Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 1 сентября 2009 г. N 08АП-5127/2009

город Омск

01 сентября 2009 г.

Дело N А46-7410/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 25 августа 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 сентября 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.,

судей Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Радченко Н.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5127/2009) открытого акционерного общества "Газпромнефть-Омск" на решение Арбитражного суда Омской области от 26.06.2009 по делу N А46-7410/2009 (судья Суставова О.Ю.), принятое по заявлению открытого акционерного общества "Газпромнефть-Омск" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области о признании недействительными решения от 17.02.2009 N 04/20-08 и предписания от 04.03.2009 N 04/20-08,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Газпромнефть-Омск" - Петорченко Ю.Н. по доверенности от 29.12.2008 N 110-Д, действительной до 01.12.2009 (паспорт 5205 016016 выдан УВД 1 ЦАО г. Омска 03.08.2004);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Попов О.В. по доверенности от 20.04.2009, действительной до 31.12.2009 (удостоверение N 4636);

установил:

Открытое акционерное общество "Газпромнефть-Омск" (далее - ОАО "Газпромнефть-Омск", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - Омское УФАС России, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) с заявлением о признании недействительными решения от 17.02.2009 N 04/20-08 и предписания от 04.03.2009 N 04/20-08 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением от 26.06.2009 по делу N А46-7410/2009 Арбитражный суд Омской области частично удовлетворил требования заявителя.

Признал недействительными пункт 2 резолютивной части решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 04.03.2009 (резолютивная часть решения объявлена 17.02.2009) N 04/20-08 и пункты 1, 2 предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 04.03.2009 N 04/20-08, вынесенные в отношении открытого акционерного общества "Газпромнефть-Омск", в части указания:

- на прекращение в течение 15 дней со дня получения предписания нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем установления экономически и технологически обоснованных розничных цен на нефтепродукты на рынке розничной реализации нефтепродуктов в Омской области, за исключением указания на прекращение в течение 15 дней со дня получения предписания нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем установления экономически и технологически обоснованных розничных цен на бензины автомобильные и дизельное топливо на рынках розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива в Омской области;

- об информировании Омского УФАС России в течение двух лет со дня выдачи предписания о предстоящем повышении уровня розничных цен на нефтепродукты с предоставлением экономического обоснования изменения уровня розничных цен на нефтепродукты в случаях одномоментного (разового) увеличения уровня розничных цен более чем на 5 процентов, повышения уровня розничных цен в течение квартала более чем на 10 процентов, за исключением указания на информирование Омского УФАС России в течение двух лет со дня выдачи предписания о предстоящем повышении уровня розничных цен на бензины автомобильные и дизельное топливо с предоставлением экономического обоснования изменения уровня розничных цен на бензины автомобильные и дизельное топливо в случаях одномоментного (разового) увеличения уровня розничных цен более чем на 5 процентов, повышения уровня розничных цен в течение квартала более чем на 10 процентов.

В удовлетворении остальной части заявленных требований ОАО "Газпромнефть-Омск" отказал.

При вынесении судебного акта по делу судом принято во внимание частичное согласие Омского УФАС России, изложенное в письменных пояснениях от 21.05.2009г., о том, что положения пункта 2 резолютивной части оспариваемого решения и требования предписания касаются цен на все виды нефтепродуктов, реализуемых обществом (помимо бензинов и дизельного топлива, это - керосин осветленный КО-25; газ сжиженный ПБА, ПТ, СПБТ; масла моторные, гидравлические, трансмиссионные, промывочные; смазки пластичные (литол), тогда как производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства велось лишь в отношении всех видов реализуемых обществом бензинов и дизельного топлива.

Указанная некорректность формулировки, послужила основанием для внесения изменений в резолютивную часть оспариваемых Решения и Предписания.

При принятии решения в части отказа в удовлетворении заявленных ОАО "Газпромнефть-Омск требований, суд первой инстанции исходил из доказанности Омским УФАС России вывода об установлении ОАО "Газпромнефть-Омск" технологически и экономически необоснованных розничных цен на бензины автомобильные и дизельное топливо в период 2007 - 9 месяцев 2008 года и об ущемлении интересов потребителей на указанных розничных товарных рынках в Омской области.

При этом, как следует из содержания вынесенного решения, Арбитражный суд первой инстанции, изучив в означенной части доводы заявителя, проанализировав материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства N 04-20/08, пришел к выводу, что сделанные Омским УФАС России в оспариваемом решении выводы в полной мере отвечают требованиям материального закона, его официальному толкованию, фактическим обстоятельствам дела, имеющимся в нем доказательствам, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств; в результате принятия обжалуемого решения (за исключением той части пункта 2 резолютивной части, неправомерность которой признана самим антимонопольным органом) публичный порядок восстановлен в том объеме, в котором он подлежит восстановлению с учетом баланса публичных и частных интересов.

В апелляционной жалобе ОАО "Газпромнефть-Омск" просит решение арбитражного суда в части отказа в удовлетворения заявленных им требований отменить и принять в указанной части новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на неправильное применение (толкование) судом положений Закона о защите конкуренции, а также ненадлежащую оценку фактических обстоятельств дела.

По утверждению подателя жалобы, оспариваемое решение антимонопольного органа, содержит лишь умозаключение о том, что имело место ущемление интересов потребителей; анализ информации о ценах и структурах цен реализации нефтепродуктов производства ОАО "Газпромнефть-ОНПЗ" в регионах присутствия ОАО "Газпромнефть-Омск" не является сформированной доказательственной базой ущемления прав потребителей, а представляет собой лишь одну из аналитических операций, приводимых антимонопольным органом в рамках исследования рынков. Также податель жалобы указывает, что доказательством отсутствия ущемления прав потребителей является наличие у них права выбора приобретения нефтепродуктов как на АЗС общества, так и на АЗС конкурентов общества, поскольку в рассматриваемом периоде на рынках розничной реализации автомобильных бензинов и дизельного топлива действовало несколько десятков поставщиков; действием в обществе гибкой системы скидок и льгот для клиентов общества, дающих потребителям право выбора приемлемых для них условий приобретения нефтепродуктов без ущемления собственных интересов.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО "Газпромнефть-Омск" поддержал доводы и требования, изложенные в апелляционной жалобе.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу и устном выступлении в судебном заседании представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области отклонил доводы подателя жалобы, просил оставить решение арбитражного суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решения суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на неё, выслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Комиссией Федеральной антимонопольной службы по Омской области рассмотрено дело, возбужденное по инициативе Федеральной антимонопольной службы России, о нарушении ОАО "Газпромнефть-Омск" требований ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившимся в ущемлении интересов потребителей нефтепродуктов на рынке розничной реализации нефтепродуктов на территории Омской области, путем установления экономически, технологически и иным образом не обоснованных розничных цен на нефтепродукты на рынке розничной реализации нефтепродуктов на территории Омской области.

По итогам анализа документов, образующих доказательственную базу дела N 04/20-08 о нарушении ОАО "Газпромнефть-Омск" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Омским УФАС России был сделан вывод о том, что ОАО "Газпромнефть-Омск" установлены несправедливые, экономически и технологически необоснованные цены на нефтепродукты (бензины автомобильные и дизельное топливо), что привело к ущемлению интересов неограниченного круга потребителей на розничных рынках нефтепродуктов (бензины автомобильные и дизельное топливо) в Омской области.

На основании указанного Омским УФАС России 04.03.2009 было принято решение N 04/20-08 (резолютивная часть решения оглашена 17.02.2009), которым:

действия ОАО "Газпромнефть-Омск", выразившиеся в установлении экономически и технологически необоснованных розничных цен на нефтепродукты в 2007 году и за 9 месяцев 2008 года на товарных рынках розничной реализации бензинами автомобильными и дизельным топливом в Омской области, что привело к ущемлению интересов потребителей на розничных рынках бензинов автомобильных и дизельного топлива в Омской области, признаны злоупотреблением доминирующим положением и нарушающими часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (пункт 1 резолютивной части);

постановлено выдать ОАО "Газпромнефть-Омск" предписание о прекращении в течение 15 дней со дня получения данного предписания нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем установления экономически и технологически обоснованных розничных цен на нефтепродукты на рынке розничной реализации нефтепродуктов в Омской области; об информировании Омского УФАС России в течение 2 (двух) лет со дня выдачи предписания о предстоящем повышении уровня розничных цен на нефтепродукты с предоставлением экономического обоснования изменения уровня розничных цен на нефтепродукты в случаях одномоментного (разового) увеличения уровня розничных цен более чем на 5 процентов и повышения уровня розничных цен в течение квартала более чем на 10 процентов (пункт 2 резолютивной части);

постановлено материалы дела N 04/20-08 передать уполномоченному лицу Омского УФАС России для принятия решения о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении ОАО "Газпромнефть-Омск", предусмотренном статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании данного решения ОАО "Газпромнефть-Омск" 04.03.2009 выдано предписание N 04/20-08, которым ОАО "Газпромнефть-Омск" предписано: прекратить в течение 15 дней со дня получения данного предписания нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем установления экономически и технологически обоснованных розничных цен на нефтепродукты на рынке розничной реализации нефтепродуктов в Омской области; информировать Омское УФАС России в течение 2 (двух) лет со дня выдачи предписания о предстоящем повышении уровня розничных цен на нефтепродукты с предоставлением экономического обоснования изменения уровня розничных цен на нефтепродукты в случаях одномоментного (разового) увеличения уровня розничных цен более чем на 5 процентов и повышения уровня розничных цен в течение квартала более чем на 10 процентов; о принятых мерах во исполнение пункта 1 предписания в десятидневный срок со дня выполнения информировать Омское УФАС России.

Не согласившись с указанными решением и предписанием антимонопольного органа, ОАО "Газпромнефть-Омск" обратилось в Арбитражный суд Омской области.

26.06.2009 Арбитражный суд Омской области вынес судебный акт, являющийся предметом апелляционного обжалования по данному делу.

В силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

С учетом положений указанной статьи Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также, принимая во внимание, что от сторон не поступило возражений относительно рассмотрения обжалуемого решения суда в части, суд апелляционной инстанции проверяет законность вынесенного судом первой инстанции решения в части, обжалуемой ОАО "Газпромнефть-Омск".

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалованной части, не находит оснований для его отмены или изменения, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

В соответствии с п. 1 ч 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

При этом, в силу ст. 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара (за исключением финансовой услуги) является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если: эта цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа (далее - сопоставимый товарный рынок), устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке; эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Согласно ч. 2 названной статьи цена товара не признается монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из указанных в ч. 1 данной статьи критериев. Не признается монопольно высокой цена товара, установленная субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определенного органом регулирования естественной монополии.

Таким образом, к обстоятельствам, подлежащим выяснению в целях установления рассматриваемого нарушения антимонопольного законодательства, как обоснованно указано в решении суда первой инстанции по рассматриваемому спору относятся: доминирующее положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке; совершение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, таких виновных действий, которые приводят или могут привести к ущемлению интересов иных лиц, и наступление в результате действий хозяйствующего субъекта ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемления интересов других лиц.

Только при установлении и подтверждении всех вышеперечисленных фактов можно сделать вывод о правомерности применения к лицу мер антимонопольного реагирования.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов.

Нахождение хозяйствующего субъекта в Реестре хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю в размере более указанной величины процентов, является безусловным основанием для установления доминирующего положения.

Материалами дела подтверждается и предмет спора не составляет, что ОАО "Газпромнефть-Омск" включено в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более чем 35 процентов, по бензинам автомобильным (оптовая торговля), топливу дизельному (оптовая торговля), бензинам автомобильным (розничная торговля), топливу дизельному (розничная торговля) в географических границах Омской области с долей более 50% на соответствующих товарных рынках приказом Омского территориального управления Государственного комитета Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур от 29.04.1997 N 40 с изменениями, внесенными приказом Омского УФАС России от 23.04.2008 N 40.

Таким образом, применительно к характеру рассматриваемого спора о признании незаконными вынесенных антимонопольным органом Решения и Предписания, суду первой инстанции следовало установить, являлись ли цены на автобензины и дизельное топливо, выявленные проведенным мониторингом цен, установленные на автозаправках ОАО "Газпромнефть-Омск" монопольно высокими, и могло ли указанное обстоятельство к привести последствиям в виде ущемления прав неопределенного круга лиц.

При этом данная категория последствий нарушения антимонопольного законодательства является оценочной и в каждом конкретном случае подлежит тщательному исследованию при рассмотрении антимонопольным органом дел, возбужденных в отношении хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, с целью установления факта причинения вреда общественным отношениям в сфере конкуренции.

В обоснование вывода об установлении ОАО "Газпромнефть-Омск" монопольно высоких, экономически и технологически необоснованных цен на нефтепродукты (бензины автомобильные и дизельное топливо) суд первой инстанции ссылается на представленные в материалы дела антимонопольным органом

1) Развернутый анализ состояния конкурентной среды на региональных розничных рынках бензина автомобильного и дизельного топлива.

2) Сравнительный анализ социально-экономических показателей субъектов Российской Федерации, расположенных в Сибирском и Уральском федеральных округах, где есть присутствие ОАО "Газпром нефть".

3) Анализ квартальных данных по структуре розничной цены нефтепродуктов, представленных ОАО "Газпром нефть" в разрезе хозяйствующих субъектов, входящих в одну группу лиц с ОАО "Газпром нефть" (ОАО "Газпромнефть-Омск" письмом от 06.02.2009 N 24/283 подтвердило достоверность представленных данных в отношении своего Общества), поквартально за 2007 год и январь-сентябрь 2008 года.

Изучив указанные данные, антимонопольный орган установил, что общий уровень затрат у ОАО "Газпромнефть-Омск", приходящихся на 1 тонну нефтепродуктов, реализованных в розницу, ниже по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц с ОАО "Газпром нефть". Исключение составляет ОАО "Газпромнефть-Тюмень", затраты которого на протяжении 2, 3, 4 кварталов 2007 года и 1, 2, 3 кварталов 2008 года на такие виды нефтепродуктов, как автомобильные бензины марок Аи-80, Аи-92, Аи-95(96), дизельное топливо летнее были ниже уровня затрат ОАО "Газпромнефть-Омск" (приложения N N 1,2,3,4 к оспариваемому решению).

Вместе с тем, в Омской области уровень розничных цен (средневзвешенных по кварталам), установленных ОАО "Газпромнефть-Омск" (ранее - ОАО "Сибнефть-Омскнефтепродукт") на бензины марок Аи-80, Аи-92 на протяжении 2007 года превышал уровень цен на соответствующие нефтепродукты в Кемеровской, Новосибирской (кроме бензина марки Аи-80), Томской, Свердловской областях, Алтайском, Красноярском краях. Разница в ценах по бензину марки Аи-80 доходила до 14,2% и составляла до 2569 руб. с НДС в пересчете на 1 тонну (или 1,96 руб. на 1 л). По бензину марки Аи-92 разница в ценах доходила до 15,6% и составляла до 3344 руб. с НДС в пересчете на 1 тонну (или 2,47 руб. на 1 л) (приложения N N 7, 11 к оспариваемому решению). При этом покупная цена ОАО "Газпромнефть-Омск" в отдельные периоды времени была значительно ниже, чем в других хозяйствующих субъектах, как входящих, так и не входящих в одну группу лиц с ОАО "Газпром нефть" (приложения N N 1, 2 к оспариваемому решению).

Например, в 1 квартале 2007 года покупная цена на бензин марки Аи-80 в ОАО "Газпромнефть-Омск" составляла 11508 руб. за 1 т, в то время как в ЗАО "Газпром-нефть-Кузбасс" - 12857 руб. за 1 т (Кемеровская область) и 13022 руб. за 1 т (Томская область), ОАО "Газпромнефть-Алтай" - 11925 руб. за 1 т, ОАО "Екатеринбургнефте-продукт" -12146 руб. за 1 т (приложения N N 1,2 к решению).

Розничные цены на бензин марки Аи-95(96) ОАО "Газпромнефть-Омск" на протяжении 2007 года превышали уровень розничных цен, установленных ОАО "Газпромнефть-Кузбасс" на территории Томской области, ОАО "Газпромнефть-Алтай" на территории Алтайского края, ОАО "Екатеринбургнефтепродукт" и ОАО "Газпро-нефть-Урал" на территории г. Екатеринбурга и Свердловской области. В течение 1, 2, 3 кварталов 2007 года розничные цены ОАО "Газпромнефть-Омск" на автомобильный бензин марки Аи-95(96) превышали уровень розничных цен хозяйствующих субъектов, входящих в одну группу лиц с ОАО "Газпром нефть", осуществляющих свою деятельность на территории Кемеровской, Новосибирской (за исключением 3 квартала 2007 года), Тюменской области, Красноярского края. При этом разница в ценах в отдельных регионах достигала 12,2% и составляла в пересчете на 1 тонну 2887 руб. с НДС (или 2,3 руб. на 1 л.) (приложения N N 1,2 к решению антимонопольного органа).

Уровень розничных цен на зимнее дизельное топливо, установленных ОАО "Газпромнефть-Омск" в 2007 году, на 2,9% - 13,1% или на 607 руб. - 2445 руб. на 1 т. с НДС (на 0,22 - 2,03 руб. на 1 л.) превышал уровень розничных цен ООО "Сибнефть-Красноярскнефтепродукт", ЗАО "Газпромнефть-Кузбасс" (Томская область), ОАО "Газпромнефть-Алтай" (приложения N N 1,2 к решению).

На летнее дизельное топливо уровень розничных цен на территории Омской области в 1, 2 кварталах 2007 года также был выше розничных цен на аналогичный вид топлива в Кемеровской, Новосибирской, Томской, Свердловской (ОАО "Газпром-нефть-Урал") областях, Красноярском крае (приложения N N 1,2 к решению).

Торговая надбавка ОАО "Газпромнефть-Омск" в 1 квартале 2007 года в относительных показателях составляла от 33,7% (дизельное топливо зимнее) до 66,9% (автомобильный бензин марки Аи-92), в абсолютных - от 4390 руб. до 8436 руб. на 1 т. без НДС (или от 3,66 до 6,5 руб. на 1 л.) и в 2,2 - 4,3 раза превышала затраты общества.

Применительно к изложенному Омское УФАС России сделало вывод, что в совокупности данные факты свидетельствуют об установлении экономически и технологически необоснованного уровня цен на нефтепродукты (приложение N 14 к решению).

Аналогичная ситуация выявлена в 2008 году. Так, например, во 2 квартале 2008 года уровень розничных цен, установленных ОАО "Газпромнефть-Омск" на бензин марки Аи-80 и дизельное топливо летнее, превышал уровень цен в Кемеровской, Томской областях, Красноярском крае. Разница в ценах по сравнению с Кемеровской областью на автомобильный бензин марки Аи-80 составляла 5,2% или 1175 руб. за 1 т. с НДС (0,73 руб. за 1 л.) (приложения N N 3, 4 к решению).

Уровень розничной цены на бензин марки Аи-92 в Омской области превышал цены на аналогичную марку автомобильного топлива в Кемеровской, Новосибирской, Томской, Свердловской областях, Красноярском крае. При этом наибольшая разница в ценах - на 5,8% или на 1544 руб. за 1 т. с НДС (0,97 руб. за 1 л.) составляла по отношению к Кемеровской области (приложения N N 3,4).

Розничная цена, установленная ОАО "Газпромнефть-Омск" на автомобильный бензин марки Аи-95(96) во 2 квартале 2008 года, также превышала розничные цены ЗАО "Газпромнефть-Кузбасс", ОАО "Газпромнефть-Алтай", ОАО "Газпромнефть-Новосибирск", ОАО "Екатеринбургнефтепродукт", ОАО "Газпромнефть-Урал". Разница в ценах с ОАО "Екатеринбургнефтепродукт" составляла 4,1% или 1232 руб. за 1 т. с НДС (1,07 руб. за 1 л.), с ОАО "Газпромнефть-Кузбасс" (Томская область) - 3,2% или 978 руб. за 1 т. с НДС (0,44 руб. за 1 л.). При этом средневзвешенная покупная цена, равно как и затраты ОАО "Газпромнефть-Омск" были ниже, чем у ОАО "Газпромнефть-Кузбасс", осуществляющего розничную реализацию на территории Томской области, что также расценено антимонопольным органом как свидетельство установления на территории Омской области экономически и технологически необоснованного уровня цен (приложения N N 3,4 к решению).

На зимнее дизельное топливо в Омской области в этот период времени розничная цена была выше, чем в Кемеровской, Томской областях и Красноярском крае. При этом разница в ценах составляла 6,7%, 4,9% и 5,4% или 1583 руб. за 1 т. с НДС (0,89 руб. за 1 л.), 1172 руб. за 1 т. с НДС (0,54 руб. за 1 л.) и 1274 руб. за 1 т. с НДС (0,51 руб. за 1 л.) соответственно (приложения N N 3, 4 к решению).

Торговая надбавка ОАО "Газпромнефть-Омск" во 2 квартале 2008 года на отдельные виды нефтепродуктов (в частности, на автомобильный бензин марки Аи-95(96) составляла 30,6% или 6214 руб. на 1 т. без НДС (4,81 руб. на 1 л.) и почти в 3 раза превышала затраты общества, что также, по мнению антимонопольного органа, свидетельствует об установлении на территории Омской области несправедливого, экономически и технологически необоснованного уровня цен (приложение N 15 к решению).

При этом Омское УФАС России особо отмечает, что в определенные периоды времени на отдельные виды нефтепродуктов рост розничных цен, установленных ОАО "Газпромнефть-Омск" для потребителей Омского региона, превышал рост оптовых (покупных) цен при одновременном снижении расходов общества, связанных с розничной реализацией нефтепродуктов.

Так, в 1 квартале 2008 года по сравнению с 4-ым кварталом 2007 года, ОАО "Газпромнефть-Омск" увеличило розничную цену реализации на автомобильный бензин марки Аи-92 на 3%, при этом покупная цена возросла лишь на 2,3%, а затраты снизились на 9,4% (торговая надбавка в 2,4 раза превысила затраты общества).

На автомобильный бензин марки Аи-95 розничная цена увеличилась на 5,9%, при этом покупная цена возросла лишь на 1,3%, затраты снизились на 9,4% (торговая надбавка в 2,2 раза превысила затраты общества).

В 3 квартале 2008 года по сравнению со 2 кварталом 2008 года ОАО "Газпромнефть-Омск" увеличило розничную цену реализации на автомобильный бензин марки Аи-92 на 7,7%, при том, что покупная цена возросла всего на 3,2%, а затраты снизились на 4,4%" (торговая надбавка в 2,3 раза превысила затраты общества). На дизельное топливо летнее розничная цена увеличилась на 12,6%, при этом покупная цена возросла только на 11%, в то же время затраты снизились на 4,4% (торговая надбавка в 1,6 раза превысила затраты общества) (таблица N 5 на странице 12 решения).

Таким образом, заключила комиссия Омского УФАС России, повышение розничных цен на нефтепродукты на территории Омской области, наблюдавшееся в течение 1-3 кварталов 2008 года, происходило не только в результате увеличения оптовых покупных цен, но и за счет необоснованного роста прибыли общества при одновременном снижении затрат.

4) Анализ факторов, определяющих реальную возможность ОАО "Газпром нефть" оказывать существенное влияние на розничный рынок бензинов автомобильных и дизельного топлива в Омской области в результате особого своего положения, вызванного прежде всего тем, что на территории Омской области находится крупнейший в России производитель нефтепродуктов - ОАО "Газпромнефть-Омский НПЗ".

Данное обстоятельство, отмечает антимонопольный орган, обусловливает преимущественное положение ОАО "Газпромнефть-Омск" пo отношению к другим хозяйствующим субъектам, входящим в одну группу лиц с ОАО "Газпром нефть", в части транспортных расходов по доставке нефтепродуктов с ОАО "Газпромнефть-Омский НПЗ" до нефтепродуктохранилищ ПНПО.

Транспортные расходы в соответствии с принятой в дочерних обществах ОАО "Газпром нефть" управленческой и бухгалтерской отчетностью в структуре розничной цены в расчете на одну тонну нефтепродуктов включают в себя расходы на первичный транспорт (от завода-производителя до нефтебаз в регионах поставки), которые учитываются в статье "Транспортные расходы (в том числе, железнодорожный тариф)", и расходы на вторичный транспорт (доставка нефтепродуктов с нефтебаз до автозаправочных станций).

Доля транспортной составляющей в конечной цене поставки на территории Омской области занимает от 0,5% до 1% в зависимости от вида нефтепродуктов, в то время как по другим регионам (Кемеровская, Томская, Новосибирская, Свердловская, Тюменская области, Алтайский и Красноярский края) данная величина колеблется от 1,6% в Новосибирской области до 7,4% в Свердловской области (приложение N 5 к решению).

Расстояния от станции Комбинатская Западно-сибирской железной дороги (г.Омск) откуда производится отгрузка нефтепродуктов производства ОАО "Газпромнефть-Омский НПЗ" до станций назначения грузополучателей - ПНПО нефтепродуктов в других регионах приведены в таблице 6 на странице 13 решения.

При исключении из розничных цен реализации транспортных расходов по доставке нефтепродуктов от ОАО "Газпромнефть-Омский НПЗ" до нефтебаз ПНПО, разница в ценах, установленных на территории Омской области, в зависимости от вида нефтепродуктов, увеличивается по сравнению с другими регионами.

Так, например, по сравнению с Красноярским краем разница в ценах по бензину марки Аи-80 в 1 квартале 2007 года увеличивается с 14,2% до 21,1% в расчете на 1 т. и с 14,6% до 21,6% а расчете на 1. По бензину марки Аи-92 разница в ценах увеличивается с 15,6% до 21,4% в расчете на 1 т. и с 14,8% до 20,6% в расчете на 1 л. (приложения N N 6- 13 к решению).

5) Анализ финансовых показателей деятельности сравниваемых хозяйствующих субъектов за 2007 год -9 месяцев 2008 года.

Таковой показал, что на протяжении 2007 года и трех кварталов 2008 года ОАО "Газпромнефть-Омск" после уплаты налогов имело наибольшую прибыль по сравнению с ОАО "Газпром-нефть-Алтай", ОАО "Екатеринбургнефтепродукт", ЗАО "Газпромнефть-Кузбасс", ОАО "Газпромнефть-Новосибирск", ООО "Сибнефть-Красноярскнефтепродукт", а также ОАО "Газпромнефть-Тюмень" (кроме 2 квартала 2007 года и 2 квартала 2008 года). В 4-ом квартале 2007 года в результате создания резерва по сомнительным долгам для погашения дебиторской задолженности, сложившейся в течение 1998-2002 годов, ОАО "Газпромнефть-Омск" получен убыток в размере 22415 тыс. руб. (таблица 7 на странице 14 решения).

Прибыль, полученная ОАО "Газпромнефть-Омск", направлялась, в том числе, и на финансирование Инвестиционной программы на 2007-2010 годы ОАО "Газпромнефть-Омск".

Сопоставление с показателями инвестиционной деятельности других ПНПО свидетельствует о том, что именно применение ОАО "Газпромнефть-Омск" необоснованно высоких розничных цен позволяет ему планировать и реализовывать такой высокий уровень инвестиций по сравнению с другими ПНПО ( приложение N 16 к решению).

Оспаривая выводы антимонопольного органа и суда о наличии в действиях Общества состава нарушения антимонопольного законодательства, сформулированные на основании анализа вышеперечисленных доказательств, Общество в суде первой инстанции и апелляционной жалобе указывает на отсутствие законодательно установленной методики определения экономически обоснованных цен на нефтепродукты, недоказанность вывода о нарушении прав неопределенного круга лиц потребителей представленными в материалы дела антимонопольным органом доказательствами, а также на неоднозначность и необъективность выводов, содержащихся в представленных в Приложении к Решению таблицах.

Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией суда первой инстанции о достаточности представленных в материалы дела доказательств для отклонения указанных доводов заявителя.

Как следует из материалов дела, заявителем не указано нормы законодательства, из которой бы следовало, что для вывода об установлении экономической и технологической необоснованности цен необходимо установление на законодательном уровне методики или иного документа, регламентирующего процесс ценообразования, либо критериев, при которых установленная ценовая величина приобрела бы значение необоснованной. Доказательства того, что отсутствие прямо предусмотренных законодательством методик и критериев является препятствием для формулирования соответствующего вывода, либо основанием для признания сделанного вывода об экономической и технологической необоснованности цен неправомерным, заявителем не представлено.

Для целей доказывания факта нарушения хозяйствующим субъектом части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган ни нормами названного Федерального закона, ни принятыми на его основании подзаконными актами, не ограничен какими то конкретными способами и методиками, починяясь закрепленным в соответствующих регламентах общим правилам, принципам анализа и оценки обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, и действуя в рамках полномочий, предоставленных законом.

Утверждение подателя жалобы о несопоставимости данных, содержащихся в представленных в материалы дела сравнительных таблицах, а также невозможности их учета в качестве доказательства обоснованности вынесенных антимонопольным органом Решения и Предписания, также обоснованно отклонено судом, поскольку данные ПНПО входят в одну группу лиц с ОАО "Газпром нефть" и являются его дочерними обществами, выполняющими в указанной группе одни и те же функции по реализации нефтепродуктов, поставляемых с ОАО "Газпромнефть-ОНПЗ" в регионы присутствия ОАО "Газпром нефть"; общество не отрицает, что рассматриваемые ПНПО функционируют в сопоставимых социально - значимых условиях (пункт 1.4.1. заявления); как следует из материалов дела, информация в разрезе ПНПО (в том числе и по обществу) предоставлена ОАО "Газпром нефть" по единой форме, что делает ее возможной для сравнения; сравнение показателей структуры розничной цены производилось укрупнено по таким позициям, как покупная (входная) цена, затраты, прибыль, цена реализации (при этом затраты рассматривались в целом, а не постатейно, где возможно наличие расхождений между предприятиями по структуре ведения учета затрат).

Как установлено Омским УФАС России в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, ПНПО самостоятельно устанавливают цены реализации нефтепродуктов для своих покупателей. При этом цены реализации на бензины автомобильные и дизельное топливо, установленные заявителем для потребителей Омской области, в отдельные периоды времени превышали уровень цен на аналогичные виды нефтепродуктов, установленные иными ПНПО, осуществляющими свою деятельность как в условиях конкуренции (например, ООО "Сибнефть-Красноярскнефтепродукт", Красноярский край), так и в условиях отсутствия таковой (например, ЗАО "Газпромнефть-Кузбасс", Кемеровская область).

Именно самостоятельное установление ОАО "Газпромнефть-Омск", занимающим доминирующее положение на розничных рынках нефтепродуктов в Омской области, экономически и технологически необоснованных розничных цен на реализуемую продукцию, что привело к ущемлению интересов потребителей, явилось основанием для принятия оспариваемых решения и предписания.

С учетом изложенного, обоснованным является вывод суда первой инстанции о том, что Комиссия Омского УФАС России на основании анализа данных, представленных ОАО "Газпромнефть-Омск" и ОАО "Газпром нефть", совершенно правомерно пришла к выводу (пункт 7 решения) о том, что именно применение Обществом необоснованно высоких розничных цен позволяет ему планировать и реализовывать такой высокий уровень инвестиций по сравнению с другими ПНПО.

Данный вывод основан на том, что при формировании цены ОАО "Газпромнефть-Омск" учитываются в себестоимости амортизационные отчисления, которые и предполагают приобретение нового оборудования. Применение необоснованно высокой торговой надбавки приводит к увеличению прибыли, которой общество вправе распоряжаться по своему усмотрению, в том числе, направлять на финансирование инвестиционных программ. Однако, как правильно указывает антимонопольный орган, это не должно приводить к ущемлению интересов потребителей на розничных рынках бензинов автомобильных и дизельного топлива, а именно это было установлено Омским УФАС России при рассмотрении дела.

Исходя из вышеизложенного, с учетом требований закона и анализа действий нефтяной компаний у суда первой инстанции не было оснований для признания Решения и Предписания антимонопольного органа в рассмотренной части недействительными.

Таким образом, при вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 26.06.2009 по делу N А46-7410/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

О.А. Сидоренко Н.А. Шиндлер