Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2009 г. N 08АП-3661/2009

город Омск

13 июля 2009 г.

Дело N А46-5039/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 июля 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей Лотова А.Н., Золотовой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Радченко Н.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по апелляционным жалобам (регистрационный номер 08АП-3661/2009) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Омской области и (регистрационный номер 08АП-3697/2009) индивидуального предпринимателя Бабаковой Галины Викторовны на решение Арбитражного суда Омской области от 04.05.2009 по делу N А46-5039/2009 (судья Глазков О.В.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Бабаковой Галины Викторовны к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N5 по Омской области о признании недействительным решения от 31.12.2008 N 05-39/19,

при участии в судебном заседании представителей:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Омской области - Ермакова О.И. по доверенности от 05.02.2009 N 04.02-03/566, действительной до 31.12.2010 (личность представителя установлена на основании служебного удостоверения);

от индивидуального предпринимателя Бабаковой Галины Викторовны - Юсупова О.А. по доверенности от 01.07.2009 N 1557, действительной 1 год (личность представителя установлена на основании служебного удостоверения);

установил:

Индивидуальный предприниматель Бабакова Галина Викторовна (далее по тексту - ИП Бабакова Г.В., налогоплательщик, предприниматель) обратилась в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Омской области (далее по тексту - Межрайонная ИФНС России N 5 по Омской области, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 31.12.2008 N 05-39/19 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Поводом для обращения предпринимателя с указанным заявлением послужили следующие обстоятельства.

Межрайонной ИФНС России N 5 по Омской области была проведена выездная налоговая проверка ИП Бабаковой Г.В. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты единого налога на вмененный доход, налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость, единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, земельного налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005 по 31.12.2007.

По результатам данной проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 09.12.2008 N 05-38/18 и вынесено оспариваемое решение от 31.12.2008 N 05-39/19, которым:

- ИП Бабакова Г.В. привлечена к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) в виде штрафов в общей сумме 89 177 руб., в том числе за неполную уплату единого налога на вмененный доход (ЕНВД) в сумме 1 703 руб., налога на доходы физических лиц (НДФЛ) в сумме 31 392 руб., единого социального налога (ЕСН) в сумме 12 241 руб., налога на добавленную стоимость (НДС) в сумме 36 198 руб., единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в сумме 5 729 руб., земельного налога в сумме 1 914 руб., по статье 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 32 391 руб. за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, по пункту 2 статьи 119 НК РФ в виде штрафа в сумме 4 670 руб. за непредставление в налоговый орган в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации по земельному налогу за 2006 год, по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 150 руб. за непредставление в налоговый орган в установленный законодательством о налогах и сборах срок расчетов по авансовым платежам по земельному налогу за 3, 6, 9 месяцев 2006 года,

- предпринимателю доначислено налогов в общей сумме 606 847 руб. 21 коп., в том числе ЕНВД в сумме 8 513 руб., НДФЛ от предпринимательской деятельности в сумме 156 962 руб., НДФЛ для налоговых агентов (задолженность) в сумме 159 356 руб., ЕСН в сумме 61 201 руб. 21 коп., НДС в сумме 182 537 руб., единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в сумме 28 645 руб., земельного налога в сумме 9 633 руб.,

- предпринимателю начислены пени за несвоевременную уплату названных налогов в общей сумме 145 963 руб.

Кроме того, названным решением налогоплательщику предложено удержать сумму недобора НДФЛ в размере 2 600 руб. непосредственно из дохода налогоплательщика и перечислить в бюджет удержанную сумму налога.

Не согласившись с означенным решением налогового органа, полагая, что оно не соответствует нормам действующего законодательства, нарушает ее права и законные интересы предприниматель Бабакова Г.В. обратилась в Арбитражный суд Омской области с указанным заявлением.

Решением Арбитражного суда Омской области от 04.05.2009 по делу N А46-5039/2009 требования предпринимателя удовлетворены частично, решение признано недействительным в части:

- доначисления налогов в общей сумме 146 314 руб. 13 коп., в том числе НДФЛ за 2005 год в сумме 20 682 руб., за 2006 год в сумме 30 697 руб., ЕСН за 2005 год в сумме 15 909 руб., за 2006 год в сумме 9 161 руб. 13 коп., НДС за 2005 год в сумме 23 435 руб., за 2006 год в сумме 34 197 руб., единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2007 год в сумме 11 937 руб., земельного налога за 2007 год в сумме 296 руб.,

- привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафов в общей сумме 29 250 руб. 63 коп., в том числе за неполную уплату НДФЛ в сумме 10 275 руб. 80 коп., ЕСН за означенные периоды в сумме 5 014 руб. 03 коп., НДС за названные периоды в сумме 11 526 руб. 40 коп., единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2007 год в сумме 2 387 руб. 40 коп., земельного налога за 2007 год в сумме 47 руб.

- начисления пени за несвоевременную уплату означенных налогов в соответствующей части, а так же предложения удержать и перечислить НДФЛ в сумме 2 600 руб., недействительным, как не соответствующее НК РФ.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

С решением суда первой инстанции инспекция и предприниматель не согласились и подали на него апелляционные жалобы.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционные жалобы, отзывы, выслушав представителей сторон, поддержавших свои доводы в судебном заседании, проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, находит решение подлежащим изменению, апелляционную жалобу налогового органа и апелляционную жалобу налогоплательщика - частичному удовлетворению, исходя из следующего.

1. Налоговым органом в ходе проверки установлено, что предприниматель в проверяемом периоде (2005 - 2007 годы) осуществлял деятельность, подпадающую под систему налогообложения в виде ЕНВД для определенных видов деятельности (осуществляла розничную продажу товаров через объекты стационарной торговой сети, расположенные по адресам: р.п. Черлак, ул. Мельникова, 100; с. Елизаветинка, Большой Атмасс), а так же деятельность по производству хлеба, мучных кондитерских изделий, находилась на общем режиме налогообложения в 2006 году и применяла упрощенную систему налогообложения в 2007 году по указанному виду деятельности.

Также установлено, что налогоплательщик в 2005 - 2007 годах осуществлял реализацию продовольственных товаров по договорам поставки, заключенным с юридическими лицами (муниципальными учреждениями), а именно в 2005 году с МОУ "Елизаветинская средняя школа", МУЗ "Черлакская ЦРБ", в 2006 году с МОУ "Елизаветинская средняя школа", МДОУ "Елизаветинский детский сад", МОУ "Иртышская средняя образовательная школа", МДОУ "Иртышский детский сад", МУЗ "Черлакская ЦРБ", БОУ "Черлакский детский дом", в 2007 году с МОУ "Елизаветинская средняя школа", МДОУ "Елизаветинский детский сад", МОУ "Иртышская средняя общеобразовательная школа", МДОУ "Иртышский детский сад", МУЗ "Черлакская ЦРБ". Кроме того, в 2005 году предприниматель Бабакова Г.В. осуществляла реализацию продовольственных товаров индивидуальным предпринимателям и юридическим лицам, а именно ООО "Прайм Риб", индивидуальному предпринимателю Базарову Ю.Н., в 2007 году индивидуальному предпринимателю Жилиной Г.В. Оплата товаров производилась покупателями путем перечисления денежных средств на расчетный счет предпринимателя.

Налоговый орган, установив данные обстоятельства, посчитав, что они свидетельствуют о необходимости применения общей системы налогообложения к операциям по реализации товаров вышеназванным покупателям, дополнительно начислил НДФЛ, ЕСН и НДС.

Суд первой инстанции, проанализировав нормы, регулирующее применение системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, пришел к выводу, что для целей применения указанной системы налогообложения для вида деятельности "розничная торговля" определяющим признаком является конечная цель приобретаемого покупателем товара (для применения ЕНВД приобретаемый покупателем товар не должен использоваться в предпринимательских целях).

Удовлетворяя частично требования предпринимателя по данному эпизоду, суд первой инстанции исходил из недоказанности налоговым органом того обстоятельства, что муниципальные учреждения, которым предприниматель реализовывал продукты питания (в 2005 году МОУ "Елизаветинская средняя школа", МУЗ "Черлакская ЦРБ", в 2006 году МОУ "Елизаветинская средняя школа", МДОУ "Елизаветинский детский сад", МОУ "Иртышская средняя образовательная школа", МДОУ "Иртышский детский сад", МУЗ "Черлакская ЦРБ", БОУ "Черлакский детский дом", в 2007 году МОУ "Елизаветинская средняя школа", МДОУ "Елизаветинский детский сад", МОУ "Иртышская средняя общеобразовательная", МДОУ "Иртышский детский сад", МУЗ "Черлакская ЦРБ"), приобретали их для предпринимательских целей (с целью перепродажи или переработки и дальнейшей реализации для извлечения прибыли).

В части операций по реализации продуктов питания ООО "Прайм Риб", ИП Базарову Ю.Н., в 2007 году ИП Жилиной Г.В., суд первой инстанции отказал в удовлетворении требований налогоплательщика, указав, что предпринимателю был известен правовой статус покупателей, оплата товара осуществлялась путем перечисления денежных средств на счет ИП Бабаковой Г.В. в крупных размерах, а также, что указанные товары приобретались не для личного, семейного или домашнего использования. Данные операции, как указал суд, не соответствуют понятию торговли в розницу и подлежат налогообложению в общем порядке.

Налоговый орган с решением суда первой инстанции, относительно данного эпизода, не согласен в части удовлетворения требований по операциям, по которым предприниматель реализовывал продукты питания муниципальным учреждениям. В обоснование своих доводов указал, что при наличии безналичного расчета и характера договоров как договора поставки, указанные выше операции по реализации продуктов питания подлежат обложению налогами в общеустановленном порядке.

ИП Бабакова Г.В. не согласна с выводами суда первой инстанции по данному эпизоду в части отказа в удовлетворении требований, так как полагает, что инспекцией не доказано на основании чего предпринимателем получены денежные средства от ООО "Прайм Риб", ИП Базарова Ю.Н., ИП Жилиной Г.В.(вывод сделан лишь на основании выписок о движении денежных средств по расчетным счетам, полученным из банков).

Суд апелляционной инстанции в данной части решение Арбитражного суда Омской области оставляет без изменения исходя из следующих выводов.

Согласно пункту 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно пункту 2 статьи 346.26 НК РФ к видам деятельности, подпадающим под действие системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, отнесена розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

В силу статьи 346.27 НК РФ (в редакции Федерального закона от 07.07.2003 N 117-ФЗ) розничная торговля - это торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

С 01.01.2006 (в редакции Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ) определение понятия "розничная торговля" претерпело изменения, розничной торговлей является предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Согласно пункту 1 статьи 11 Кодекса институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ.

Пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации дано определение договору поставки, согласно которому поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Из пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 следует, что под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.). Однако в случае, если данные товары приобретаются указанным покупателем у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

Как правильно указано судом первой инстанции, из анализа содержания приведенных положений следует, что основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара (определяющим признаком договора розничной купли-продажи в целях применения ЕНВД является то, для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам). Поэтому основным критерием, отличающим оптовую торговлю от розничной, является использование юридическими лицами приобретенных товаров с целью их переработки и дальнейшей реализации в профессиональной (предпринимательской) деятельности для извлечения дохода.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела и доводы сторон, в части продажи продуктов питания муниципальным учреждениям пришел к выводу о недоказанности налоговым органом того обстоятельства, что указанные учреждения использовали приобретенные товары в целях извлечения прибыли.

Исходя из их организационно-правовой формы, а также осуществляемого ими вида деятельности (школы и детские сады), следует, что приобретенные ими продукты питания предназначены для обеспечения должного учебного и воспитательного процесса.

Кроме того, в пункте 124 Государственного стандарта России ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения" указано, что в состав розничного товарооборота включается также продажа товаров организациям (санаториям и домам отдыха, больницам, детским садам и яслям, домам для престарелых), через которые осуществляется совместное потребление товаров.

Таким образом, операции по реализации предпринимателем продовольственных товаров в адрес муниципальных учреждений (в 2005 году МОУ "Елизаветинская средняя школа", МУЗ "Черлакская ЦРБ", в 2006 году МОУ "Елизаветинская средняя школа", МДОУ "Елизаветинский детский сад", МОУ "Иртышская средняя образовательная школа", МДОУ "Иртышский детский сад", МУЗ "Черлакская ЦРБ", БОУ "Черлакский детский дом", в 2007 году МОУ "Елизаветинская средняя школа", МДОУ "Елизаветинский детский сад", МОУ "Иртышская средняя общеобразовательная", МДОУ "Иртышский детский сад", МУЗ "Черлакская ЦРБ") не должны облагаться налогами по общеустановленной системе, так как условия реализации соответствуют требованиям для применения ЕНВД.

В части продажи продуктов питания в адрес юридических лиц и индивидуальных предпринимателей (ООО "Прайм Риб", ИП Базаров Ю.Н., ИП Жилина Г.В.), применение налоговым органом общеустановленной системы налогообложения является обоснованным, поскольку как верно установлено в ходе проведения проверки и в ходе рассмотрения настоящего дела в суде первой инстанции, реализация производилась большими партиями на значительные суммы, что указывает на отсутствие обязательного признака применения ЕНВД - обеспечение деятельности покупателя либо для личных, семейных и домашних нужд.

Довод налогоплательщика о недоказанности проверяющими оснований получения денежных средств от ООО "Прайм Риб", ИП Базарова Ю.Н., ИП Жилиной Г.В. (вывод сделан лишь на основании выписок о движении денежных средств по расчетным счетам, полученных из банков), не может быть принят во внимание, так как в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств обратного не представлено. При этом, из указанных выписок движения денежных средств по счету предпринимателя усматривается поступление в адрес ИП Бабаковой Г.В. денежных средств от ООО "Прайм Риб", ИП Базаров Ю.Н., ИП Жилина Г.В. с назначением платежа "оплата мясного сырья_" или " за мясо согласно договора" (например, л. 14, 24 т. 4).

Таким образом, по вышеизложенному эпизоду решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, доводы апелляционных жалоб предпринимателя и налогового органа в этой части удовлетворению не подлежат.

2. Межрайонной ИФНС России N 5 по Омской области установлено, что в ходе проверки предпринимателем необоснованно учтены в составе расходов по НДФЛ затраты, которые не подтверждены документально либо которые не связаны с осуществлением предпринимательской деятельности. Исходя из этого доначислены НДФЛ и ЕСН.

Суд первой инстанции поддержал выводы проверяющих в связи с чем отказал ИП Бабаковой Г.В. в удовлетворении требований в этой части.

Предприниматель обжаловала данный эпизод. Указывает, что отсутствие документов объясняется их утратой по причине пожара в принадлежащих ей помещениях. Кроме того, по мнению налогоплательщика, инспекция должна была применить подпункт 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ и определить налоговые обязательства исходя из расчетного метода.

Апелляционная коллегия арбитражного суда не усмотрела оснований для отмены либо изменения решения суда первой инстанции в данной части.

В соответствии с пунктом 1 статьи 209 НК РФ объектом обложения НДФЛ признается доход, полученный налогоплательщиками - физическими лицами, являющимися налоговыми резидентами Российской Федерации, от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации.

Согласно статье 210 НК РФ при определении налоговой базы по НДФЛ учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды. Налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 Кодекса.

В силу статьи 221 НК РФ при исчислении налоговой базы право на получение профессиональных налоговых вычетов имеют налогоплательщики - физические лица, зарегистрированные в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющие деятельность без образования юридического лица, в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой "Налог на прибыль организаций" НК РФ.

В статье 236 НК РФ установлено, что объектом обложения ЕСН для индивидуальных предпринимателей признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

Налоговая база по ЕСН налогоплательщиков - индивидуальных предпринимателей определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период за вычетом расходов, связанных с их извлечением. Состав расходов, принимаемых к вычету, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленному для плательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 НК РФ (статья 237 Кодекса).

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из изложенных норм следует, что поскольку указанный налоговый вычет предоставляется налогоплательщикам - индивидуальным предпринимателям в сумме фактически произведенных и документально подтвержденных расходов, постольку обязанность по представлению соответствующих документов, обосновывающих произведенные расходы, лежит на налогоплательщике. Кроме того, данный вывод подтверждение еще и тем, что обязанность документального подтверждения своих расходов вытекает из содержания статьи 45 НК РФ, предписывающей налогоплательщикам самостоятельно исполнять обязанность по уплате налога в бюджет.

Невыполнение налогоплательщиком условий, касающихся достоверности сведений либо непредставление документов, обосновывающих произведенные расходов, является основанием для вывода о неверном определении налогооблагаемой базы, неполной уплате налога в бюджет и основанием для привлечения к налоговой ответственности.

При этом, довод налогоплательщика о необходимости определения налоговых обязательств расчетным путем (подпункт 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ) не может быть принят в качестве правомерного.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговый орган вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Данная норма предусматривает, что: во-первых, применение расчетного метода является правом налогового органа, а не обязанностью; во-вторых, исходя из смысла данной нормы, применение расчетного метода обоснованно только в том случае, когда в силу изложенных в ней причин у проверяющих отсутствует возможность достоверно определить подлежащие уплате суммы налогов, а не когда произведенные расходы не подтверждены документально (оформлены на других лиц, не связаны с предпринимательской деятельностью); в-третьих, наличие рассматриваемой нормы не отменяет обязанность налогоплательщика по подтверждению произведенных расходов.

Кроме того, материалами дела не подтвержден довод предпринимателя об уничтожении пожаром первичных документов. Как правильно указано судом первой инстанции, в материалы дела представлен запрос от 09.04.2009 N 04.02-03/1848 в Отдел Государственного пожарного надзора Черлакского района, на который был получен ответ от 15.04.2009 г. N 275/10-41-22 о том, что "в материалах отказного дела от 06.12.2007 N 51 отсутствуют сведения о каком-либо повреждении или уничтожении документации. Заявлений от ИП Бабаковой Г.В. на этапе проведения дознания по пожару об уничтоженной или поврежденной документации не поступало". В данном ответе указано, что "пожаром были повреждены два помещения (склад муки и основной зал пекарни)", то есть производственные помещения, в которых не хранится бухгалтерская документация. При этом, предпринимателем не обосновано, в каком именно из указанных помещений находились бухгалтерские документы.

Оставляя решение суда первой инстанции в данной части без изменения, апелляционная коллегия арбитражного суда исходит из установленных в ходе проверки налоговым органом и в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции обстоятельств.

1) Учет расходов в сумме 13 211 руб. 59 коп. по документам, оформленным на других лиц:

- на Бабакова Николая Васильевича в сумме 5 255 руб. 64 коп. за услуги связи.

Налоговым органом и судом первой инстанции установлено, что представленные платежные документы подтверждают, что оплата услуг связи произведена Бабаковым Николаем Васильевичем. Кроме того, счета с расшифровками междугородних переговоров не предоставлены, из чего невозможно установить по каким номерам и кто звонил, и связаны ли эти переговоры с производственной деятельностью непосредственно предпринимателя.

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что данная сумма в книге покупок не отражена не принимается как противоречащий материалам дела (порядковые номера записи в книге покупок: 283, 420, 914 - л. 34, 41, 68 т. 8);

- приобретение пиломатериалов на сумму 96 и 78 руб. 80 коп.

Представленные предпринимателем приказы N 2164 от 12.01.2006 и N 2165 от 17.01.2006 свидетельствуют лишь о разрешении Черлакского лесхоза на вывоз лесопродукции (пиломатериал хвойных пород). Доверенность, выданная предпринимателем на имя Бабакова Николая Васильевича на оплату и получение пиломатериала, представленная в налоговый орган, не является неоспоримым доказательством о покупке пиломатериалов именно для предпринимателя, дата выдачи доверенности не соответствует дате выдачи паспорта, так в доверенности "дата выдачи - 11 января 2006 года", тогда как "дата выдачи паспорта - 15.02.2007 года".

Кроме того, выполнение хозяйственных операций, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, должно подтверждаться первичными учетными документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ. Счета-фактуры, выставленные на имя предпринимателя Бабаковой Г.В. для подтверждения произведенных расходов, налогоплательщиком не были представлены. Также не были представлены акт о списании указанного пиломатериала и акт выполненных работ, позволяющие установить экономическую обоснованность сумм затрат (для каких целей приобретен товар, связаны ли указанные затраты с предпринимательской деятельностью);

- страховой взнос по ОСАГО на сумму 1 518 руб.

Представленная предпринимателем квитанция N 262784 от 04.01.2006 на сумму 1 518 руб. подтверждает, что указанные затраты понесены Бабаковым Н.В. Кроме того, указанные расходы документально не подтверждены (ни договор ОСАГО, ни страховое свидетельство в налоговый орган не представлены), следовательно невозможно определить, за какое транспортное средство оплачен страховой взнос, является это транспортное средство собственностью предпринимателя Бабаковой Г.В. или данное транспортное средство это собственность Бабакова Николая Васильевича;

- стоянка на СТО.

Квитанция к приходному кассовому ордеру N 535 от 17.03.2006, выданная ОАО "Черлакагросервис" на сумму 250 руб. подтверждает, что расходы понесены Бабаковым (имя и отчество, а также за стоянку какого транспортного средства произведена оплата - не указаны). Кроме того, данная сумма не обоснованна и не подтверждена первичными учетными документами (счет-фактура, товарная накладная предпринимателем не представлены);

- оплата услуг связи за сентябрь в сумме 477 руб. 43 коп.

Подтверждающие расходы документы оформлены на Бабакову Галину Анатольевну в сумме 477 руб. 43 коп. Кроме того, факта оплаты для включения междугородних телефонных переговоров недостаточно, необходимо еще и наличие экономической обоснованности (связь с производственным процессом). Основанием для оплаты услуг телефонной связи является их экономическая оправданность, наличие документального подтверждения и непосредственная связь с осуществлением деятельности, то есть для обоснования производственного характера переговоров необходимо подтвердить, что телефонные номера, указанные в детализированных счетах, принадлежат контрагентам. В счете, предоставленном налогоплательщиком, сделаны пометки о том, кто произвел междугородний звонок (сокращенно: Ус, Сид., Света, Тесл.);

- квитанции к приходным кассовым ордерам N 129 от 25.01.2006 на сумму 300 руб. (стоянка в тр-те 3 суток), N 253 от 07.02.2006 на сумму 100 руб. (въезд в МТМ), N 309 от 15.02.2006 на сумму 600 руб. (стоянка в МТМ) оформлены на Бородий без указания имя и отчества последнего;

- квитанция к приходному кассовому ордеру N 16 от 11.01.2006 выдана ОАО "Черлакагросервис" (стоянка транспорта) на сумму 200 руб. оформлена на Ковалева (не указано имя и отчество), из данных документов невозможно определить, кто конкретно и за стоянку какого транспортного средства произвел оплату. Кроме того, указанные суммы документально не подтверждены (отсутствует счет-фактура, товарная накладная). Квитанция N 240488 от 13.01.2006 на сумму 180 руб. выдана Ковалеву В.П. за шиномонтаж. В данной квитанции не указаны марка и государственный номер транспортного средства, следовательно, не подтверждено, что услуги шиномонтажа произведены для автомобиля, принадлежащего предпринимателю Бабаковой Г.В. Также в квитанции не указаны наименование СТО и ИНН исполнителя работ, отсутствует подпись, свидетельствующая о получении денежных средств;

- расходы на оплату гигиенического обучения и оформления, по квитанциям от 02.08.2008, от 10.08.2006, от 03.08.2006 на сумму 110 руб. 75 коп. каждая, выписанным на Сидоркину Л, на Остапову Л.В., на Усольцеву Н.А.

Налогоплательщиком представлены только платежные документы на имя Сидоркиной Л., Остаповой Л.В. и Усольцевой Н.А. (счета-фактуры и акты выполненных работ не представлены);

- Расходы за добровольное медицинское страхование и смешанное страхование жизни.

Оплата данных расходов произведена физическими лицами: Меньшиковой С.А. в сумме 350 руб., Омельченко С.А. в сумме 200 руб. по квитанциям N 12398154 от 30.10.2006 и N 22398154 от 30.10.2006, Калашниковой Н.М. в сумме 200 руб. по квитанциям N 12398118 от 30.10.2006 и N 22398118 от 30.10.2006. При этом договоров, заключенных налогоплательщиком с ОАО Страховая компания "Астор" предоставлено не было.

В пункте 3 статьи 213 НК РФ, указано, что "...при определении налоговой базы учитываются суммы страховых взносов, если указанные суммы вносятся за физических лиц из средств работодателей, за исключением случаев, когда страхование физических лиц производится работодателями по договорам, предусматривающим возмещение медицинских расходов застрахованных физических лиц".

Кроме того, документы, подтверждающие, что предприниматель Бабакова Г.В. выдавала собственные денежные средства своим работникам для оплаты расходов по квитанциям, оформленным на других лиц, не представлены.

Довод апелляционной жалобы о том, что расходы на Меньшикову С.А. не отражены в книге покупок является несостоятельным, и опровергается записью в указанной книге под N 886 (л. 67 т.8);

- в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции предпринимателем представлены исправленные счета-фактуры МУП "Теплокоммунэнерго" от 20.11.2006 N 2341 на сумму 3 645 руб. 42 коп. (вода холодная, тепло-энергия Соляное, теплоэнергия Елизаветинка) и от 20.12.2006 N 2551 на сумму 992 руб. 07 коп. (вода холодная, тепло-энергия Елизаветинка).

Судом первой инстанции данные документы оценены надлежащим образом и правомерно не приняты во внимание, так как счета-фактуры свидетельствуют о расходах за воду и теплоэнергию по котельной, находящейся в с. Елизаветинка, тогда как согласно в с. Елизаветинка находится объект стационарной торговой сети, относящийся к виду деятельности - розничная торговля, облагаемому единым налогом на вмененный доход. В связи с этим, данные расходы не связаны с извлечением доходов по виду деятельности, облагаемому по общему режиму налогообложения.

2). Расходы на приобретение ГСМ в сумме 118 927 руб. 50 коп. и газа для автомобилей в сумме 9 829 руб.

Данные расходы подтверждены чеками контрольно-кассовой техники, при этом для обоснованного включения в себестоимость расходов на содержание производственного транспорта необходимо наличие первичных документов, в том числе и путевых листов, на основании которых можно сделать вывод о производственном характере движения транспорта, непосредственно используемого для осуществления видов деятельности, облагаемых по общему режиму налогообложения. Предпринимателем бесспорных доказательств, подтверждающих указанные расходы, представлено не было;

3). Расходы на оплату энергии, по счетам-фактурам ОАО "Омская энергосбытовая компания".

Налогоплательщику в 2006 году ОАО "Омская энергосбытовая компания" предъявило счета-фактуры за услуги по электроэнергии на общую сумму 622 160 руб. 57 коп. (без учета НДС); оплата составила 622 133 руб. 43 коп. (без НДС), в том числе предпринимателем перечислено на расчетный счет 303 987 руб. 54 коп. (без НДС), а так же уплачено наличными денежными средствами в сумме 318 145 руб. 89 коп. (без НДС).

В состав расходов согласно книге покупок включена сумма 671 114 руб. 87 коп. (без НДС).

Сопоставив первичные и платежные документы с книгой покупок, суд первой инстанции установил и мотивировано не оспорено налогоплательщиком, что сумма расхода завышена на 48 981 руб. 44 коп. (671 114 руб. 87 коп. - 622 133 руб. 43 коп.). В том числе сумма 46 226 руб. 70 коп. в октябре включена дважды, а по счету-фактуре N 56100472 от 21.02.2006 необходимо было указать сумму 60 017 руб. 44 коп., в книгу покупок включена сумма 62 763 руб. 21 коп.

Согласно справке ОАО "Омская энергосбытовая компания" представленной предпринимателем в ходе проведения налоговой проверки сумма уплаты за услуги по электроэнергии по пекарням ИП Бабаковой Г.В. за 2006 год составила 562 474 руб. 86 коп.

Таким образом, сумма 108 640 руб. включена налогоплательщиком в состав затрат необоснованно, а именно сумма, связанная с осуществлением деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход - 62 413 руб. 31 коп. и сумма, дважды учтенная налогоплательщиком в книге покупок - 46 226 руб. 70 коп.

Доводы предпринимателя о недопустимости указанной выше справки ОАО "Омская энергосбытовая компания" в качестве доказательства не обоснованы фактическими обстоятельствами дела и нормами права, в связи с чем не могут быть приняты во внимание;

4). Расходы в сумме 1 180 руб. без подтверждения факта оплаты.

В ходе проверки установлено, что на данные расходы отсутствует оригинал чека контрольно-кассовой машины от 14.04.2006. Налоговому органу представлена только копия чека, полученная от ИП Озюменко В.В. (за рессору).

Проверяющие правомерно пришли к выводу о неподтверждении данных расходов, так как копия чека в отсутствие его оригинала не может подтверждать фактическую оплату товара.

Доводы предпринимателя, согласно которым представление копии чека является надлежащим доказательством несения спорных расходов, не соответствуют требованиям действующего налогового и бухгалтерского законодательства, так как последние не предусматривают копию документа в качестве подтверждающего произведенные затраты;

5). Необоснованность документально неподтвержденных расходов в сумме 20 951 руб. 76 коп.

- квитанция от 23.10.2006 на сумму 2 122 руб. (исследование хлебобулочных изделий). В данной квитанции указана предприниматель Бабакова (адрес, ИНН, имя и отчество плательщика не указаны), оплачена сумма НДС. Предпринимателем для подтверждения произведенных расходов счет-фактура (с выставленной филиалом ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии" суммой НДС) не представлена;

- в квитанции к приходному кассовому ордеру N 88 (дата не указана) на сумму 161 руб. 68 коп. (коммунальные услуги) расход не подтвержден документально (отсутствует счет-фактура). За какой объект уплачены услуги, связаны ли расходы с производством, налогоплательщиком не подтверждено;

- платежные поручения N 007 от 11.04.2006 на сумму 5 588 руб. 08 коп. и N 13 от 24.05.2006 на сумму 6 600 руб. МУП "Теплокоммунэнерго" не подтверждают, что расходы за коммунальные услуги связаны с производством (счета-фактуры налогоплательщиком представлены не были);

- платежное поручение N 42 от 30.11.2006 на сумму 6 480 руб. (страховой взнос по договору страхования) ОАО "ВСК" Омский филиал ОАО "ВСК". Кроме этого платежного поручения иных документов в ходе налоговой проверки предпринимателем представлено не было.

В ходе рассмотрения дела предпринимателем был представлен счет от 29.11.2006 N 2667, договор от 08.09.2006 N 0603014005910 и приложение к названому договору согласно которым ОАО "ВСК" (страховщик) и предприниматель Бабакова (страхователь) заключили договор страхования имущества (продуктов питания).

Как верно указано судом первой инстанции, учитывая, что предприниматель в 2006 году осуществляла деятельность, подпадающую под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности (осуществляла розничную продажу товаров), а так же деятельность по производству хлеба, мучных кондитерских изделий и находилась на общем режиме налогообложения в означенный период, указанные расходы не могут быть приняты во внимание, поскольку относятся к деятельности, связанной с розничной продажей товаров;

6). Расходы, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности в сумме 39 047 руб. 81 коп.

- расходы в сумме 13 490 руб. 13 коп. за подготовительные работы и составление плана, проекта границ, формирование землеустроительного дела. Указанная сумма перечислена налогоплательщиком 20.11.2006 в ООО ЗП "Топография". В ходе проверки установлено, что земельный участок по адресу: р.п. Черлак, ул. Мельникова, 100, находился в собственности налогоплательщика с 06.04.2004 и использовался ею в предпринимательской деятельности. Названные расходы в сумме 13 490 руб. 13 коп. понесены налогоплательщиком за оформление земельного участка, расположенного по адресу: с. Соляное, ул. Садовая, 2 "Б" данный земельный участок находился в собственности предпринимателя с 09.01.2007 по 26.09.2007. Доказательств подтверждающих использование названного земельного участка в предпринимательской деятельности представлено не было;

- земельный налог за паи арендованных земельных участков у физических лиц в сумме 16 359 руб. 80 коп. Указанная сумма земельного налога перечислена налогоплательщиком 14.12.2006. При этом согласно списку, представленному предпринимателем Бабаковой Е.В. в налоговый орган, земельный налог уплачен за физических лиц, у которых арендует земельные участки Бабаков Н.В.;

- платежное поручение N 31 от 15.09.2006 на сумму 5 000 руб. за отопление помещения по адресу: р.п. Черлак, ул. Зеленая, 138. Судом установлено и из материалов дела следует, что по указанному адресу расположен жилой дом Бабаковой Е.В., при этом предприниматель не представила доказательств подтверждающих, что по указанному адресу она осуществляет предпринимательскую деятельность;

- транспортный налог в сумме 4 197 руб. 88 коп. Из материалов дела следует, что предприниматель Бабакова Г.В. уплатила в 2006 году транспортный налог в сумме 8 155 руб. 45 коп., в том числе: за автотранспортные средства, зарегистрированные на свое имя, в сумме 3 967 руб. 57 коп. (налоговое уведомление N 17880), за автотранспортные средства, зарегистрированные на имя Бабакова Н.В. в сумме 4 197 руб. 88 коп.: за ГАЗ-3302 (гос. per. знак В092НМ), ГА3337021 (гос. per. знак К790АС), 274711 (гос. per. знак К990РТ), что подтверждается налоговым уведомлением N 18721. В 2007 году уплаченная сумма 4 197 руб. 88 коп. сторнирована и разнесена на имя Бабакова Н.В. Данные о транспортных средствах были получены налоговым органом из ГИБДД.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что транспортный налог в сумме 4 197 руб. 88 коп. в расходную часть не может быть включен, так как предприниматель не является собственником вышеперечисленных автомобилей, зарегистрированных на имя Бабакова Н.В., является верным;

7). Расходы в сумме 123 420 руб. 24 коп. по приобретению имущества.

Данные расходы состоят из: весов стоимостью 43 050 руб. 24 коп., хлебопекарного оборудования, предоплата в сумме 45 000 руб., хлебопекарное оборудование, предоплата в сумме 35 370 руб.

Однако, первичные документы, подтверждающие указанные расходы, предпринимателем представлены не были, в связи с чем отсутствуют основания для их принятия в качестве подтвержденных;

8). Необоснованность учета в составе расходов стоимости муки на сумму 331 654 руб. 22 коп.

Предприниматель включил в расход затраты на приобретение муки у ООО "Сибзернопродукт" в ноябре и декабре в сумме 565 091 руб.

В ходе проверки, согласно первичным документам (счета-фактуры, накладные, книга продаж), предоставленным налогоплательщиком, и документам, предоставленным контрагентами, налоговым органом определено количество реализованного хлеба и хлебобулочных изделий за ноябрь и за декабрь 2006 года.

Согласно Приложениям 76, 106-108 налоговым органом был произведен расчет количества приобретенной муки и реализованной продукции за ноябрь, декабрь 2006 года.

Расходы в сумме 331 654 руб. 22 коп. обоснованно не приняты налоговым органом в состав расходов.

Порядком учета доходов и расходов установлено, что при определении суммы расходов за налоговый период учитываются только те затраты, которые связаны с получением дохода от реализации товара, оказания услуг, выполнения работ в данном периоде.

Далее согласно калькуляции расхода сырья на одно изделие (прил. 106) рассчитано количество муки, израсходованной на реализованный хлеб и хлебобулочные изделия, которое составило: за ноябрь - 22688,4 кг, в том числе: 1 сорт - 20001 кг, в/сорт -2687,4 кг (прил. 107), за декабрь - 22407,1 кг. в том числе: 1 сорт- 19029,3 кг, в/сорт -3377,8 кг (прил. 108).

Сумма израсходованной муки по цене приобретения в части реализованных товаров (п. 8, л. 18 акта) составила 233 436 руб. 78 коп., в том числе: за ноябрь в сумме 117 214 руб. 76 коп., за декабрь в сумме 116 222 руб. 02 коп.

Таким образом, в расходы за 2006 год необходимо включить сумму, связанную с получением дохода в размере 331 654 руб. 22 коп. (565 091 руб. - 233 436 руб. 78 коп.).

Учитывая все вышеизложенные выводы, решение суда первой инстанции в части отказа предпринимателю в удовлетворении требований по признанию документально подтвержденными, обоснованными и направленными на извлечение дохода перечисленных ранее расходов, является правомерным. Доводы налогоплательщика не опровергают выводов суда первой инстанции и обстоятельств, установленных в ходе проверки.

Кроме того, предприниматель, заявляя в апелляционной жалобе о необоснованности расчетов налогового органа, свой подробный расчет (из которого можно было бы определить, что проверяющими неверно исчислен налог) не представил. При этом, имеющиеся в материалах дела расчеты Межрайонной ИФНС России N 5 являются подробными, отражают характер операции, налоговую базу, ставку налога и сумму, доначисленную по результатам проверки (т.9).

3. За 2006 год по результатам проверки исчислен земельный налог за земельный участок (кадастровый номер55:31:111101:1745), расположенный на землях населенных пунктов по адресу: р.п. Черлак, ул. Мельникова, 100, находящийся в собственности и используемый налогоплательщиком в предпринимательской деятельности.

Налоговый орган, установив, что право собственности подтверждается свидетельством от 06.04.2004 серии 55 АА N 592400 и, что земельный налог предпринимателем самостоятельно не уплачен, рассчитал подлежащую уплате сумму земельного налога исходя из кадастровой стоимости в соответствии с кадастровым планом земельного участка (622 465 руб.) и налоговой ставки, установленной подпунктом 2 пункта 1 статьи 394 НК РФ (1,5%).

Сумма доначисленного налога составила 9 337 руб., налогоплательщик привлечен к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 1867 руб., начислены пени в размере 2729 руб.

Налогоплательщик обжалует данный эпизод в апелляционной жалобе.

Суд апелляционной инстанции считает неправомерным доначисление предпринимателю спорной суммы налога, привлечение к ответственности и начисление пени.

С 01.01.2006 года установлен следующий порядок уплаты земельного налога.

В соответствии со статьей 387 НК РФ земельный налог устанавливается настоящим Кодексом и нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных образований, вводится в действие и прекращает действовать в соответствии с настоящим Кодексом и нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных образований и обязателен к уплате на территориях этих муниципальных образований.

Устанавливая налог, представительные органы муниципальных образований определяют налоговые ставки в пределах, установленных настоящей главой, порядок и сроки уплаты налога (часть 2 статьи 387 НК РФ).

Статья 390 НК РФ устанавливает, что налоговая база определяется как кадастровая стоимость земельных участков, признаваемых объектом налогообложения в соответствии со статьей 389 настоящего Кодекса. Кадастровая стоимость земельного участка определяется в соответствии с земельным законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 5 статьи 65 Земельного кодекса Российской Федерации для целей налогообложения и в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, федеральными законами, устанавливается кадастровая стоимость земельного участка.

Пунктом 2 статьи 66 Земельного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что для установления кадастровой стоимости земельных участков проводится государственная кадастровая оценка земель, за исключением случаев, определенных пунктом 3 настоящей статьи. Порядок проведения государственной кадастровой оценки земель устанавливается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительством Российской Федерации от 08.04.2000 N 316 утверждены Правила проведения государственной оценки земель, которыми регулируется порядок проведения государственной кадастровой оценки земель всех категорий на территории всей Российской Федерации для целей налогообложения и иных целей, установленных законом.

Пунктом 10 Правил проведения государственной оценки земель правомочие по утверждению результатов государственной кадастровой оценки земель возложено на органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

В соответствии с частью 3 статьи 391 НК РФ налогоплательщики - физические лица, являющиеся индивидуальными предпринимателями, определяют налоговую базу самостоятельно в отношении земельных участков, используемых ими в предпринимательской деятельности, на основании сведений государственного земельного кадастра о каждом земельном участке, принадлежащем им на праве собственности, праве постоянного (бессрочного) пользования или праве пожизненного наследуемого владения.

Налоговые ставки в соответствии со статьей 394 НК РФ устанавливаются нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных образований (законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга) и не могут превышать, в том числе 1,5 процента в отношении прочих земельных участков (к которым относится земельный участок предпринимателя).

Таким образом, для взыскания налога в доначисленной налоговым органом сумме, проверяющим должно быть доказано, что спорный земельный участок прошел государственную кадастровую оценку, результаты которой утверждены органами исполнительной власти и, что кадастровая стоимость, использованная для исчисления суммы налога, соответствует указанным результатам кадастровой оценки.

Однако, примененная инспекцией кадастровая стоимость (622 465 руб.) в установленном порядке утверждена не была (соответствующий акт органа государственной власти отсутствует и налоговым органом не доказано, что примененная кадастровая стоимость является достоверной и соответствующей результатам кадастровой оценки).

Кроме того, использованная Межрайонной ИФНС России N 5 по Омской области выписка из государственного земельного кадастра (л.81 т. 9), в которой указана кадастровая стоимость 622465 руб., не имеет даты, что не позволяет определить момент, по состоянию на который установлена данная кадастровая стоимость.

Также необходимо отметить, что инспекцией применена ставка 1,5 процента, в то время как статьей 394 НК РФ определено, что данный размер ставки является максимальным и конкретный размер ставки земельного налога должен быть установлен нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных образований в пределах 1,5 процентов.

В упомянутом порядке ставка земельного налога также не была установлена, в связи с чем произвольное применение налоговым органом ее максимального размера, является необоснованным и не может быть признано законным.

На этом основании, налоговый орган в нарушение части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не смог доказать правомерность произведенного им расчета дополнительно начисленного земельного налога за 2006 год.

Данное обстоятельство влечет признание недействительным спорного решения Межрайонной ИФНС России N 5 по Омской области в части доначисления земельного налога в размере 9 337 руб. привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 1867 руб. и в части начисления пеней в размере 2729 руб.

Поскольку указанные обстоятельства судом первой инстанции не учтены, решение суда в этой части подлежит отмене, апелляционная жалоба ИП Бабаковой Г.В. - удовлетворению.

4. В ходе проверки налоговый орган установил, что налогоплательщиком как налоговым агентом не исчислен и не удержан налог на доходы физических лиц (недобор) в сумме 2600 руб., в том числе за 2005 год - 52 руб., за 2006 год - 1924 руб., за 2007 год - 624 руб.

В резолютивной части решения от 31.12.2008 N 05-39/19 (пункт 4) ИП Бабаковой Г.В предложено удержать сумму недобора в размере 2600 руб. непосредственно из доходов налогоплательщика при очередной выплате дохода в денежной форме, с учетом положений пункта 4 статьи 226 НК РФ. При невозможности удержания налога (например, при отсутствии трудовых или гражданско-правовых отношений с физическим лицом, в отношения которого сделаны доначисления налога), в месячный срок после вынесения решения о привлечении к налоговой ответственности представить в налоговый орган сведения о невозможности удержания налога по форме 2-НДФЛ.

По существу налогоплательщиком не оспорены указанные обстоятельства, установленные в ходе проверки, доказательств опровергающих выводы инспекции о не исчислении и не удержании со своих работников налога на доходы физических лиц в спорном размере, не представлено.

Суд первой инстанции, на основе анализа норм НК РФ, регулирующих порядок уплаты НДФЛ (статьи 8, 23, 207, 224, 226, 230) признал необоснованным решение инспекции в части доначисления и предложения предпринимателю уплатить названную сумму налога на доходы физических лиц за счет собственных средств.

Налоговый орган в апелляционной жалобе выразил несогласие с таким выводом суда первой инстанции.

Апелляционный суд считает, что суд первой инстанции допустил несоответствие выводов, изложенных в решении относительно взыскания с налогоплательщика рассматриваемой суммы НДФЛ, обстоятельствам дела.

Выводы суда первой инстанции о том, что налоговый орган не может взыскать с предпринимателя суммы НДФЛ, которые ранее не были удержаны с физических лиц - работников ИП Бабаковой Г.В. и перечисленные ею в бюджет, является правомерным и соответствует положениям статьей 8, 23, 207, 224, 226, 230 НК РФ.

Однако, судом первой инстанции не учтено, что оспариваемым решением с ИП Бабаковой Г.В. сумма 2600 руб. ранее не удержанного и не исчисленного НДФЛ не взыскивается и не предлагается к уплате за счет средств предпринимателя.

Дословно спорный ненормативный правой акт содержит предложение удержать сумму недобора в размере 2600 руб. непосредственно из дохода налогоплательщиков при очередной выплате дохода, а при невозможности удержания - известить налоговый орган в установленном порядке, что соответствует частям 4, 5 статьи 226 НК РФ.

Данное предложение не означает, как это определено судом первой инстанции, необходимость уплаты суммы НДФЛ непосредственно самим предпринимателем за счет собственных средств.

Таким образом, решение налогового органа в этой части не нарушает прав налогоплательщика, не налагает на него обязанностей по уплате налога за счет собственных средств, в связи с чем не может быть признано недействительным.

Поскольку судом первой инстанции сделан несоответствующий обстоятельствам дела вывод, решение арбитражного суда в этой части подлежит отмене, апелляционная жалоба налогового органа - удовлетворению.

5. Доводы налогоплательщика о том, что спорное решение не отвечает требованиям о доказанности вины и недобросовестности предпринимателя, документального подтверждения выявленных правонарушений, что расчеты налогового органа произведены неверно, судом апелляционной инстанции не принимаются, так как опровергаются вышеприведенными обстоятельствами относительно каждого рассмотренного эпизода. Кроме того, по существу ИП Бабакова Г.В. не смогла привести доказательства и доводы, на основании которых можно было бы заключить о незаконности решение инспекции в соответствующей части.

В остальной части решение суда первой инстанции не обжаловано, соответствующих доводов о необходимости рассмотрения законности судебного акта по эпизодам, которые не были изложены в настоящем постановлении, лицами, участвующим в деле, не заявлялось. По правилам части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебный акт рассмотрен на предмет его законности и обоснованности в только в обжалованных частях.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит изменению, апелляционная жалоба налогового органа - удовлетворению в части признания недействительным предложения к удержанию суммы НДФЛ (недобор налога) в размере 2600 руб., апелляционная жалоба ИП Бабаковой Г.В. - в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным спорного решения относительно дополнительного доначисления земельного налога размере 9 337 руб. привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 1867 руб. и в части начисления пеней в размере 2729 руб.

В остальной части решение суда первой инстанции от 04.05.2009 является законным и обоснованным, принятым на основании правильного применения норм материального и процессуального права, доводы апелляционных жалоб отклонены.

Судебные расходы за рассмотрение дела судом апелляционной инстанции по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на лиц, подавших жалобы. Поскольку налоговый орган освобожден от уплаты государственной пошлины, судебные расходы взысканию с него не подлежат.

ИП Бабаковой при подаче апелляционной жалобы уплачена по платежному поручению от 27.05.2009 N 23 государственная пошлина в сумме 1000 руб., то есть в большем размере, чем это предусмотрено подпунктами 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ, поэтому в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ излишне уплаченная государственная пошлина в размере 950 руб. подлежит возврату предпринимателю из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 1, 3 части 1, статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Омской области удовлетворить в части признания недействительным предложения удержать суммы налога на доходы физических лиц (недобор налога) в размере 2600 руб.

Апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Бабаковой Галины Викторовны удовлетворить в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным дополнительного начисления земельного налога размере 9 337 руб. за 2006 год, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 1867 руб. и в части начисления пеней в размере 2729 руб.

Апелляционные жалобы в остальной части удовлетворению не подлежат.

Решение Арбитражного суда Омской области от 04.05.2009 по делу N А46-5039/2009 изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции:

"Требование индивидуального предпринимателя Бабаковой Галины Викторовны Омской области к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Омской области о признании недействительным решения от 31.12.2008 N 05-39/19 удовлетворить частично.

Признать решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Омской области от 31.12.2008 N 05-39/19 в части доначисления налогов в общей сумме 155 651 руб. 13 коп., в том числе налога на доходы физических лиц за 2005 год в сумме 20 682 руб., за 2006 год в сумме 30 697 руб., единого социального налога за 2005 год в сумме 15 909 руб., за 2006 год в сумме 9 161 руб. 13 коп., налога на добавленную стоимость за 2005 год в сумме 23 435 руб., за 2006 год в сумме 34 197 руб., единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2007 год в сумме 11 937 руб., земельного налога за 2006 год в сумме 9 337 руб., за 2007 год в сумме 296 руб., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафов в общей сумме 31 117 руб. 63 коп., в том числе за неполную уплату налога на доходы физических лиц за указанные периоды в сумме 10 275 руб. 80 коп., единого социального налога за означенные периоды в сумме 5 014 руб. 03 коп., налога на добавленную стоимость за названные периоды в сумме 11 526 руб. 40 коп., единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2007 год в сумме 2 387 руб. 40 коп., земельного налога за 2006 год в сумме 1867 руб., земельного налога за 2007 год в сумме 47 руб. и начисления пени за несвоевременную уплату означенных налогов в соответствующей части, недействительным, как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

В удовлетворении остальной части заявленного индивидуальным предпринимателем Бабаковой Галиной Викторовной требования отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Омской области, расположенной по адресу: 646250, Омская область, Черлакский район, р.п. Черлак, ул. Мельникова, д. 94 в пользу индивидуального предпринимателя Бабаковой Галины Викторовны, проживающей по адресу: 646250, Омская область, Черлакский район, р.п. Черлак, ул. Зеленая, д. 138, государственную пошлину в сумме 266 руб. 34 коп., уплаченную при подаче заявления платежным поручением от 18.02.2009 N 5 и платежным поручением от 18.02.2009 N 4.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Бабаковой Галине Викторовне, проживающей по адресу: 646250, Омская область, Черлакский район, р.п. Черлак, ул. Зеленая, д. 138, из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 900 рублей, уплаченную при подаче заявления платежным поручением от 18.02.2009 N 5.".

Возвратить индивидуальному предпринимателю Бабаковой Галине Викторовне, проживающей по адресу: 646250, Омская область, Черлакский район, р.п. Черлак, ул. Зеленая, д. 138, из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 950 рублей, уплаченную при подаче апелляционной жалобы платежным поручением от 27.05.2009 N 23.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

А.Н. Лотов Л.А. Золотова