалтайское дорожно-строительное управление N 7" при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью Компания "Траст-Ойл" о взыскании 208280,91 рублей

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью ООО "Сибресурс" - директор Заполев С.А. (решение N 2 Единственного участника от 11.12.2006), представитель Маликова С.Ф. по доверенности от 16.12.2008;

от общества с ограниченной ответственностью Компания "Траст-Ойл" - директор Яцковский А.С. (решение N 2 Единственного участника от 28.12.2008), представитель Мисюра Е.Н. по доверенности от 17.12.2008;

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Сибресурс" (далее - ООО "Сибресурс", Общество, истец) обратилось в арбитражный суд с иском к государственному унитарному предприятию дорожного хозяйства Алтайского края "Новоалтайское дорожно-строительное управление N 7" (далее - ГУП "Новоалтайское ДСУ-7", Предприятие, ответчик) о взыскании задолженности по договору комиссии N 1/07 от 12.01.2007 на приобретение нефтепродуктов в сумме 197547,50 рублей, процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 10733,41 рублей за период с 22.06.2008 по 01.12.2008 по ставке 12% годовых.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Траст-Ойл" (далее - ООО "Траст-Ойл").

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец заявил отказ от требований в части основного долга в размере 50000,0 рублей, соответственно - в части процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 1932,0 рублей.

Производство по делу в указанной части иска прекращено судом первой инстанции на основании пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Омской области от 04.03.2009 по делу N А46-23691/2008 иск в оставшейся части удовлетворен: с ответчика в пользу истца взыскано 147547,50 рублей основного долга, 8801,41 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 5613,06 рублей в счет возмещения судебных расходов за подачу иска.

Суд первой инстанции признал необоснованными возражения ответчика против иска, указав, что факт недостачи продукции не может считаться доказанным на основании представленных доказательств. В частности, указал, что при приемке продукции по количеству ответчиком не соблюдены требования договора и нормативных актов, регулирующих соответствующие правоотношения.

ГУП "Новоалтайское ДСУ-7", не согласившись с принятым по делу судебным актом, в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый - об отказе в удовлетворении иска.

Заявитель жалобы считает, что факт недопоставки товара в количестве 14325 кг. подтвержден надлежащими доказательствами - комиссионным актом от 24.05.2008, оформление которого соответствует требованиям Инструкции о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству, утв. Постановлением Госарбитража при Совете Министров СССР от 15.06.1965 N П-6 (далее - Инструкция П-6).

По мнению ответчика, исходя из того, что объемно-массовый метод (по объему и плотности) и массовый метод (путем взвешивания) являются равнозначными, использование ответчиком при приемке метода взвешивания следует считать допустимым. Тем более, что для приемки продукции объемно-массовым методом условий не имелось, а стандарты проверки веса нетто, установленные Инструкцией о порядке поступления, хранения, отпуска и учета нефти и нефтепродуктов на нефтебазах, наливных пунктах и автозаправочных станциях системы Госкомнефтепродукта СССР N 06/21-8-446 к правоотношениям сторон не применяются.

Указывает, что в условиях, когда на поступившие цистерны пломбы не ставились, и внешним осмотром повреждений тары не обнаружено, необходимость участия представителя перевозчика - ОАО "Российские железные дороги" в составлении акта отсутствует.

В заседание суда апелляционной инстанции представитель ответчика не явился, извещен надлежащим образом (уведомление о вручении к заказному письму N 772177).

На основании части 3 статьи 156 АПК РФ судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы проведено в отсутствие представителя ГУП "Новоалтайское ДСУ-7".

Суд апелляционной инстанции отказал ответчику в приобщении к материалам дела приложенного к апелляционной жалобе дополнительного доказательства - ответа б/н б/д директора Департамента экономического развития Алтайской ТПП о методах определения массы битума и информации о погрешности при применении двух методов измерений, поскольку невозможность представления данного документа суду первой инстанции не обоснована, наличие не зависящих от заявителя причин непредставления данных доказательств до вынесения оспариваемого решения не доказано (часть 3 статьи 268 АПК РФ).

Представители истца и третьего лица выразили несогласие с доводами жалобы, просили оставить ее без удовлетворения. К материалам дела приобщен письменный отзыв на жалобу, подготовленный ООО "Сибресурс".

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей истца и третьего лица, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства по делу.

Между ООО "Траст-Ойл" (комиссионером) и ООО "Сибресурс" (комитетом) заключен договор N 1/07 от 12.01.2007, в соответствии с которым третье лицо обязалось по поручению истца за вознаграждение и от своего имени, но за счет комитента приобрести у поставщика нефтепродукты, а комитент - произвести по договору необходимые расчеты.

Двадцать девятого января 2007 года между ООО "Сибресурс" (комиссионером) и ГУП "Новоалтайское ДСУ-7" (комитентом) заключен договор N 4/07, согласно которому истец принял на себя обязательства от своего имени, но за счет комитента приобрести у поставщика продукцию - нефтепродукты, а ответчик - произвести расчеты за поставленную продукцию, оплатить расходы комиссионера, а также выплатить ему вознаграждение в размере 1% от стоимости товара.

В соответствии с дополнительным соглашением N 7 от 13.05.2008 стороны согласовали, что истец обязан поставить ответчику следующую продукцию - битум вязкий дорожный БНД 90/130 по цене 10300,0 рублей за тонну в количестве 240 тонн в период - май 2008 года, а ответчик - оплатить товар в течение 30 календарных дней с момента отгрузки нефтепродуктов.

Из материалов дела следует, что нефтепродукты поставлялись ответчику железнодорожным транспортом.

Согласно железнодорожной накладной от 18.05.2008 N ЭП346376 груз был поставлен в двух цистернах: в вагоне N 50339357-20 (масса нетто 59343 кг), вагоне N 50340686-20 (масса нетто 60016), согласно железнодорожной накладной от 18.05.2008 N ЭП327027 в вагоне 5033103 (масса нетто 57177 кг), согласно железнодорожной накладной от 18.05.2008 N ЭП3466365 в вагоне N 50327774 (масса нетто 60016), всего согласно счетам-фактурам от 22.05.2008 NN 00041, 00042 на общую сумму 2436485,60 рублей в количестве 236552 кг (л.д. 25-29).

Ответчик произвел оплату нефтепродуктов на общую сумму 2288938,10 рублей (платежные поручения от 06.06.2008 N 08060, от 23.06.2008 N 57, от 30.06.2008 N 08063, от 23.12.2008 N 4 (л.д. 90-93).

Отказ ответчика от оплаты стоимости товара на сумму 147547,50 рублей явился основанием для обращения в суд с настоящим иском.

На основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) истец также заявил требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 8801,41 рублей за период с 21.06.2008 по 01.12.2008 по ставке 12% годовых.

Проверив законность и обоснованность и решения Арбитражного суда Омской области от 04.03.2009 по делу N А46-23691/2008, суд апелляционной инстанции полагает, что его следует изменить в мотивировочной части, в резолютивной части решение следует оставить без изменения.

При вынесении постановления суд руководствуется следующим:

1. По договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. По сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственнее отношения по исполнению сделки (пункт 1 статьи 990 ГК РФ).

В настоящем деле пунктом 1.1. договора N 4/07 от 29.01.2007 года истцу было поручено ответчиком от имени истца приобрести нефтепродукты у их поставщика.

Следовательно, в качестве покупателя нефтепродуктов в отношениях с их поставщиком истец должен был выступать от своего имени, либо покупателем могло быть иное лицо, выступающее от имени истца.

Между тем, в отношениях с поставщиком выступало третье лицо, действовавшее от своего собственного имени (договор поставки нефтепродуктов N 5034-08-Т018).

В то же время истец и третье лицо прямо оговорили в договоре N 1/07 от 12.01.2007 года, что ООО "Компания "Траст-Ойл" не является для истца поставщиком, а договорились о том, что оно является комиссионером.

Поэтому получение битума ответчиком по спорной поставке не может быть квалифицировано как исполнение договора комиссии N 4/07 от 29.01.2007 года.

Кроме того, при квалификации отношений сторон суд первой инстанции не принял во внимание разъяснения Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащиеся в пункте 6 Обзора практики разрешения споров по договору комиссии, рекомендованного к применению судами Информационным письмом от 17 ноября 2004 г. N 85.

Согласно данным разъяснениям сделка, совершенная до установления отношений по договору комиссии, не может быть признана заключенной во исполнение поручения комитента.

Договор комиссии с третьим лицом, от которого был получен битум, был заключен истцом 12.01.2007 года, тогда как сделка истца и ответчика состоялась 29.01.2007 года.

Поэтому представленные в дело договоры комиссии не могут подтверждать то обстоятельство, что истец получил битум от третьего лица именно во исполнение договора комиссии с ответчиком.

Иных доказательств, подтверждающих то, что истец получил битум от третьего лица именно во исполнение договора комиссии с ответчиком, в деле нет.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о необходимости применения к отношениям сторон положений главы 51 ГК РФ не основан на фактических обстоятельствах и представленных доказательствах.

В то же время, нефтепродукты поставлены ответчику, приняты последним в части, наличия обязательственных отношений между сторонами ответчик не отрицает, обязательства по оплате данных нефтепродуктов признает, поэтому следует считать, что между сторонами состоялась сделка купли-продажи (поставки) битума, регулируемая главой 30 ГК РФ.

При этом суд полагает, что условия договора комиссии N 4/07 в части организации отгрузки и приемки нефтепродуктов, в части сроков оплаты должны применяться и к спорным правоотношениям, поскольку воля сторон была направлена на то, чтобы урегулировать эти вопросы при регулярных поставках нефтепродуктов вне зависимости от того, какими нормами права должны были регулироваться сами отношения.

Ответчик в соответствии с условиями договора обязан был произвести комиссионеру оплату стоимости товара (пункт 3.1. договора).

Дополнительным соглашением установлено, что оплата нефтепродуктов должна быть произведена комитентом (ответчиком) в течение 30 календарных дней с момента отгрузки путем перечисления денежных средств на расчетный счет истца.

В нарушение условий договора и статьи 486 ГК РФ оплата продукции не произведена, поэтому исковые требования в части основного долга являются законными, обоснованными и удовлетворены судом первой инстанции правомерно.

Требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами также подлежит удовлетворению на основании статьи 395 ГК РФ, поскольку обязательство по оплате не было исполнено в установленные договором сроки, т.е. ненадлежащим образом.

За период просрочки исполнения денежного обязательства по оплате с 21.06.2008 по 01.12.2008 размер процентов за пользование чужими денежными средствами составил 8801,41 рублей, исходя из ставки рефинансирования 12%, действовавшей на момент подачи иска.

2. Отказ ответчика от оплаты всей стоимости товара суд апелляционной инстанции не может признать обоснованным.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что правомерность отказа от оплаты ответчика не доказал.

В силу общих положений закона, регулирующих отношения, вытекающих из договора поставки, покупатель (получатель) обязан проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота.

Пунктом 6.8. договора комиссии N 4/07 предусмотрено, что приемка товара по количеству и качеству производится в порядке, предусмотренном Инструкцией П-6 и Инструкцией П-7 соответственно, т.е. соблюдение указанного порядка приемки продукции является обязательным для сторон (пункт 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки").

В подтверждение факта недостачи нефтепродуктов ответчиком представлены: комиссионный акт от 24.05.2008, акты экспертизы N 0270102089 от 24.05.2008, N 0270102090 от 24.05.2008.

Данные документы не могут с достоверностью подтверждать наличие недостачи по следующим причинам:

Судом первой инстанции правильно установлено, что в нарушение пункта 12, Инструкции П-6 проверка продукции по количеству производилась не во всех цистернах.

Так, согласно железнодорожным накладным, нефтепродукты были поставлены на станцию назначения в четырех цистернах (вагонах): N 50339357-20, N 50340686-20, N 5033103 и N 50327774.

Между тем, согласно комиссионному акту и актам экспертизы проверка была осуществлена только в трех цистернах (вагонах): N 50339357-20, N 50340686-20, N и N 50327774, причем в одной из цистерн обнаружены излишки.

Пунктом 16 Инструкции П-6 предусмотрено, что если при приемке продукции будет обнаружена недостача, то получатель обязан приостановить дальнейшую приемку, обеспечить сохранность продукции, а также принять меры к предотвращению ее смешения с другой однородной продукцией.

Однако указанное положение не освобождает получателя продукции от обязанности проверить количество поступившей продукции во всех вагонах и составить акт приемки продукции в соответствии с требованиями пункта 12 Инструкции П-6 наряду с актом о недостаче.

В связи с чем суд апелляционной инстанции отклоняет доводы жалобы в соответствующей части за необоснованностью.

Согласно комиссионному акту проверка товара по количеству производилась методом взвешивания на вагонных платформенных весах, количество недостачи определено после слива битума и завеса пустых цистерн.

Проверка товара по количеству производилась экспертом также методом взвешивания, т.е. путем взвешивания груженной и порожней цистерны после слива нефтепродуктов (массовый метод).

В комиссионном акте дата начала проверки - 22.05.2008, дата окончания - 24.05.2008.

В актах экспертизы дата начала проверки - 23.05.2008, дата окончания - 24.05.2008.

При этом эксперт в составлении комиссионного акта не участвовал, поскольку, во-первых, на его участие в акте не указывается, а, во-вторых, приемка комиссией и экспертом началась в разное время.

Таким образом, проверка товара по количеству производилась экспертом после того, как она была начата самим грузополучателем (ответчиком), т.е. после того, как битум уже был слит из цистерны. А значит, или эксперт вновь залил в цистерны битум и осуществил повторный слив и последующее взвешивание самостоятельно, что не отвечает критерию разумности, или он составил свое заключение без фактического взвешивания груза.

Возможность одновременного исследования товара по количеству и экспертом, и комиссией, ответчиком не обоснована.

Кроме этого, вызов представителя ООО "Сибресурс" на приемку товара по количеству ответчик осуществил путем направления ему письма за исх. N 321/04 от 22.05.2008 (л.д. 76). Это письмо было получено ответчиком не позднее 23.05.2008, о чем свидетельствует ответчик ООО "Сибресурс" за исх.N 20 от 23.05.208 (л.д. 78).

Между тем, в своем письме ответчик сообщил истцу о выявленной недостаче в количестве 14,475 тн. Каким образом к моменту направления извещения - к 22.05.2008 года ответчик уже обладал результатами проверки, оформленными комиссионным актом от 24.05.2008, если цистерны, по его утверждению, еще не были слиты, он не пояснил.

Следовательно, акт комиссионной приемки, также как и акты экспертизы были составлены не в ходе приемки, как того требует Инструкция П-6, а постфактум, и эксперт в этой приемке в любом случае принять участия не мог, поскольку по состоянию на 23.05.2008 года битум уже был слит из цистерн.

Акт комиссионной приемки также не соответствует действительности, так как приемка была осуществлена 22.05.2008 года, а не в период, указанный в этом акте.

Кроме того, в соответствии с требованиями пункта 4 Инструкции П-6 в случае выдачи груза без проверки количества мест или веса получатель в порядке, установленном правилами оформления выдачи грузов, обязан потребовать от органов транспорта, чтобы на транспортном документе была сделана соответствующая отметка.

Проставление такой отметки предусмотрено пунктом 25 Правил выдачи грузов на железнодорожном транспорте, утвержденных Приказом Министерства путей сообщения Российской Федерации от 18 июня 2003 г. N 29.

Согласно пунктам 25, 25.2 названных Правил о выдаче перевозчиком без проверки состояния, массы и количества мест груза перевозчик, по требованию грузополучателя, обязан в графе оригинала накладной "Отметки о выдаче груза" сделать отметку следующего содержания:

25.2. Для грузов, перевозка которых допускается без ЗПУ, но с обязательным наложением закрутки, а также грузов, перевезенных в открытом подвижном составе, - "Груз по настоящей накладной прибыл в исправном вагоне N _________ без признаков утраты, недостачи, порчи или повреждения и выдан "__" _________ г. согласно статье 41 Устава без проверки".

Ответчик в нарушение требований пункта 4 Инструкции П-6 накладной с соответствующей отметкой в дело не представил.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, соглашаясь с изложенными в обжалуемом решении выводами, считает, что факт недостачи нефтепродуктов надлежащими доказательствами не подтвержден, следовательно, возражения ответчика против иска следует отклонить.

Доводы подателя жалобы о неприменении к отношениям сторон Инструкции о порядке поступления, хранения, отпуска и учета нефти и нефтепродуктов на нефтебазах, наливных пунктах и автозаправочных станциях системы Госкомнефтепродукта СССР N 06/21-8-446 от 15.08.1985 года правомерны.

Как следует из вводной части данной инструкции, она является обязательной для всех предприятий и организаций системы Госкомнефтепродукта СССР, а также потребителей, пользующихся услугами предприятий и организаций системы Госкомнефтепродукта СССР.

Применение этой инструкции между сторонами договором также не согласовано.

Применение данной инструкции в качестве обычая делового оборота было бы возможно на основании пункта 2 статьи 513 ГК РФ, однако истец не доказал, что она действительно широко применяется в отношениях, подобных отношениям истца и ответчика (пункт 1 статьи 5 ГК РФ).

Поэтому доказательств наличия обязанности ответчика произвести приемку в соответствии с названной инструкцией в деле нет.

К тому же истец не доказал, что применение разных способов определения массы битума при отгрузке и при приемке может привести к такой значительной погрешности, как сумма недостачи, предъявленная ответчиком.

Но выводы суда, основанные на Инструкции Госкомнефтепродукта СССР N 06/21-8-446 от 15.08.1985 года, не могут иметь значения, поскольку ответчик в любом случае не доказал достоверными доказательствами факт недостачи битума.

Поскольку обоснованность апелляционной жалобы в части невозможности применения Инструкции Госкомнефтепродукта СССР N 06/21-8-446 от 15.08.1985 года не повлияла на результат рассмотрения спора, судебные расходы, связанные с ее рассмотрением, относятся на подателя жалобы (часть 1 статьи 110 АПК РФ).

Вместе с тем, учитывая положения пункта 35 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", суд апелляционной инстанции изменяет обжалуемый судебный акт в мотивировочной части.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 3, 4 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу удовлетворить частично - в части доводов о неприменении Инструкции Госкомнефтепродукта СССР N 06/21-8-446 от 15.08.1985 года.

Решение Арбитражного суда Омской области 04.03.2009 по делу N А46-23691/2008 изменить в мотивировочной части.

Принять новый судебный акт с мотивировочной частью, изложенной в настоящем постановлении.

Решение Арбитражного суда Омской области 04.03.2009 по делу N А46-23691/2008 в резолютивной части оставить без изменения, а именно:

Взыскать с Государственного унитарного предприятия дорожного хозяйства Алтайского края "Новоалтайское дорожно-строительное управление N 7" города Новоалтайска в пользу общества с ограниченной ответственностью "Сибресурс" города Горно-Алтайска 156348,91 рублей, в том числе 147547,50 рублей задолженности и 8801,41 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 5613,06 рублей расходов по уплате государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

М.В. Гергель Т.П. Семенова