Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2009 г. N 08АП-3065/2009

город Омск

30 июня 2009 г.

Дело N А70-9090/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2009.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 июня 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рыжикова О.Ю.

судей Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания: Моисеенко Н.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-3065/2009, 08АП-3236/2009) Прокурора Тюменской области, Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда Тюменской области от 06 апреля 2009 года по делу N А70-9090/2008 (судья Стафеев С.А.),

по заявлению Открытого акционерного общества "ТНК-ВР Холдинг"

к Федеральной антимонопольной службе о признании незаконным решения от 10.10.2008 N АГ/26095 по делу N 1 10/61-08 , о признании незаконным предписания от 10.10.2008 N АГ/26094 по делу N 1 10/61-08 , о признании незаконным и отмене постановления от 25.11.2008 N АГ/31199 о привлечении к административной ответственности ОАО "ТНК-ВР Холдинг" на основании ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации по делу об административном правонарушении N 1 14.31/559-08,

при участии в судебном заседании представителей:

от прокурора Тюменской области: Марченко Т.В. (удостоверение N 119756 действительно до 15.08.2010 г., поручение от 30.04.2009 г. N 8-16-09);

от Федеральной антимонопольной службы: Морева М.А. (доверенность N ИА/24258 от 24.09.2008 г. сроком на 1 год), Дианова Н.И. (доверенность N ИА/26643 от 16.10.2008 г., сроком на 1 год), Пузыревский С.А. (доверенность N ИА/34420 от 18.12.2008 г.);

от ОАО "ТНК-ВР Холдинг": Кузнецов В.В. (доверенность N 925 от 20.12.2008 г.; Аполосова Н.С.( доверенность N 928 от 20.12.2008 г. срок действия до 31.12.2009 г.)

установил:

Решением от 06.04.2009 по делу N А70-9090/2008 Арбитражный суд Тюменской области удовлетворил требования открытого акционерного общества "ТНК-ВР Холдинг (далее - ОАО "ТНК-ВР Холдинг", общество), признал незаконным и полностью отменил решение от 10.10.2008 N АГ/26095 по делу N 1 10/61-08 и предписание от 10.10.2008 N АГ/26094 по делу N 1 10/61-08 вынесенные Федеральной антимонопольной службой России (далее - ФАС России, антимонопольный орган). Также признал незаконным и полностью отменил постановление от 25.11.2008 N АГ/31199 вынесенное Федеральной антимонопольной службой России о привлечении к административной ответственности ОАО "ТНК-ВР Холдинг" на основании ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде административного штрафа в размере 1 112 448 795 руб. 36 коп.

В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции указал на то, что антимонопольным органом неправильно определены продуктовые и географические границы товарных рынков, и не доказано наличие доминирующего положения ОАО "ТНК-ВР Холдинг" на оптовых рынках автомобильных бензинов и авиационного керосина на территории РФ. Также не доказано в установленном порядке установление ОАО "ТНК-ВР Холдинг" монопольно высоких цен на товар, не обоснованное установление различных цен на один и тот же товар, а также создание дискриминационных условий.

Не согласившись с принятым судебным актом, Прокурор и ФАС России обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. При этом ссылаются на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств дела и неправильное применение норм материального и процессуального права.

В отзыве на апелляционные жалобы общество с их доводами не согласилось, считает их необоснованными, просит решение оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

От ФАС России поступили пояснения по делу, которые приобщены в материалы дела.

В судебном заседании представители прокурора Тюменской области и ФАС России поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах и письменных пояснениях и просили решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представители ОАО "ТНК-ВР Холдинг" поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционные жалобы, просили решение оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, отзыв, пояснения, установил следующие обстоятельства.

По результатам рассмотрения дела N 1 10/61-08, возбужденного по признакам нарушения ОАО "ТНК-ВР Холдинг" ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", антимонопольным органом принято решение от 10.10.2008 NАГ/26095 по делу N1 10/61-08, в соответствии с которым ОАО "ТНК-ВР Холдинг" было признано нарушившим, п. 1, 6, 8 ч. 1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" посредством установления, поддержания монопольно высоких оптовых цен на автомобильные бензины и авиационный керосин в РФ, посредством экономически необоснованного установления различных оптовых цен на авиационный керосин и создания дискриминационных условий на оптовых рынках автомобильных бензинов и авиационного керосина в РФ.

В связи с выявлением нарушения антимонопольного законодательства ОАО "ТНК-ВР Холдинг" выдано предписание от 10.10.2008 N АГ/26094 по делу N 1 10/61-08 о прекращении злоупотреблении доминирующим положением.

Согласно постановлению от 25.11.2008 N АГ/31199 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 1 14.31/559-08 ОАО "ТНК-ВР Холдинг" было привлечено к административной ответственности на основании ст. 14.31 КоАП РФ за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством РФ.

Общество считая, что решение антимонопольного органа не соответствует требованиям ст. 4, 5, 6, 9, 10 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", приказу ФАС России от 25.04.2006г. N 108 "Об утверждении порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке", а также считая незаконными предписание от 10.10.2008 NАГ/26094 по делу N1 10/61-08 и постановление от 25.11.2008 NАГ/31199 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N1 14.31/559-08, вынесенные на основании решения от 10.10.2008 обратилось в арбитражный суд.

06.04.2009 Арбитражным судом Тюменской области принято обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменений, исходя из следующего.

Как усматривается из оспариваемого решения ОАО "ТНК-ВР Холдинг" совместно с ОАО НК "Роснефть", ОАО "ЛУКОЙЛ", ОАО "Газпром нефть" в период 2007 г.-2008 г. имело совокупную долю 73,44% на рынке автомобильных бензинов и совокупную долю 79, 26%, на рынке авиационного керосина.

При этом доля каждой из нефтяных компаний превышает 8% и доли других хозяйствующих субъектов.

Антимонопольный орган посчитал, что применительно ко всем нефтяным компаниям, действующим на оптовых рынках указанных нефтепродуктов, выполняются в совокупности условия ч. 3 ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Положение каждого из перечисленных хозяйствующих субъектов признано антимонопольным органом доминирующим на оптовых рынках автомобильных бензинов и авиационного керосина на территории всей РФ.

Оспаривая законность выводов антимонопольного органа о наличии доминирующего положения ОАО "ТНК-ВР Холдинг", заявитель указывает, что ответчиком неправильно определены продуктовые и географические границы товарных рынков, не доказано наличие доминирующего положения на оптовом рынке автомобильных бензинов и авиационного керосина в границах территории РФ.

В соответствии со ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:

1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов);

2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006г. N 108 (далее по тексту - Порядок).

В соответствии с п. 2 Порядка товарным рынком является сфера обращения товара, не имеющего заменителей, либо взаимозаменяемых товаров на территории РФ или ее части, определяемой исходя из экономической возможности покупателя приобрести товар на соответствующей территории и отсутствия этой возможности за ее пределами.

В соответствии с п. З Порядка N 108 проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

и) составление аналитического отчета.

В соответствии со ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" взаимозаменяемые товары - это товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях);

Согласно п. 17 Порядка определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона "О конкуренции" основывается на фактической замене товаров покупателем или готовности покупателя заменить одни товары другими в процессе потребления (в том числе производственного), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Согласно оспариваемому решению антимонопольный орган определил продуктовые границы оптового рынка, на котором ОАО "ТНК-ВР Холдинг" занимает доминирующее положение, как "автомобильные бензины".

Как усматривается из аналитического отчета по результатам исследования рынка бензинов автомобильных (т. 1 л.д.65-73) антимонопольным органом установлено, что в настоящее время в РФ производятся и реализуются 4 основных вида автомобильных бензинов - А-76, АИ-92, АИ-95, АИ-98, предназначенные для использования в качестве моторного топлива на транспортных средствах с бензиновыми двигателями.

Вместе с тем распространены также бензины иных марок - Нормаль-80, АИ-80, Регуляр-91, Премиум - 95, АИ-96, Супер-98, Премиум Евро-95 и Супер Евро-98, Регуляр-92 и др.

Спецификация топлива, которое допустимо применять в конкретных бензиновых двигателях, определяется производителем двигателей. В технических паспортах автомобилей приводятся физико-химические эксплуатационные показатели бензинов, исходя из которых пользователя автомобиля определяет соответствующую марку бензина для использования в качестве моторного топлива.

Антимонопольным органом указано, что поскольку марки бензинов автомобильных являются частично взаимозаменяемыми и учитывая, что сводные данные по продажам (поставкам) бензинов автомобильных по субъектам РФ представлены в доступных источниках информации в агрегированном виде, для целей настоящего исследования продуктовыми границами товарного рынка по данному виду нефтепродуктов приняты бензины автомобильные в целом как товар, не имеющий заменителей.

По мнению заявителя, сам же ответчик указывает, что отдельные марки бензинов автомобильных являются частично взаимозаменяемыми, то есть признает, что не все марки бензинов являются взаимозаменяемыми, а это свидетельствует о несоблюдении требования в отношении взаимозаменяемого товара, установленного ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Вместе с тем, из указанного отчета следует, что бензины автомобильные были приняты антимонопольным органом в целом, как товар не имеющий заменителей, поскольку вышеуказанный товар (бензины автомобильные) невозможно заменить неким иным видом топлива (дизельным топливом, авиакеросином и.т.д.).

Поэтому довод заявителя о том, что при определении границ рынка как "бензины автомобильные" ответчик применил понятие взаимозаменяемых товаров не соответствует действительности.

Кроме того, ответчиком сравнивались не бензины разных видов (А-76, АИ 92, 95, 98) между собой (что несопоставимо , т.к. низкооктановые и высокооктановые бензины безусловно имеют различные качественные характеристики), а сравнивались указанные виды бензина с соответствующими им бензинами иных марок: Нормаль-80,АИ-80,Регуляр-91,Премиум-95,АИ-96,Супер-98, ПремиумЕвро-95 и т.д.

Как было отмечено выше, в соответствии с п. 13 указанного Порядка, процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров (работ, услуг), обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее - определение продуктовых границ товарного рынка), включает:

- предварительное определение товара;

- выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара;

- определение взаимозаменяемых товаров.

14. Предварительное определение товара может быть проведено на основе:

а) условий договора, предметом которого является рассматриваемый товар;

б) решений о предоставлении лицензий; документов, подтверждающих наличие лицензии;

в) нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность;

г) общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности;

д) товарных словарей или справочников товароведов;

е) заключений специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере;

ж) иного способа, позволяющего однозначно определить товар.

Определяется также наличие товаров, мощности по производству которых технологически могут быть в короткие сроки и без дополнительных издержек переведены на выпуск рассматриваемого товара (далее - взаимозаменяемых по производству товаров).

15. При выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются:

- функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства;

- применение товара (в том числе перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование);

- качественные характеристики, в том числе вид, сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, реклама, особенности в системе распространения и сбыта;

- технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления);

- цена;

- условия реализации, в том числе размер партий товара, способ реализации товара;

- иные характеристики.

Состав свойств товара, определяющих выбор покупателя, и необходимая степень детализации описания товара зависят от целей проводимого исследования, а также от особенностей товарного рынка.

С учетом указанных положений, суд апелляционной инстанции не может не согласиться с доводами Заявителя о том, что оптовая закупка бензинов хозяйствующими субъектами осуществляется исключительно с учетом спроса конечных покупателей, что во всяком случае должно было быть проанализировано Ответчиком в порядке указанных пунктов.

При этом Ответчик полагает, что для покупателей на оптовом рынке различия между потребительскими свойствами различных видов автомобильных бензинов значения не имеют.

Вместе с тем, ФАС России не представлено доказательств, что оптовому покупателю безразлично какой приобретать бензин - АИ-76 или АИ-98, а также почему с учетом спроса на определенные виды бензина формируются не объемы товара, а только его цена.

Тот факт, что бензины приобретаются оптовым покупателем для последующей перепродажи свидетельствует о том, что оптовый покупатель (равно как и розничный) заинтересован в покупке конкретного продукта для конкретного применения; только в случае с розничной покупкой покупатель делает выбор напрямую, а в случае с оптовой покупкой - опосредовано, с учетом спроса конечных покупателей по каналам реализации того или иного продукта.

Суд соглашается с доводами Заявителя о том, что если процент реализации бензина А-76 составляет 0% или 10% от общего объема реализации, а бензина А-98 - 40% от общего объема реализации, то для оптового покупателя имеет значение - какой конкретно бензин он будет приобретать. Следует также учитывать, что все бензины имеют различную оборачиваемость в продажах. Так АИ-92 имеет наибольшую оборачиваемость, и для оптового покупателя также имеет значение сколько он купит продукта с высокой оборачиваемостью, а сколько с низкой. В противном случае, продукт просто может надолго остаться невостребованным и не подлежащим продаже.

Также следует отметить, что не все покупатели приобретают все виды бензинов, отдельным покупателям необходим какой-то конкретный вид.

Указанное позволяет суду апелляционной инстанции утверждать, что определение продуктовых границ товарного рынка бензинов автомобильных было осуществлено Ответчиком в нарушение п.п. 13-15 Порядка N 108, поскольку, осуществив предварительное определение товара, ФАС России не были выявлены свойства товара, определяющие выбор покупателя.

Кроме того, в силу п.5 Порядка N 108 при определении продуктовых границ товарного рынка и географических границ товарного рынка используется один из следующих методов:

а) метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей;

б) метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками и экономико-статистических расчетов;

в) метод, основанный на экспертных оценках характеристик товаров и особенностей потребления товаров;

г) метод, основанный на сведениях о товарных рынках, конкурентах и формированииценовой политики, представляемых продавцами данного товара.

Основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, предусмотренный подпунктом "а". Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом.

Если продуктовые (географические) границы товарного рынка, определенные на основании метода, предусмотренного подпунктом "б", не совпадают с продуктовыми (географическими) границами товарного рынка, определенными на основании метода, предусмотренного подпунктом "в", то продуктовыми (географическими) границами товарного рынка признаются границы, определенные в соответствии с подпунктом "б";

Метод, предусмотренный подпунктом "г", применяется в тех случаях, когда использование методов, предусмотренных подпунктами "б" и "в", невозможно.

Как следует из текстов Аналитических отчетов (т.1 л.д.66,75), Ответчик не исполнил вышеуказанное требование - из абзаца 1-го раздела 3 обоих Аналитических отчетов следует, что Ответчиком как основной был использован метод, основанный на нормативных актах, а в качестве дополнительного использован метод, основанный на сведениях о товарном рынке, конкурентах и формировании ценовой политики, предоставленных продавцами товаров, т. е пп. "г" п.5 Порядка N 108.

Однако, метод, основанный на нормативных актах, вообще не предусмотрен п. 5 Порядка N 108, а дополнительный метод (сведения о товарном рынке) применяется только в тех случаях, когда использование методов предусмотренных подпунктами "а", "б" и "в", невозможно. Между тем, Ответчиком не доказана невозможность использования методов, перечисленных в подпунктах "а", "б" и "в" п.5 Порядка N 108.

Таким образом, положения указанных норм права устанавливают четкую регламентацию методологии определения границ товарного рынка, несоблюдение которой при составлении аналитического отчета исключает возможность его принятия для целей вынесения оспариваемого решения.

В связи с изложенным, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Ответчиком продуктовые границы товарного рынка автомобильных бензинов были определены с нарушением п.5 и Раздела 3 Порядка N 108, а продуктовые границы товарного рынка авиационного керосина были определены с нарушением п.5 Порядка N 108.

Как усматривается из отзыва на апелляционные жалобы, ОАО "ТНК-ВР Холдинг" считает, что антимонопольным органом неправильно определены географические границы товарного рынка.

Согласно п.4 ст. 4 ФЗ "О защите конкуренции" товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В соответствии с п. 23 Порядка процедура определения границ территории, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами (далее - определение географических границ товарного рынка), включает:

- предварительное определение географических границ товарного рынка;

- выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями);

- определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Согласно п. 27 Порядка определение географических границ товарного рынка в соответствии со статьей 4 Закона "О конкуренции" основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории РФ или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами. Предварительно определенные географические границы рассматриваемого товарного рынка уточняются на основании сравнения условий обращения на них данного товара.

Если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного покупателю (покупателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам.

В силу п. 24 Порядка предварительное определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации, в том числе о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства; о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы).

В силу п. 26 Порядка при выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями), учитывается следующее: требования к условиям транспортировки товара (обеспечивающие сохранение потребительских свойств товара и прочие требования); организационно-транспортные схемы приобретения товара покупателями; возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару; наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения рассматриваемого товара (покупателя рассматриваемого товара); расходы, связанные с поиском и приобретением товара, а также транспортные расходы; особенности территории в предварительно определенных географических границах товарного рынка (в том числе природно-климатические и социально-экономические особенности, наличие зон регулируемого или частично регулируемого ценообразования); региональные особенности спроса на рассматриваемый товар (включая потребительские предпочтения).

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что в указанных Аналитических отчетах не отражена вся процедура определения географических границ оптового рынка нефтепродуктов как того требует Порядок N 108.

В соответствии с п. 5 Порядка N 108 при определении географических границ рынка используется один из следующих методов:

а) метод, основанный на сведениях, предоставляемых покупателем (покупателями) данного товара или на результатах выборочного опроса покупателей;

б) метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками и экономико-статистических расчетов;

в) метод, основанный на экспертных оценках характеристик товаров и особенностей потребления товаров;

г) метод, основанный на сведениях о товарных рынках, конкурентах и формировании ценовой политики, определяемой продавцами данного товара.

Ответчик не применил основной метод, предусмотренный подпунктом "а", а также не обосновал недостаточность информации, необходимой для определения географических границ товарного рынка и необходимость в применении иных методов.

Также ответчиком четко не указаны доводы, свидетельствующие о необходимости определения в качестве географических границ оптовых рынков всей территории РФ, а указанный в Аналитических отчетах единственный довод как раз свидетельствует об обратном - о неправомерности определения всей территории РФ (без разделения на части) в качестве географических границ оптового рынка автобензинов и авиакеросина.

В соответствии с аналитическим отчетом по результатам исследования рынка бензинов автомобильных и аналитическим отчетом по результатам исследования рынка авиационного керосина (т.1 л.д.74-84), на основании которых было вынесено оспариваемое решение, при определении географических границ указанных выше товарных рынков, антимонопольный орган исходил из невозможности перемещения покупателя (нефтехранилища, АЗС, предприятия, топливно-заправочного комплекса) к товару (нефтеперерабатывающему заводу), а товар может быть доставлен покупателю трубопроводным, железнодорожным, автомобильным транспортом.

Вместе с тем, не было учтено, что нефтеперерабатывающие заводы группы лиц Заявителя расположены только в 3 субъектах РФ - Саратовская область (ОАО "Саратовский НПЗ"), Рязанская область (ОАО "Рязанская нефтеперерабатывающая компания") и Ханты-Мансийский округ-Югра (ОАО "Нижневартовское нефтеперерабатывающее объединение", ЗАО "Красноленинский нефтеперерабатывающий завод"), да и группа лиц Заявителя не осуществляет свою деятельность на территории всех субъектов РФ (т.е. на территории всей РФ).

Таким образом, у приобретателей, имеющих стационарные емкости для хранения нефтепродуктов, например, на Дальнем Востоке - на Сахалине, в Хабаровске, Владивостоке, отсутствует экономическая возможность (учитывая стоимость транспортировки) и целесообразность приобретать авиакеросин и автобензины с заводов Заявителя.

Определение географических границ товарного рынка основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории РФ или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами.

Однако из аналитических отчетов антимонопольного органа невозможно определить экономическую возможность покупателя приобрести товар на территории РФ или ее части и отсутствие этой возможности за ее пределами, а также каким образом антимонопольным органом учитывались иные условия обращения товара, ограничивающие экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями), в том числе связанные с транспортировкой товара.

Как усматривается из заявления, и не опровергнуто ответчиком, прокурором, автомобильные бензины и авиакеросин в 2007 г. и 1-м полугодии 2008 г. не поставлялись группой лиц заявителя в Республики Калмыкию, Саха (Якутию), Тыву, Забайкальский край, Камчатский край, Красноярский край, Приморский край, Хабаровский край, Амурскую, Иркутскую, Кемеровскую, Новосибирскую, Магаданскую, Омскую, Сахалинскую, Томскую области, Еврейскую автономную область, Ненецкий, Чукотский автономные округи.

Таким образом, автобензины и авиакеросин не поставлялись ОАО "ТНК-ВР Холдинг" на территории 19 субъектов РФ, тогда как Ответчик при определении географических границ рынка необоснованно расширил географические границы до территории всей РФ, включив в границы регионы, на территории которых не ввозился товар Заявителя, чем нарушил п. 24 Порядка N 108.

Ссылка Ответчика на "коллективное доминирование" и на определение географических границ рынка оптовой реализации нефтепродуктов на основании данных о поставках нефтепродуктов всеми нефтяными компаниями, занимающими доминирующее положение на товарном рынке, согласно ч.3 ст.5 ФЗ "О защите конкуренции" не может быть принята во внимание, т.к. ни раздел 4 Порядка N 108 , ни указанный ФЗ не содержат положений, предусматривающих иной порядок определения географических границ товарного рынка.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно указал, что требования п. 27 Порядка антимонопольным органом не соблюдены. Определение географических границ товарного рынка при указанных обстоятельствах не могло быть признано судом основанным на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории РФ или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами.

Поэтому суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольным органом не доказано, что географическими границами товарных рынков является вся территория РФ.

В связи с изложенным, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Ответчиком географические границы товарного рынка автомобильных бензинов и авиационного керосина были определены с нарушением п.5 и раздела 4 Порядка N 108, ст.4 ФЗ "О защите конкуренции".

Суд первой инстанции также указал, что антимонопольный орган неправомерно посчитал, что ОАО "ТНК-ВР Холдинг" действует на оптовом рынке автомобильных бензинов.

Как следует из материалов дела ОАО "ТНК-ВР Холдинг" реализует автомобильные бензины дочерним сбытовым компаниям.

В силу п. 33 Порядка хозяйствующие субъекты, действующие на товарном рынке и составляющие группу лиц, рассматриваются как один хозяйствующий субъект.

По смыслу указанных норм группа лиц должна рассматриваться как совокупность хозяйствующих субъектов, действующих на определенном товарном рынке в едином экономическом интересе, как единственное лицо, которое в силу особых связей с хозяйствующим субъектом способно влиять на деятельность хозяйствующего субъекта или заинтересовано в результатах его деятельности, а положения ст.9 ФЗ N 135-ФЗ от 26.07.2006 г. "О защите конкуренции" устанавливают для группы лиц правовой режим единого хозяйствующего субъекта и не запрещают ее как монополистическое соглашение. При этом внутри такого единого хозяйствующего субъекта конкуренция не предполагается.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что реализация товара внутри группы лиц не влияет на состояние конкурентной среды, поскольку группа лиц на товарном рынке рассматривается в качестве одного хозяйствующего субъекта и при оптовой реализации автобензинов внутри группы лиц отсутствует оптовый рынок автобензинов.

В соответствии с п. 39 Порядка доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка.

Доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Учет Ответчиком внутригрупповых продаж от Заявителя в адрес дочерних сбытовых компаний в доле ОАО "ТНК-ВР Холдинг" на внутреннем рынке является неправомерным, поскольку указанные сбытовые компании осуществляют реализацию полученных нефтепродуктов третьим лицам через собственную сеть АЗС, то есть в розницу и, соответственно, указанные объемы продаж должны учитываться в долях группы ОАО "ТНК-ВР Холдинг" на розничных рынках, а не в федеральном оптовом сегменте.

Подобный учет объемов привел к тому, что Ответчиком в нарушение п.33, 38 Порядка N 108 в объемы оптовых продаж включены объемы розничных продаж, следовательно, Ответчиком были неверно определены объем оптового рынка бензинов и доля Заявителя на оптовом рынке бензинов.

Поскольку антимонопольным органом неправильно определены продуктовые и географические границы товарных рынков, а также объем оптового рынка бензинов и доля заявителя на оптовом рынке бензинов, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что ответчиком не доказано наличие доминирующего положения ОАО "ТНК-ВР Холдинг" на оптовых рынках автомобильных бензинов и авиационного керосина на территории РФ.

Согласно ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В соответствии с оспариваемым решением ОАО "ТНК-ВР Холдинг" было признано нарушившим пп. 1, 6, 8 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" посредством установления, поддержания монопольно высоких оптовых цен на автомобильные бензины и авиационный керосин в РФ, посредством экономически необоснованного установления различных оптовых цен на авиационный керосин и создания дискриминационных условий на оптовых рынках автомобильных бензинов и авиационного керосина в РФ.

Принимая во внимание, что антимонопольным органом не доказано наличие доминирующего положения ОАО "ТНК-ВР Холдинг" на соответствующих рынках товаров, суд первой инстанции правомерно признал, что антимонопольным органом также не доказано злоупотребление Заявителем доминирующим положением, предусмотренное пп. 1, 6, 8 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ" О защите конкуренции".

Также судебная коллегия считает необходимым согласиться с выводами суда первой инстанции о недоказанности ФАС России злоупотребления Заявителем доминирующим положением в виде совершения запрещенных законодателем действий, предусмотренных пп. 1, 6, 8 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В соответствии со ст. 6 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" монопольно высокой ценой товара (за исключением финансовой услуги) является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если:

1) эта цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа (далее - сопоставимый товарный рынок), устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке;

2) эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Цена товара не признается монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из указанных в части 1 настоящей статьи критериев.

Как следует из пояснений представителей ФАС России в суде, доводов апелляционной жалобы, из оспариваемого решения, цена за товар была признана монопольно высокой на основании п. 2 ч.1 ст.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", как превышающая сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли, т.е. на основании 2 критерия, предусмотренного ст.6 указанного ФЗ.

При этом Ответчик указывает на отсутствие сопоставимых рынков и на невозможность применения 1 критерия, что противоречит указанным выше положениям об определении монопольно высокой цены товара.

Также суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что из аналитического отчета по результатам исследования рынка бензинов автомобильных ( т.1 л.д.68-69) следует, что на оптовом рынке нефтепродуктов присутствует Уфимская группа НПЗ, которая рассматривается ФАС России в качестве одного хозяйствующего субъекта. Доля указанного субъекта на рынке автомобильных бензинов лишь немного (14,1% против 15,4%) меньше доли заявителя. Между тем, указанный хозяйствующий субъект, несмотря на то, что его доля превышает 8 процентов, не был включен в список участников коллективного доминировании, и следовательно, по мнению ФАС вел самостоятельную ценовую политику на рынке автомобильных бензинов, не являясь участником коллективного доминирования.

В связи с изложенным, следует согласиться с доводами Заявителя, что у ФАС России имелись основания и возможности для применения первого критерия монопольно высокой цены (цены других поставщиков, не входящих в группу лиц с участниками коллективного доминирования), установленного статьей 6 ФЗ N 135, что осуществлено не было, чем нарушено вышеуказанное положение ФЗ "О защите конкуренции".

Ссылка ФАС России на тот факт, что указанные нефтеперерабатывающие заводы не являются владельцами товара, а лишь перерабатывают его на условиях процессинга не может быть принята во внимание, поскольку, соответствующие доводы не отражены в указанном отчете, а также не представлено соответствующих доказательств в материалы дела.

Кроме того, считая, что ОАО "ТНК-ВР Холдинг" установило монопольно высокие цены, антимонопольный орган указывает, что цены на автобензин и авиакеросин росли с опережением темпов потребительской инфляции (индексов потребительских цен, устанавливаемых Росстатом); в расходы включены расходы, не являющиеся необходимыми для производства и реализации товаров; расходы заявителя росли с меньшими темпами, чем цены на нефтепродукты; при повышении цен на нефть на внешнем рынке цены на внутреннем рынке росли с темпами, превышающими экономически обоснованные, и менялись с минимальным лагом запаздывания, а при снижении цен на нефть на внешнем рынке происходило значительно меньшее и снижение цен на нефтепродукты, реализуемые на внутреннем рынке, несоразмерное снижению цен на внешнем рынке и с лагом запаздывания большим, чем в случае роста цен; анализ бухгалтерской отчетности показал несоразмерный росту затрат рост прибыли.

Однако, ст.6 ФЗ "О защите конкуренции" не установлено такого признака монопольно высокой цены как опережение индекса потребительских цен, поэтому данный довод не соответствует положениям ФЗ "О защите конкуренции".

Кроме того, иные нормативные акты РФ не позволяют использовать сравнение оптовых цен на нефтепродукты с индексами потребительских цен в силу следующего.

Согласно п. 1.1 Основных положений о порядке наблюдения за потребительскими ценами и тарифами на товары и платные услуги, оказанные населению, и определению индекса потребительских цен", утвержденных Постановлением Госстата РФ от 25.03.2002 N 23, индекс потребительских цен (ИПЦ) характеризует изменение во времени общего уровня цен на товары и услуги, приобретаемые населением для непроизводственного потребления. Он измеряет отношение стоимости фиксированного набора товаров и услуг в ценах текущего периода к его стоимости в ценах предыдущего (базисного) периода.

В п. 2.1. тех же Основных положений указано, что ИПЦ является одним из показателей, характеризующих инфляционные процессы в стране.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу признав несостоятельными доводы антимонопольного органа о том, что, к расходам, не являющимся необходимыми для производства и реализации товаров, ОАО "ТНК-ВР Холдинг" в нарушение действующего законодательства отнесены, расходы, которые носят социальный характер, направлены на благотворительную деятельность, строительство жилья.

Из оспариваемого решения ( т.1 лд.37-41)следует, что указанный вывод антимонопольного органа основан только на текстах приказов об утверждении Учетных политик ОАО "ТНК-ВР Холдинг" для целей бухгалтерского учета за 2007 г., 2008 г., согласно которым перечисленные выше расходы могут включаться в себестоимость товара для целей бухгалтерского учета.

Фактически Ответчиком не установлено - имели ли место в действительности эти расходы и в каком размере эти расходы фактически включены в себестоимость.

Кроме того, не опровергнуты доводы Ответчика о том, что указанные расходы не формировали себестоимость проданных товаров, продукции и отражение расходов на благотворительную деятельность в составе Прочих расходов, в связи с чем они не участвовали в формировании себестоимости проданных товаров, что подтверждается соответствующей справкой от 27.03.2009 г.

При указанных обстоятельствах судебная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом не доказано, что указанные выше затраты фактически включались в себестоимость товара и цена за товар, производимый заявителем превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

На основании изложенного, судебная коллегия считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом не доказано в установленном законом порядке установление и поддержание ОАО "ТНК-ВР Холдинг" монопольно высоких цен на товар.

В качестве злоупотребления ОАО "ТНК-ВР Холдинг" доминирующим положением антимонопольный орган указывает на создание ОАО "ТНК-ВР Холдинг" дискриминационных условий и установление различных оптовых цен на авиационный керосин.

Из оспариваемого решения следует, что ОАО "ТНК-ВР Холдинг" осуществляет реализацию автомобильных бензинов внутри группы лиц, т.е. только дочерним сбытовым обществам с применением экономически и технологически необоснованных скидок, а на рынке оптовой реализации авиационного керосина - путем установления различных цен на товар для дочерних сбытовых компаний и сторонних хозяйствующих субъектов.

Следствием создания дискриминационных условий также стало экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар (авиационный керосин), что также запрещено п.6 ч.1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В соответствии с п.8 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" дискриминационные условия - это условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

ОАО "ТНК-ВР Холдинг" является вертикально-интегрированным хозяйствующим субъектом, в состав которого входят лица, добывающие нефть, ее перерабатывающие, и лица, реализующие нефтепродукты на оптовом и розничном рынках.

В соответствии с п. 33 Порядка хозяйствующие субъекты, действующие на товарном рынке и составляющие группу лиц, рассматриваются как один хозяйствующий субъект.

Согласно ч.2 ст. 9 ФЗ "О защите конкуренции" установленные ФЗ "О защите конкуренции" запреты на действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, хозяйствующих субъектов распространяются на действия (бездействие) группы лиц.

Кроме того, и п. 17 ст.4 ФЗ "О защите конкуренции" при указании на признаки ограничения конкуренции все время указывает не вхождение в одну группу лиц - например, сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий, согласованные действия субъектов, не входящих в одну группу лиц, и т.д.

Указанные нормы права свидетельствуют о том, что если на товарном рынке действует несколько хозяйствующих субъектов, составляющих группу лиц, то вся эта группа лиц рассматривается в рамках антимонопольного законодательства в качестве одного хозяйствующего субъекта, и сделки внутри группы лиц не могут оказывать влияния на конкуренцию на таком товарном рынке.

Таким образом, некорректно сравнивать условия продажи или иного обращения товара внутри группы лиц и условия продажи товара лицам, не входящим в одну группу лиц, поскольку условия продажи товара внутри группы лиц не влияют на общее состояние конкуренции на соответствующем товарном рынке и не могут привести к ограничению конкуренции.

Кроме того, сравнивая цены продаж внутри группы лиц и не внутри группы лиц, ФАС России не было учтено, что при реализации товаров внутри группы лиц отсутствуют риски, связанные с неоплатой товара, неуплатой налогов покупателем товара и предъявлением в связи с этим претензий Заявителю со стороны налоговых органов, присутствуют долгосрочные и стабильные отношение, возможность планирования деятельности всей группы лиц и т.п.

Также указывая на отказ Заявителя от заключения договоров с лицами, не входящими с Заявителем в одну группу лиц, Ответчик не доказал факты таких отказов.

Таким образом, учитывая, что антимонопольным органом не доказано надлежащим образом, что ОАО "ТНК-ВР Холдинг" занимает доминирующее положение на товарных рынках, а также не доказано нарушение указанным лицом п. 1, 6, 8 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", суд первой инстанции обоснованно признал, что оспариваемое решение от 10.10.2008г. NАГ/26095 по делу N1 10/61-08 подлежит признанию незаконным.

В соответствии со ст.ст. 50, 51 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу. Предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит исполнению в установленный им срок. Антимонопольный орган осуществляет контроль за исполнением выданных предписаний.

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом вынесено предписание от 10.10.2008 N АГ/26094 по делу N 1 10/61-08, в соответствии с которым ОАО "ТНК-ВР Холдинг" предписано прекратить злоупотребление доминирующим положением на рынках оптовой реализации нефтепродуктов и совершить ряд действий, направленных на обеспечение конкуренции и устранение последствий нарушения антимонопольного законодательства.

Учитывая, что предписание от 10.10.2008г. N АГ/26094 по делу N 1 10/61-08 вынесено на основании решения от 10.10.2008г. N АГ/26095 по делу N 1 10/61-08 оспариваемое предписание также подлежало признанию незаконным, в связи с чем, суд апелляционной инстанции соглашается с указанными выводами суда первой инстанции.

Согласно постановлению от 25.11.2008г. N АГ/31199 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 1 14.31/559-08 ОАО "ТНК-ВР Холдинг" было привлечено к административной ответственности на основании ст. 14.31 КоАП РФ в виде штрафа в размере 1 112 448 795, 36 руб. за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством РФ.

Объективная сторона правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ст. 14.31 КоАП РФ, выражается в совершении занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением.

Установление факта доминирующего положения ОАО "ТНК-ВР Холдинг на соответствующих товарных рынках и его злоупотребление указанным положением установлено антимонопольным органом на основании решения от 10.10.2008г. N АГ/26095 по делу N 1 10/61-08.

Учитывая, что судом первой инстанции решение от 10.10.2008г. N АГ/26095 по делу N 1 10/61-08 было признано незаконным в связи с недоказанностью антимонопольным органом факта занятия ОАО "ТНК-ВР Холдинг" доминирующего положения и злоупотребления указанным положением, суд правомерно признал, что постановление от 25.11.2008г. N АГ/31199 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 1 14.31/559-08 также подлежит отмене полностью, в связи с отсутствием события административного правонарушения.

Кроме того, судебная коллегия считает необходимым отметить следующее.

В соответствии с п. 4, п. 6 ч. 1 ст. 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть указаны обстоятельства, установленные при рассмотрении дела, мотивированное решение по делу.

Указанное постановление о привлечении к административной ответственности не мотивировано, в нем не отражены обстоятельства правонарушения, не указано, в чем оно выразилось, не установлена вина лица, привлекаемого к административной ответственности. При этом в постановлении отсутствуют как объяснения привлекаемого лица, так и доводы административного органа их опровергающие.

Также в постановлении отсутствуют доказательства вины Общества во вмененном правонарушении. В силу же ст. 1.5. КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

При этом имеющаяся в постановлении ссылка на решение ФАС России по делу о нарушении антимонопольного законодательства не может являться доказательством виновности лица, привлекаемого к ответственности в рамках дела об административном правонарушении, поскольку в силу ч. 2 ст. 1.5 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело.

Оспариваемое постановление вынесено по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении на основании ст. 14.31 КоАП, предусматривающей ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством РФ.

Однако, ссылка в постановлении на установление факта нарушения ОАО "ТНК-ВР Холдинг" ненормативным актом антимонопольного органа (решение от 26.09.2008 N 1 10/61-08) не освобождает ФАС России от обязанности доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к ответственности, предусмотренной ст. 210 АПК РФ.

При указанных обстоятельствах оспариваемое постановление не соответствует требованиям ст. 29.10 КоАП РФ.

Также административным органом не доказана вина Общества в совершении вмененного правонарушения, что в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ исключает привлечение к административной ответственности.

В отношении доводов Прокурора и ФАС России о том, что суд, рассматривая в одном производстве заявленные ОАО "ТНК-ВР Холдинг" требования об оспаривании решения, предписания ФАС России и постановления по делу о привлечении к административной ответственности, допустил нарушение положений ст. 130 АПК РФ и правил подсудности, установленных ст. 35 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

В силу ч.1 ст. 130 АПК РФ Истец вправе соединить в одном заявлении несколько требований, связанных между собой по основаниям возникновения или представленным доказательствам.

Ни Прокурор, ни ФАС России не указали конкретных доводов, свидетельствующих о том, что соединенные требования не связаны между собой ни по основаниям возникновения, ни по представленным доказательствам.

Согласно ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности.

В связи с тем, что основанием административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ является злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке, то в рамках рассмотрения дела об обжаловании оспариваемого постановления необходимо было исследовать вопрос о злоупотреблении Заявителем доминирующим положением на оптовых рынках авиакеросина и автобензинов, факт которого (т.е. событие административного правонарушения) был установлен Ответчиком исключительно на основе оспариваемого решения, т.е. фактически рассматривать вопрос законности оспариваемого решения, устанавливающего наличие злоупотребления Заявителем доминирующим положением.

В силу ст. 50 ФЗ "О защите конкуренции" предписание выдается на основании решения комиссии по делу. Оспариваемое предписание выдано Ответчиком на основании Оспариваемого решения и направлено на прекращение злоупотребления доминирующим положением, установленного Оспариваемом решением.

При рассмотрении оспариваемых решения, предписания и постановления суду первой инстанции необходимо было установить наличие доминирующего положения Заявителя на определенном товарном рынке и признаки злоупотребления доминирующим положением (в частности, наличие действий, прямо поименованных в ч.1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции" - в отношении Заявителя такими действиями являются, по мнению Ответчика, установление и поддержание монопольно высоких оптовых цен на автомобильные бензины и авиакеросин; экономически не обоснованное установление различных оптовых цен на авиационный керосин; создание дискриминационных условий на оптовых рынках автомобильных бензинов и авиакеросина.

Таким образом, все три требования Заявителя - связаны одинаковыми основаниями возникновения (необходимость установления наличия/отсутствия злоупотребления доминирующим положением Заявителя на оптовых рынках автомобильных бензинов и авиационного керосина), и доказательствами.

Соответственно, требование ст. 130 АПК РФ были выполнены и Заявитель был вправе соединить в одном заявлении все три заявленные требования.

При этом правом выделить одно или несколько из соединенных требований в отдельное производство, суд первой инстанции не воспользовался. Поэтому, суд апелляционной инстанции не вправе выделить часть требований Заявителя в отдельное производство с целью последующего направления по подсудности.

Также ст. 130 АПК РФ не содержит такого основания, позволяющего соединить в одном заявлении несколько требований, как требование об единых сроках для обращения с указанными требованиями в суд и обжалования судебного акта.

Кроме того, соединение требований в одном заявлении не противоречит правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ в отношении соединения требований, изложенной в п. 9 Информационного письма от 22.12.2005 N 99 "Об отдельных вопросах практики применения АПК РФ", а также в Постановлении Президиума ВАС РФ от 23.04.2007 года N 16196/06

Поскольку в силу ст. 208 АПК РФ установлена специальная подсудность для заявлений об оспаривании решений административного органа о привлечении к административной ответственности - по месту нахождения заявителя, отличная от общих правил подсудности, то с учетом правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 23.04.2007 N 16196/06, заявленные Заявителем несколько требований подлежали рассмотрению по месту нахождения Заявителя, т.е. в Арбитражном суде Тюменской области.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции не допущено нарушений ст. 130 АПК РФ при рассмотрении в одном производстве заявленных Заявителем требований об оспаривании решения, предписания ФАС России и Постановления о привлечении к административной ответственности.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства, имеющие значение для дела, изложены и оценены все доводы сторон, сделаны правильные выводы, соответствующие обстоятельствам дела, нарушений норма процессуального и материального права не допущено, в силу чего основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционных жалоб отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 06 апреля 2009 года по делу N А70-9090/2008 по заявлению Открытого акционерного общества "ТНК-ВР Холдинг" к Федеральной антимонопольной службе о признании незаконным решения от 10.10.2008 N АГ/26095 по делу N 1 10/61-08 , о признании незаконным предписания от 10.10.2008 N АГ/26094 по делу N 1 10/61-08 , о признании незаконным и отмене постановления от 25.11.2008 N АГ/31199 о привлечении к административной ответственности ОАО "ТНК-ВР Холдинг" на основании ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации по делу об административном правонарушении N 1 14.31/559-08 - оставить без изменений, апелляционные жалобы Прокурора Тюменской области, Федеральной антимонопольной службы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова Е.П. Кливер